Лекция 1 Понятие гражданского процесса Гражданский процесс это следующая ступень знания материального закона
 Скачать 0.85 Mb.
|
|
Последний сюжет. 4. Извещён и не сообщил ни о каких причинах, ничего о нём не знаем. Какая презумпция? Добросовестности или недобросовестности? Если добросовестности, то мы рассуждаем так: ответчик ехал в суд, попал под трамвай, причины уважительные, но сообщить об этом не смог, значит мы должны отложить. Или наоборот: ах ты, дрянь такая, причины не сообщил – по ст. 167 ГПК его раскрутим. И тогда не находим место заочному производству. Где найти ему место? В ч. 3 ст. 233 ГПК: если истец не согласен, суд откладывает дело. Другими словами, конституирующее значение в ст. 233 ГПК признано за согласием истца. Возникает вопрос: а разве ст. 167 ГПК наплевать на согласие истца? Открывается заседание, ответчик не явился, спрашиваем истца: будем слушать дело или нет? Истец говорит: нет, не будем, я хочу посмотреть в его наглые глаза. В силу того, что процесс состязательный и диспозитивный, странно будет, если мы истцу скажем: ты не считаешь возможным, а мы считаем. Суду всё равно. В этом смысле ст. 167 ГПК имплицитно имеет в виду согласие истца и его позиция значение имеет (хотя напрямую согласия истца не упоминает). Но ст. 233 ГПК придаёт этому согласию, позиции истца конституирующее значение и говорит: не согласия, значит будем откладывать (вообще-то, здесь должно было быть написано: нет согласия – значит можно перейти к ст. 167 ГПК), и вот тут возникает вопрос: истец, будем слушать дело без ответчика? Нет. Тогда откладываем. Нет, почему? Давайте по ст. 167 ГПК. Нет, у нас ст. 233, тогда сразу откладываем. А как же ст. 167, Вы мне что, руки выкручиваете, заставляете дать согласие на заочное производство? Лекция № 25. Как писать исковое заявление? Вопреки тому, как мы рисовали силлогизм судебного решения, исковое заявление всегда пишется, начиная с меньшей посылки, а меньшая посылка – это факты. Поэтому начинаем с изложения фактов. Далее: при написании искового заявления необходимо руководствоваться золотым правилом: каждое обстоятельство подтверждается доказательством, и там, где мы сослались на обстоятельства, надо прямо там написать о том доказательстве, которым мы это обстоятельство будем подтверждать («…что подтверждается копией такой-то (копия прилагается)»; «…что могут подтвердить свидетели такие-то/для установления этого факта необходимо проведение экспертизы (ходатайство о вызове свидетелей/о назначении экспертизы прилагается)»). Тогда мы ничего не забудем – где мы сослались на факт, мы тут же сослались на доказательство, и себе и суду объяснив, как мы будем этот факт доказывать. После изложения фактов мы переходим к изложению большей посылки. Современная американская идиотская технология – не надо ей следовать. Не надо излагать все нормы права от царя Гороха (согласно 3 ст. ГПК заинтересованные лица способны обратиться в суд, согласно ст. 46 Конституции я имею право на судебную защиту). Не надо перегружать цитатами из законов, используем только тот закон, который имеет отношение к делу. Советские адвокаты: исковое заявление должно быть небольшим, в судах много текста не любят (исковое заявление должно быть 2 страницы). Шварц, будучи студентом, говорил: как так? Сколько надо, столько и должно быть. А сейчас говорит, что это правильно, но не в том смысле, что в наших судах читать много не любят, а том смысле, что бессмысленное цитирование нормативных положений всё убивает. Далее: на основании статей таких-то (если это протечка, то 1064 ГК) прошу (если юридическое лицо, то просим): 1. Взыскать то, что положено/признать сделку недействительной и т.д. – это «материальный пункт». 2. Как правило: взыскать с ответчика судебные расходы (уплаченную нами государственную пошлину, т.к. мы ожидаем, что он проиграет. Если мы забыли это написать, суд сам распределит судебные расходы (обязан). И после завершения дела тоже можно подать заявление о взыскании судебных расходов, потому что взысканию в пользу выигравшей стороны подлежат понесённые расходы, а они могут быть понесены и после завершения дела – расплата клиента со своим адвокатом, например). 3. Ходатайство о допросе свидетеля, об обеспечительных мерах, о назначении экспертизы и пр. Могут оформляться отдельным документом и просто быть приложены отдельно; Шварц всегда запихивает их в просительную часть искового заявления сразу под соответствующим пунктом. Если отдельно, то приложением – ст. 132 ГПК. Копии искового заявления и копии письменных доказательств предъявляются по числу лиц, участвующих в деле, потому что суд должен им их передать. Процессуальные ходатайства, адресованные суду, могут содержаться в одном экземпляре. С точки зрения оформления. «В Василеостровский районный суд поступило заявление Шварца М.З. к ответчику Петрову». Поэтому: - исковое заявление в Василеостровский районный суд - к ответчику Петрову - Шварца М.З (т.к.: чьё?). Цену иска и государственную пошлину написать где-нибудь там, где истец и ответчик – это традиция и связано это с тем, что во времена, когда государственная пошлина уплачивалась покупкой марок гербового сбора, то они наклеивались на первой странице слева, на этом поле, либо на оборотной стороне. Сейчас мы платим её через Сбербанк, но это исторически – именно левое поле, так повелось. Если есть третьи лица, то указываются они после истца и ответчика, с адресом, как положено. Исковое заявление написать несложно, сложно написать отзыв на исковое заявление. Начиная с отзыва начинается полемическая технология составления состязательных бумаг. Полемическая задача состоит в том, что мы отвечаем на каждое слово, написанное в заявлении. Только так, в конечном итоге, можно рано или поздно научиться писать коротко, ясно и просто: если поставить перед собой задачу ответить на каждый тезис. Зачастую это выходит тяжеловесно и громоздко. Отсюда понятно, что любую неудачную мысль нашего оппонента нужно преобразовать, связать одно с другим, и придёт навык красивого написания. Нет ничего хуже, чем как у нас в суде, когда истец об одном, ответчик о другом, а суд о третьем – и никто никого не слышит. Это возражение на тот иск, который поступил. Это не лишает нас права выдвинуть свои утверждения, но нужно отбить его тезисы. Только так становится понятно, как переходит бремя доказывания, как сформулировать позицию по поводу бремени доказывания (то, что мы называем первичным бременем доказывания). Ч. 2 ст. 174 ГПК. Письменная форма объяснений сторон – Шварц сказал, что никакой письменной формы объяснений сторон не существует. Комментарий к ГПК 1964 года (исторически последний комментарий), Шварц комментировал ст. 131 – форма и содержание искового заявления. И Шварц написал: исковое заявление выступает письменной формой объяснений истца по факту. И в этом смысле возникает вопрос: существует ли дело, в котором нет ни одного доказательства? Нет, не существует, в каждом деле есть исковое заявление, а оно является письменной формой объяснений сторон. Но: Шварц был не прав в этом комментарии, исковое не является формой письменных объяснений истца. Чем оно является? Оно является одной из форм внесения утверждений в процесс, это инструмент, с помощью которого утверждения о факте вносятся в процесс. Выполнив бремя утверждения, истец принимает на себя бремя доказывания, и бремя доказывания уже будет выполняться только устным расспросом истца в процессе и нельзя исходить из того, чтобы отождествить выполнение бремени утверждения с выполнением бремени доказывания. Отсюда возвращение к вопросу о том, каковы последствия неявки истца в процесс? В состязательном смысле – оставление иска без рассмотрения. А когда представители истца ходят, а истец не ходит, чтобы не отвечать на вопросы ответчика и суда, и такая неявка есть отказ доказывать собственный иск и в цивилизованном мире истец, который выдвинул требование и подтверждать его не хочет, должен немедленно проиграть. Это как с тем студентом, который восстанавливался на факультете, родители которого говорили, что сами всё расскажут. Мало того, что объяснения представителей – не доказательства, так он ещё и не хочет сам доказывать свой иск и подтверждать свои утверждения – и нельзя говорить о бремени утверждения и доказывания ответчика, когда истец не хочет подтверждать и доказывать своё утверждение лично, перед лицом суда. Но у нас всё поставлено с ног на голову. Исковое заявление пишется под диктовку адвокатов и выступать письменной формой объяснений стороны не может, равно как и возражение на иск, это форма внесения в процесс утверждений ответчика, а доказывать эти утверждения он должен, в первую очередь, личной явкой. Второе замечание. Свидетельский иммунитет. В ГПП нет права не свидетельствовать против себя. Ст. 69 ГПК – свидетель вправе отказаться свидетельствовать против себя; в гражданском процессе это право не работает. Но следует отметить, что нужно от права не свидетельствовать против себя и своих близких, которое действительно существует только в делах о привлечении к публичной ответственности, отличать защиту тайны коммуникации. Право не рассказывать о том, что сказала жена или что сказал муж/мать/ребёнок – это второе измерение, это тайна коммуникации. И в нашем Кодексе мы видим только профессиональную тайну коммуникации (депутаты, священнослужители, представители; почему-то нет врачебной и нотариальной тайны). Помимо профессиональной защищается также и личная коммуникация. Например, родители разводятся, определяется, с кем будет проживать ребёнок. Для этого допрашиваются бабушка и дедушка. Личный доверительный характер бабушки и дедушки с внуком/внучкой с одной стороны, и с родителями этого ребёнка (с сыном/дочерью) с другой даёт им основание отказаться от показаний, потому что доверительная семейная коммуникация даёт им право на это (не потому, что это будет использовано против кого-то)? Иначе в этой семье не будет больше ничего никому сказано. Да, даёт. Это свидетельский иммунитет по основаниям защиты тайны коммуникации и это вопрос о том, что является тайной коммуникации, кто является держателем этой тайны и кто и кого может освободить от сохранения этой тайны. Врача можно освободить от дальнейшего обеспечения и сохранения тайны коммуникации (сказать, чтобы он рассказал, какую информацию получил в ходе лечения клиента, по просьбе клиента, потому что последнему это нужно). То, что происходит в супружеской спальне, предполагает доверительный характер и предполагает, что потом в суде это никто рассказывать не будет. И защита тайны коммуникации имеет право на существование и является основанием свидетельского иммунитета. Но легально изложено так, как будто это ст. 51 Конституции. Слова «против себя» не имеют значения, тут речь должна идти о защите тайны коммуникации, сохранении лично-доверительного характера отношений, когда в соответствующих случаях интересы правосудия и интересы других субъектов отступают перед защитой тайны коммуникации. Когда критиковалось применение ст. 51 Конституции в гражданском процессе, было отмечено, что непонятно, что против кого, в том числе с точки зрения равенства – почему одна личность должна отступать перед интересами другой личности? Но когда мы говорим о личных коммуникациях, равенство не будет нарушено (сегодня мы не допрашиваем жену истца, а завтра мы не будем допрашивать жену ответчика). Моё: принципиальной разницы тут нет со ст. 51 Конституции (также можно сказать: сегодня жена ответчика не свидетельствует против мужа по обстоятельствам ДТП, а завтра жена истца точно также не будет против него свидетельствовать), так что аргумент не вполне корректен. Но принципиально с М.З.Шварцем хочется согласиться. Опять же, личные коммуникации в этом отношении исчерпывающим образом в законе не урегулируешь. Сам институт коммуникационных привилегий и тайн должен рождаться практикой и это право суда по обстоятельствам дела освободить от свидетельских показаний лицо, коммуникация которого носит такой характер, который нужно сохранить, которая должна быть защищена. «Что он Вам сказал?» – это тайна коммуникации, «Что Вы видели?» – это не тайна коммуникации, и это надо рассказывать (это, как раз-таки, может иметь отношение к словосочетанию «против себя», но это словосочетание в гражданском процессе не имеет права на существование). Т.о., имеет право на существование свидетельский иммунитет, основанный на тайне коммуникации, но это не тот свидетельский иммунитет, который основан на ст. 51 Конституции. Преюдицируют только факты, установленные судом. Ни доказательства, приведённые в мотивировочной части решения суда, ни вывод суда о том, что они признаются достоверными, не преюдицируют. Пример. Нотариус удостоверила договор купли-продажи квартиры по фальшивым документам, а потом к ней предъявили иск (уже рассматривали этот пример). В первом деле – деле о виндикации этой квартиры, когда появился настоящий собственник – нотариус была допрошена в качестве свидетеля и сказала (так ли она это сказала, или это так секретарь записала): я понимала, что есть сомнения в этих документах, но удостоверила сделку на свой страх и риск. И когда к ней предъявили иск, она сказала, что не говорила такого, хотя это было написано, в том числе, и в мотивировочной части судебного решения. И они закричали: преюдицирует! Шварц: нет, извините. Парадокс: свидетель не имеет права знакомиться с протоколом и приносить на него замечания. Кто что написал в этот протокол – свидетель ничего сделать не может, его допросили и он ушёл. Для свидетеля это преюдицировать не может. И поэтому воспроизведение этих показаний в мотивировочной части судебного решения не преюдицирует, вывод суда о достоверности этих доказательств не преюдицирует, преюдицирует только факт, установленный судом с помощью этих доказательств. А с помощью этих доказательств был установлен, в общем-то, бесспорный факт, и только один: тот факт, что сделка недействительна и квартира была отчуждена левым собственникам. Что бы не говорила нотариус в том деле, в этом деле она может говорить абсолютно противоположное, она свободна. Вернёмся к заочному судебному решению. Вся проблема в том, что 2 диспозиции при одной и той же гипотезе, и отсюда проблема: льгота или наказание? Мы выяснили, что заочное решение – это льгота для ответчика в том смысле, что ему предоставляется 2 возможности для отмены заочного судебного решения, в отличие от обычного решения, где у него была бы одна возможность для отмены судебного решения. В этом отношении бояться заочного решения не нужно. Но почему мы, не получив сведений о причинах неявки ответчика (а он, конечно, обязан предупреждать суд о причинах своей неявки), не руководствуемся принципом добросовестности и не отлагаем, а рассматриваем дело? Заочное решение представляет собой баланс интересов истца и ответчика. Какой баланс? В ст. 233 ГПК сказано, что если истец не согласен, суд заочное решение не выносит. И в ст. 167 ГПК суд в принципе тоже должен отложить (процесс диспозитивный и он в руках сторон). Но в ст. 233 ГПК согласие истца приобретает конституирующее значение. И тут выясняется: суд: мы не знаем, почему он не явился, но мы думаем, что он добросовестный, мы думаем о нём хорошо. Но мы готовы рассмотреть дело в его отсутствие при условии, если Вы дадите ему дополнительную гарантию для отмены решения. И тут интересы истца и ответчика встречаются: истец хочет скорее, получает скорее, но интерес ответчика также защищается. Ст. 242 ГПК: 3 условия, при которых состоится отмена решения, и эти условия должны быть в совокупности. Одно из них – «не мог сообщить», другое – уважительные причины, третье – должен представить доказательства и сообщить об обстоятельствах, которые могут повлиять на содержание решения. Это доказывает, что заочное решение – это баланс презумпции добросовестности ответчика и интереса истца в скорейшем рассмотрении дела. В реальной практике всё не так строго выдерживается, как написано в ст. 242 ГПК: пример. Красносельский районный суд, Шварц – представитель истца. Бабушка, дочка, внучка, проживают в двухкомнатной квартире, которую когда-то завод предоставил бабушке за 40 лет работы. Дочка с внучкой скооперировались против бабушки, чтобы её оттуда выжить, условия жизни невыносимые. Бабушка предъявляет иск о превращении квартиры в коммунальную (по старому ЖК можно было заключить отдельный договор найма на свою комнату). Обе не приходят в процесс, тянут дело, наконец суд постанавливает заочное решение и удовлетворяет иск. Они пишут заявление об отмене заочного решения, говоря что первая болела, а вторая была на экзамене в ПТУ, а также они могут представить новые доказательства, а именно: вступивший в законную силу приговор мирового судьи о привлечении бабушки к уголовной ответственности за бытовое хулиганство (якобы она плескалась в них кипятком), и это доказательство может повлиять на существо судебного решения. Обе говорили, что сообщили, позвонили в канцелярию. В деле телефонограммы нет, но говорят, что не виноваты, они же позвонили, а остальное уже проблемы суда. Шварц, выступая в прениях: экзамен в ПТУ, конечно, не тянет на уважительную причину, при учёте того, что администрация ПТУ должна перенести экзамен лицу, у которого есть повестка в суд, но дело даже не в этом. Третье условие – это доказательство, которое может повлиять на существо судебного решения. Приговор мирового судьи свидетельствует как раз о том, что скорейшее превращение квартиры в коммунальную отвечает насущнейшим потребностям членов семьи – отношения зашли так далеко, что уже приговор вступил в силу о бытовом хулиганстве. Мораль: новое доказательство как влиять должно? Видимо, только опровергающее это судебное решение доказательство, потому что если предоставляется доказательство, укрепляющее судебное решение, то никаких основания для его отмены нет. Порядок заочного производства. Принято говорить «особенности заочного производства». Никаких особенностей заочного производства в действительности нет. Единственное, что претендует на это почётное звание – это ч. 4 ст. 233 ГПК. Поставим вопрос: а действительно ли ч. 4 ст. 233 ГПК – это особенность заочного производства? Эта часть ставит перед нами два вопроса. Первый вопрос – это вопрос о том, может ли истец отказаться от заочного производства. Истец, давший на него согласие, может отказаться от заочного производства (изменить предмет или основание иска нельзя, но отказаться можно). Да и потом: по ст. 167 ГПК, если истец изменяет предмет/основание иска, нужно также отложить, чтобы известить об этом изменении ответчика (ответчик не пришёл защищаться от иска в его первоначальном «звучании», а против изменённого иска он, может быть, придёт защищаться – предметом и основанием иска диктуется тактика процессуального поведения ответчика). Т.о., ч. 4 ст. 233 ГПК – это не особенность никакая, она лишь подчёркивает, что истец может отказаться от заочного производства и сказать: дайте мне возможность совершить распорядительное действие. Вообще нет никаких особенностей заочного разбирательства (ст. 234 ГПК – «в общем порядке») за одним маленьким частным замечанием по прениям: сами по себе заключительные речи состоятся (есть истец, есть третьи лица, есть орган опеки), другое дело, что прения – это выступления противоборствующих сторон, но ответчика нет, значит, он выступать не будет; а вот если иск третьего лица с самостоятельными требованиями предъявлен к истцу, то тогда прения состоятся. Выражение «заочное производство» лишено смысла: никаких особенностей производства нет, производство-то обычное. В производстве в смысле последовательности процессуальных действий никаких особенностей нет. Ст. 236 ГПК (копия решения суда высылается с уведомлением о вручении) и ст. 227 ГПК (без такового). В остальном всё одинаково. Ст. 237 ГПК ставит перед нами вопрос о принципе процессуального равноправия. Пример. Истец дал согласие на заочное решение и ему присудили 1 рубль из 100. Он хочет обжаловать решение, а мы ему: нет, подождите, ждём, пока ответчик не подаст заявление об отмене заочного решения. Истец: почему я должен ждать? Почему моё право на обжалование обусловлено реализацией им права на подачу заявления об отмене заочного решения? Да, так и есть. Для истца срок на подачу апелляции начнёт течь после того, как истечёт срок на подачу заявления об отмене заочного решения ответчиком. Истец: а чего мне ждать? Я такой же субъект процесса. А тут он подаст заявление, не согласившись с одним рублём, и мне ловить, вроде бы, уже нечего, здесь судебная ошибка, которую может исправить только вышестоящий суд. Или истец всё проиграл, казалось бы, чего ему ждать? Опять говорим: ждём, вдруг ответчик подаст заявление об отмене. А чего бы ему подавать, он же выиграл дело? Может быть, он не согласен с мотивировочной частью судебного решения, может быть, его не устраивает будущая преюдиция, которой он боится. Понимаем, что это издевательство. Порядок обжалования такой, что принцип процессуального равноправия оказывается нарушенным, или во всяком случае, он оказывается под вопросом: а равны ли ответчик с истцом в возможностях обжалования? Нет, не равны, возможности истца по обжалованию судебного решения оказываются обусловленными подачей заявления ответчиком. Можно объяснить так: истец сам дал согласие. Не давал бы – проблемы бы не было. С другой стороны, процессуальная модель всё равно не является равноправной, а она всегда должна быть равноправной. Моё: раз это баланс интересов истца и ответчика (как мы сказали ранее), то нарушение принципа процессуального равноправия с неизбежностью уравновешивает интерес ответчика, который в первой инстанции хотел «скорее». Это допустимо. Ст. 167 ГПК, вернёмся в неё. Открывается судебное заседание. Я – представитель истца, ответчик не явился. Клиент поворачивается и спрашивает: ну что, давать согласие? Давать согласие на заочное решение, или не давать и требовать ст. 167 ГПК? Есть все основания требовать ст. 167 ГПК, истцу вообще никогда не выгодно давать согласие на заочное решение. Всегда требуем ч. 4 ст. 167 ГПК – попробуйте отклонить. Выясняем, что этот идиотизм имеет одно объяснение: это было написано судьями для себя любимых. Ч. 4 ст. 167 ГПК мало когда применяется по той причине, что главный показатель работы судьи – статистика, а там главный показатель – процент отмены судебных решений: по ч. 4 ст. 167 ГПК вышестоящий суд отменяет, а по ст. 233 ГПК – сам этот суд отменяет, и не будет в статистике никакой отмены, всё будет красиво. И поэтому, когда суд спросит: даёте согласие на заочное производство? Нет, хотим ч. 4 ст. 167 ГПК. Ах, вы хотите 167, ну значит откладываем дело. Но этого, конечно, быть не должно. Модель регулирования должна быть однозначной: нет стороны – выносится заочное решение. Того крайне неудачного выбора, который сегодня заложен в законе, быть не должно. В цивилизованном мире такого нет, выбор такой не стоит – есть специальная регламентация случаев, когда сторона не явилась; в том числе – есть регламентация заочного производства в случае неявки истца. И эта модель не носит вариативного характера, она носит императивный характер. Это – явная нелепость действующего российского законодательства. Ст. 241 ГПК – если судья отменяет заочное решение, он может передать дело в иной состав суда (но может оставить и за собой). Почему при отмене заочного решения судья имеет право скинуть дело соседу? Какой в этом смысл? Смысл этот в ст. 242 ГПК: к заявлению об отмене заочного решения должны быть приложены доказательства, способные повлиять на существо принятого решения. Если судья отменяет заочное решение, он делает вывод о том, что доказательство способно повлиять на существо принятого решения. Никто не может быть судьёй в собственном деле. И если судья сделал такой вывод, а потом будет заново рассматривать дело в полном объёме, он может прийти к выводу, что эти доказательства не повлияли на существо принятого решения. Тем самым судья высечет самого себя. И для того, чтобы не оказаться судьёй в своём собственном деле, для того, чтобы не оказаться в качестве субъекта, пересматривающего и опровергающего свои собственные выводы, судья может передать дело в иной состав суда. Другой вопрос – почему может, а не обязан – но Шварц сказал: либо хоть какой-то смысл мы попытаемся в этом найти, либо там вообще нет никакого смысла. Возможно, есть судьи, которые не боятся быть судьями в своих собственных делах. Но разумнее, конечно, обязать, а не предоставить право в этом вопросе. Сделаем ещё такой акцент. Ранее: если вышестоящая инстанция отменяла дело и передавала его на новое рассмотрение, оно автоматически попадало в другой состав суда. Сейчас (и сначала пионером был арбитражный процесс) дело возвращается к тому же судье. Казалось бы: как? Его решение отменили, и к нему же возвращать дело? Судейская логика другая: человек уже знает дело и на повторное рассмотрение затратит в 10 раз меньше времени. Постепенно это распространилось в суды общей юрисдикции. Ст. 17 ГПК: судья не может участвовать в рассмотрении того же дела в апелляционной/кассационной/надзорной инстанции. А может участвовать опять в первой? А в первой-то может. Апелляция не имеет передавать дело на новое рассмотрение, а кассация и надзор имеют. П. 1 ч. 1 ст. 390 ГПК: суд кассационной инстанции вправе отменить и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий суд; при направлении дело на новое рассмотрение суд может указать на необходимость его рассмотрения в ином составе судей. Соответственно и судья в ст. 241 ГПК может отдать соседу, а может и не отдавать. |