Лекция 1 Понятие гражданского процесса Гражданский процесс это следующая ступень знания материального закона

• Название: Лекция 1 Понятие гражданского процесса Гражданский процесс это следующая ступень знания материального закона
• Анкор: GPP_lektsii.docx
• Дата: 10.02.2018
• Размер: 0.85 Mb.
• Имя файла: GPP_lektsii.docx
• Тип: Лекция; #15403
• страница: 45 из 49

П. 5. Заявление об установлении наличия или отсутствия права (права собственности, права из обязательства и др.) не подлежит рассмотрению в порядке особого производства.

Не вызывают сомнений последние 2 случая из этого пункта, а именно: установление факта владения земельным участком на праве хозяйственного ведения, установление факта наличия арендных правоотношений. Это, безусловно, относительные правоотношения, и здесь, разумеется, всякое фактоустановление сопровождается возникновением спора о праве.

Первый же случай, вместе с тем, что написано в п. 7 и 8 – это то, что похоронило особое производство в гражданском процессе (в части недвижимости, права на которую устанавливались в особом производстве; в арбитражном процессе всё ещё круче, там большинство дел по поводу недвижимости). Потребительское общество обратилось в суд с заявлением о признании права, оформленное как заявление об установлении факта. Возникает вопрос: что такое владение и пользование недвижимым имуществом и как его отделить от права? Первый случай – это приобретательная давность, когда мы устанавливаем факт владения и пользования свыше 15-ти лет, и тем самым возникнет право, что и послужит основанием для государственной регистрации. Вопрос, как ни странно, следующий: является ли право фактом? Можно ли установить право собственности как факт? И со словами «право собственности фактом не является», практика и не допустила установления факта владения и пользования, потому что под видом факта скрывается право, а право устанавливать в качестве факта нельзя. Этот тезис раскрывается в п. 7 и 8.

П. 6. Заявление об установлении факта исполнения определенным лицом обязанности не подлежит рассмотрению в порядке особого производства.

Этот пункт не вызывает сомнений. Это классический пример того, как возникает спор о праве (уплачен налог, не уплачен налог – всё это нужно решать в соответствующих спорных процедурах).

П. 7. Факт принадлежности имущества заявителю на праве собственности не может устанавливаться в порядке особого производства.

Классический пример фактоустановления, правовосполняющей фактовосстановительной функции суда в особом производстве. Закончилось тем, что «принадлежность строения на праве собственности не может быть установлена в порядке особого производства, тем не менее, можно обратиться с соответствующим иском, в том числе – в порядке упрощённого производства». Бред, к тому же, ещё не хватало, устанавливать права на недвижимое имущество в порядке упрощённого производства. Тот же самый вопрос: а кто ответчик? Конечно, между строк мы читаем, что ответчиком является КУГИ (в порядке «приватизации», поэтому нужно искусственно сконструировать спор о праве с публичным собственником, мы обсуждали эти вопросы на предыдущей лекции).

П. 8. Отказ регистрирующего органа в регистрации права собственности на недвижимое имущество или сделки с ним не является основанием для признания этого права в порядке особого производства.

Это прямо то дело, о котором Шварц только что рассказывал, в котором он участвовал в 1998 году. Вот оно – установление факта принадлежности, факта заключения договора купли-продажи и факта владения комплексом. Было куплено у лица, впоследствии ликвидированного. Оплатил, получил и не пошёл регистрировать, вспомнил об этом через полгода, пошёл регистрировать, выясняется, что продавец ликвидировался, а за собой зарегистрировать право не успел. И лицо говорит, что продавец ликвидировался, и поэтому выполнить требование ст. 6 Закона «О государственной регистрации» невозможно, а суд удовлетворяет требование. Жалобу подаёт регистрирующий орган и суд всё отменяет, «поскольку отказ регистрирующего органа не служит основанием для признания этого права в порядке особого производства. В данном случае заявитель не лишён права обратиться в суд с соответствующим иском». Каждое написанное здесь слово – полнейшая чушь. Во-первых, что значит «отказ не служит основанием»? Отказ вообще ни для чего не может служить основанием. Он служит поводом для обращения в суд, он объясняет появление субъективной заинтересованности, провоцирует её возникновение: нам было отказано, у нас какие-то проблемы, нам нужно восполнить отсутствующий элемент фактического состава, поэтому мы идём в суд, поэтому фраза «отказ не служит основанием» лишена смысла, отказ вообще никогда не является никаким основанием. Последнее предложение ещё лучше – «необходимо обратиться с соответствующим иском». С каким и к кому? Иска к регистрирующему органу быть не может, иска к ликвидированному ответчику – тоже. К кому иск-то? На самом деле, никакого иска здесь быть не может. По сути, практика подтолкнула к тому, чтобы предъявлять иски к Пупкину (к кому-то ведь иск предъявлять надо). «Пупкин, потерпи немного, побудь ответчиком, и получу я решение о признании права, как будто ты, Пупкин, отрицаешь моё право». Нонсенс! Но ещё больший нонсенс в п. 7.

Таким образом было похоронено особое производство. На протяжении 6-ти лет особого производства в отношении недвижимости фактически не было, а постановление 10/22 знаменует собой возрождение особого производства в какой-то части (мол, что-то всё-таки можно устанавливать в особом производстве).

Является ли право фактом? Можно ли право устанавливать как факт? Мы вышли на ещё одну функцию особого производства.

6. Функция бесспорного подтверждения субъективного права.

Ибо заявитель, который по законной, действительной сделке купил, исполнил, и у которого только лишь препятствия в регистрации перехода права собственности (например, продавец ликвидирован), и которому отвечают, что в особом производстве нельзя, иди с иском (понять бы ещё, с каким) – это полное безобразие, связанное с игнорированием такой функции особого производства, как функции бесспорного подтверждения субъективного права. Поэтому на вопрос о том, может ли право считаться фактом, можно ли право устанавливать как факт, ответ: «Да, можно, там и тогда, где и когда возникает потребность в бесспорном подтверждении субъективного права», ибо иск о признании права – это иск, который предъявляется в условиях отрицания права, в условиях, когда кто-то подвергает его сомнению, не признаёт, а если такого спора нет, никто право не отрицает, а потребность в судебном подтверждении права есть, то появляется функция в бесспорном подтверждении права и поэтому право может устанавливаться как факт. В ст. 267 ГПК формулировка неудачная: устанавливаем мы факт владения и пользования, а регистрируем право, а не факт, которое подтверждается этим фактом. Более того, из дальнейшей логики данной статьи отнюдь не случайно следует, что необходимо указать цель, для которой устанавливается факт, а за целью всегда стоит то самое право, ради которого факт и устанавливается, и именно поэтому надлежит указывать цели (это замечание подтверждает, что выводы Шварца верные). Безусловно, в этой статье имеется в виду регистрация права, а не регистрация факта.

Таковы функции особого производства, их было рассмотрено 6. Осталось рассмотреть 2 вопроса. Один из них мы поставили в самом начале: какой же спор о праве – в объективном или субъективном смысле – исключает ст. 263 ГПК? Сама формулировка ст. 263 ГПК следующая: «если при подаче или рассмотрении дела может быть установлено наличие спора, то нужно идти с иском». Уже при подаче суд сам может установить спор о праве. Т.о., конечно, имеется в виду спор о праве в объективном смысле. Ст. 263 ГПК исключает наличие спора о праве в объективном смысле. И вообще, спор о праве в субъективном смысле – критерий ненадёжный и неприменимый. Пример. Устанавливается факт родственных отношений для целей получения наследства. В деле должны участвовать другие наследники, они – заинтересованные лица. Должны ли мы сказать, что если это факт установления родственных отношений для целей получения наследства, то это автоматически означает возникновение спора о праве на наследственное имущество и надо сразу предъявлять иск о признании права на наследство в соответствующей доле? Или сначала надо установить факт, а потом, может быть, будет какой-то спор. В литературе рассуждают так: сначала необходимо подать заявление о признании факта, подождать наследников и посмотреть, будут они спорить, или нет. Если не будут, то можно спокойно устанавливать факт. Если будут – оставлять заявление без рассмотрения и отправляться в исковое производство. Так вот, разве можно ставить судьбу процесса в зависимость от субъективной позиции заинтересованного лица? Нельзя. Дело в том, что в нашем процессе нет института отречения от спора. Наследники в первом заседании могут сказать, что спорить не будут, а во втором они могут начать спорить и так далее, сегодня они спорят, а завтра не спорят. И положиться на критерий спора о праве в субъективном смысле положиться нельзя, можно положиться только на критерий спора о праве в объективном смысле. И если мы устанавливаем факт родственных отношений для целей получения наследства, и есть другие наследники, которые имеют документальное подтверждение родственных отношений, то у нас, безусловно, спор о праве на наследство в объективном смысле. Даже если эти другие наследники ничего не отрицают, они могут просто признать иск о признании права на наследство в соответствующей доле, но они это признание выразят в исковом производстве, а с точки зрения особого производства мы однозначно скажем: наследственное правоотношение находится в состоянии спора, некто претендует на это наследство, перед нами спор о праве в объективном смысле, и не имеет значения, какую позицию занимают соответствующие лица: явились в заседание, не явились, сегодня спорят, завтра не спорят. Вот почему ст. 263 ГПК подразумевает спор о праве в объективном смысле. Такой критерий, как спор о праве в субъективном смысле, можно было бы использовать только при условии наличия в нашем законодательстве института бесповоротного отречения от спора: отказался спорить в первом заседании, ну, иди сюда, распишись в протоколе, всё, теперь ты больше спорить не сможешь. Но такого института наш Кодекс не знает, и поэтому критерием наличия спора о праве в субъективном смысле оперировать нельзя. Обратим в этой связи внимание: спор о праве в объективном смысле возможен не со всяким субъектом: например, желание установить родственные отношения для целей получения наследства, если есть другие наследники, автоматически означает наличие спора о праве. А если это получение пенсии по случаю потери кормильца? Даже если ПФР говорит: Вы врёте, Вы не родственник, с ПФР оказаться в состоянии спора нельзя. Особое производство не исключает спора о факте, заинтересованные лица могут отрицать этот факт, они могут утверждать, что факта нет. Но это не означает возникновение спора о праве, он либо есть, либо его нет, это объективное состояние правоотношения. А спор о факте – позиция заинтересованного лица, которое отрицает – вовсе не означает возникновение спора о праве, и если ПФР говорит: Вы врёте, Вы не родственник, спора о праве с ПФР не возникает, мы останемся в особом производстве. А если наследники, то нам не важно и того, что они не отрицают право на получение наследства, мы не можем привязываться к субъективной позиции участника процесса, мы пойдём с ними в исковое производство, потому что наше наследственное правоотношение объективно, автоматически находится в спорном состоянии.

Следующий вопрос. Может ли в особом производстве не быть заинтересованных лиц? Может, вопреки нашей дивной практике. У нас всегда заинтересованным лицом в крайнем случае является налоговая инспекция. Шварц помнит, как устанавливали факт родственных отношений, и нужно было установить, что его клиентка – дальняя родственница. Заявление об установлении факта было оставлено без движения. Почему? Потому что не были указаны заинтересованные лица. Шварц: тут и нет заинтересованных лиц, все родственники давно умерли, а если бы они и были, то был бы автоматически спор о праве и исковое производство, так что кого указывать-то? Судья: как это нет? Налоговая инспекция, либо нотариус. Считается, что не может не быть заинтересованного лица. Это полный… Нонсенс. В особом производстве заинтересованного лица может не быть. В этой связи вопрос: перспектива получения имущества по выморочности делает государство заинтересованным лицом? Ведь логика-то нашей практики какая: я Вам сейчас установлю факт родственных отношений, и тем самым государство останется без выморочного имущества. Поэтому давайте-ка государство сюда подтянем. Скоро дойдёт до того, что скажут предъявлять к налоговой инспекции иск, потому что мы пытаемся отнять у государства имущество, которое оно уже с вожделением ожидает в качестве выморочного. Перспектива получения имущества государством по выморочности создаёт субъективную заинтересованность или нет? Ответ на вопрос зависит от того, считаем ли мы выморочность правом (когда государство сидит и с вожделением ждёт, когда же это имущество к нему перейдёт) или обязанностью (вынужденной публичной необходимостью для упорядочивания имущественных отношений и стабильности оборота). Выморочность – это обязанность, это тяжкое бремя. В Швейцарии вообще нет ограничения по степени родства, пусть хоть кто-нибудь подберёт это имущество. Нет права – нет интереса, идите, устанавливайте, установили – забирайте! Не надо государству ничего! У нас на практике не так, ещё запросто скажут, предъявляйте иск к налоговой инспекции (это идеология, это политика права, государство хочет забрать наше имущество). Но правильной является позиция, в соответствии с которой может быть ситуация, когда факт устанавливается при отсутствии заинтересованных лиц. Как мы уже сказали, сами заинтересованные лица – это элемент процессуальной формы, и их состав диктуется той целью, ради которой устанавливаются те или иные обстоятельства. Вот, пожалуй, и всё, по особому производству. Это субсидиарные компетенции, это иные компетенции суда, которые не правосудие – это самое главное; второе, что для нас главное – это спор о праве в объективном/субъективном смысле. А вообще, практика боится особого производства, хотя его не следует бояться, потому что это следственное производство. Когда пишут в информационном письме «обращайтесь с соответствующим иском» и провоцируют нас на то, чтобы предъявить иск к Пупкину, который придёт и немедленно признает иск – вот чего надо бояться! А не особого производства, где суд собирает доказательства по собственной инициативе, привлекает заинтересованных лиц и вообще чувствует себя хозяином процесса. Особенно сейчас всё это стало актуально, когда подошло время приобретательной давности.

Апелляционное производство.

Прежде, чем мы начнём раскрывать суть апелляции, мы ответим на вопрос: зачем существует право на обжалование? Казалось бы, вопрос-то простой, всегда должна быть возможность пожаловаться на судебное решение. Вместе с тем, этот вопрос не является таким элементарным и очевидным, как может показаться на первый взгляд. Дело в том, что истина, вообще говоря, формальна, и всякое судебное решение – это не есть истина, это есть приближение к истине. И кто сказал, что точку не надо ставить прямо в суде первой инстанции? Ну разрешили дело, ну установили хоть как-то, хоть что-то, ну кто сказал, что Там разрешат лучше? Там что, небожители сидят, в суде второй инстанции? Такие же люди, которые точно также связаны материалами дела. Неслучайно есть правопорядки, в которых судья выдаёт разрешение на обжалование (например, в Германии), и можно получить от суда запрет на обжалование решения в апелляции. Если такое у нас представить, то страшно подумать, что начнётся. Другими словами, право на обжалование небезусловно, это мы его так воспринимаем. Там дальше можно рассуждать: всегда ли? По всем ли делам? Когда можно ограничить право на обжалование? Но важно понять, что право на обжалование небезусловно и его существование отнюдь не естественно. Следует ответить на вопрос: что стоит за правом на обжалование? За правом на обжалование стоят по меньшей мере 3 предпосылки (право на обжалование несёт в себе 3 назначения).

1 предпосылка. Исправление судебной ошибки. Суд – установление человеческое, человеку свойственно ошибаться, судья обличён большой властью, цена судебной ошибки колоссальна. Это абсолютно правильно и так написано во всех учебниках. Но складывается впечатление, что суды только и делают, что ошибаются. Между тем, суд был и остаётся самым профессиональным участником процесса (даже несмотря на появившийся в наших глазах скепсис, мы будто спрашиваем: «Вы действительно так думаете, Михаил Зиновьевич?»). И поэтому полагать, как написано в наших учебниках, что право на обжалование существует только для исправления судебных ошибок – это поверхностно и ошибочно.

2 предпосылка. Исправление ошибок, допущенных сторонами. Стороны также нуждаются в создании условий для исправления допущенных ими ошибок процессуального поведения. Состязательность в наших условиях не является минным полем, на котором сапёр ошибается только один раз. Если сегодня представить себе, что ошибку исправить нельзя, то это такая высокоформализованная, жёсткая состязательность, которую наша инфраструктура не выдержит: процесс непрофессиональный, а даже там, где процесс с адвокатом – адвокаты бывают разные, и даже там, где адвокат хороший – он тоже человек и тоже может ошибаться, у него может быть плохое настроение, поднимающаяся температура и головная боль, в конце концов, или, например, беспринципность и аморальность оппонента может сделать немым. Также, в первой инстанции может быть один адвокат, а в апелляции за ним может «зачищать» другой, новый адвокат. Это назначение апелляции гораздо более важное, чем исправление судебных ошибок, у нас не должно быть ощущения, что суды постоянно ошибаются, а стороны белые и пушистые. Но и это не самое главное.

3 предпосылка. Восстановление доверия к суду.

Процессуальная форма – это система гарантий доверия к суду. Доверие к суду складывается из бесконечного количества элементов, начиная с того, что судья должен быть в мантии, должен висеть герб, флаг, не должно быть обезьянок на стене и 27-ми икон в кабинете, должен быть соблюдён обряд под названием «процесс». Сюжет. Шварц ходил с академиком в суд. Строительный спор, ничего особенного, Шварц представлял институт Академии наук. Назначено на 15:00, но в аншлаге 170 дел как обычно, началось в 20:00, и не только Шварц с академиком был еле живой, но и судья, которая сразу, совершенно немотивированно, начала на них орать. А в дело поступило заключение эксперта, и оно поступило за 2 дня до заседания, и Шварц подал ходатайство об отложении дела, чтобы успеть прочитать заключение эксперта. Казалось бы, что может быть банальнее? Судья была невменяема, сразу отклонила все ходатайства, сама она тоже не успела прочитать заключение эксперта, поэтому делала это тут же, в заседании, перелистывая через 5 страниц, в конце заключения было написано: итого, стоимость работ – 8 миллионов рублей. Судья: ну что, хотите что-нибудь сказать? Шварц: ну мы хотим отложить… Судья: так, всё! Взыскать 8 миллионов рублей! Без совещательной комнаты, без ничего, тут же. Со Шварцем был директор института, академик Академии наук, интеллигентнейший человек, который первый раз за всю свою жизнь был в суде, и когда они вышли, он спросил Шварца: Михаил Зиновьевич, а что это было? Видите ли, Николай Николаевич, это было правосудие. Ну мы будем жаловаться? Ну конечно! Обратим внимание на то, что они ещё не видели и не читали судебного решения, но они уже точно знали, что будут жаловаться. Это и есть отсутствие доверия к суду. Отсюда третье, самое главное назначение права на обжалование – это право перенести дело в суд второй инстанции, это возможность сказать: пожалуйста, рассмотрите дело ещё раз, это инструмент восстановления утраченного доверия к суду. Это критически важно – возможность перенести дело в другой суд. Нас перебивали всё время, а его всё время слушали: не пойман – не вор, мы не видели, как давали взятку, но мы понимаем, что что-то идёт не так. Это первая и самая главная предпосылка, потом идёт исправление процессуальных ошибок сторон и только на третьем месте – исправление судебной ошибки.

Апелляция – это просьба о повторном рассмотрении, перерешении дела, это инструмент перенесения иска на новое, второе рассмотрение, просьба о повторном разбирательстве. Во-первых, жалобу могут подавать лица, участвовавшие в деле, а также лица, в деле не участвовавшие, о правах и обязанностях которых было принято судебное решение. Объект обжалования – это решение, не вступившее в законную силу. Срок обжалования – теперь 1 месяц с момента составления судебного решения в окончательном виде. Требования к жалобе – ст. 322 ГПК. Жалоба должна быть мотивированной (п. 4 ч. 1), в противном случае по ст. 323 ГПК она будет оставлена без движения. В практическом смысле придумать какие-то мотивы к жалобе несложно, достаточно одного хоть какого-нибудь довода, и вот уже жалоба становится мотивированной. Однако, с точки зрения политики права жалоба должна быть немотивированной в том смысле, что жалоба – это инструмент перенесения дела в суд второй инстанции. К тому же, не все недостатки можно отразить в жалобе (например, видим мы, что оппоненту откровенно подыгрывают). Или, например, судья попался какой-то совершенно ненормальный: пример. Красногвардейский суд. Судья всё время, все заседания мечтательно смотрела в окно, её очень мало волновало происходящее. А в другом деле судья гонял спичку между пальцев, и на вопрос: можно сказать? Отвечал: говори-и-и-ите… А на вопрос: можно возразить? Отвечал: возража-а-а-айте… Вот что такое – профессиональное выгорание! Или, например, на сайте ВАС разместили доклад какой-то европейской комиссии по проблемам дисциплинарной ответственности судей в РФ, и в соответствии с этим докладом, который был частично составлен на основании анонимного опроса, ряд председателей судов признаются, что испытывают потребность увольнять судей, но не потому, что они испытывают к ним личную неприязнь, а потому, что они хотят посылать сигналы, что есть рука, которая может с ними справиться, что они в силах бороться с коррупцией. Бей своих, чтобы чужие боялись. Как жить-то теперь с этим? Никаких претензий и неприязни нет, так, чисто для наведения пущего порядка, чтобы знали, что есть сильная рука. Конечно, придумать мотив к жалобе несложно, но имея в виду, что есть такие нарушения, которые не положить на бумагу, а это именно нарушения, связанные с тем, что доверия к суду не возникло, что процесс был проведён так, что судья не знает материалов дела, или он какой-то серый, и мы ему не верим, мы хотим подать жалобу, основание которой мы сформулировать не можем. И закон требует, чтобы жалоба была мотивированной, но с точки зрения политики права жалоба должна быть немотивированной. Но в практическом смысле слова придумать аргумент несложно. Если с жалобой всё в порядке, она принимается, в порядке ст. 325 ГПК на неё подаются возражения. Ст. 326 ГПК – от жалобы можно отказаться.

И вот мы доходим до ст. 327.1 ГПК. Это – ключевая статья в понимании состязательности. Пределы рассмотрения дела апелляционным судом – это и есть суть апелляции. «Бывают ли пределы у этого беспредела?».

Пределы бывают двух видов.

1. Пределы диспозитивные. Пределы с точки зрения предмета рассмотрения: в какой части рассматривать дело – в обжалованной или не только в обжалованной, но и в необжалованной тоже, это ответ на вопрос о том, связан ли суд жалобой, волеизъявлением подателя жалобы. Процесс диспозитивен, и в жалобе воплощается просьба, пожелание подателя жалобы. Рассмотрим их после рассмотрения гносеологических пределов.

2. Пределы гносеологические. Это – доказательственные пределы, это ответ на вопрос о том, каким доказательственным материалом ограничен (или, наоборот, не ограничен) апелляционный суд. Абз. 2 ч. 1 ст. 327.1 ГПК. Суд апелляционной инстанции оценивает имеющиеся в деле, а также дополнительно представленные доказательства. Дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными. О принятии новых доказательств суд апелляционной инстанции выносит определение. Таким образом, мы видим, что суд апелляционной инстанции вправе принимать дополнительные доказательства. С этой точки зрения перед нами есть 2 возможных вида апелляции: 1. Полная апелляция (имеет право принимать дополнительные доказательства, не связана доказательственным материалом, который был представлен в суде первой инстанции) и 2. Неполная апелляция (не имеет права принимать дополнительные доказательства, связана доказательственным материалом, который был представлен в суде первой инстанции). Когда мы внимательно читаем ст. 327.1 ГПК, наша апелляция скорее неполная (она принимает дополнительные доказательства только в виде исключения).

Абз. 2 ч. 1 ст. 327.1 ГПК – это пример того, как нельзя писать законы. Первое. Вчитаемся в эту формулировку: «если лицо, участвующее в деле, 1. Обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и 2. Суд признает эти причины уважительными». Сами причины должны быть такими, что они находились вне пределов разумного контроля стороны, они неподконтрольны лицу, участвовавшему в деле. И вдруг дальше написано: суд должен признать их уважительными. А что, они могут не быть уважительными, если изначально они не зависели от стороны? Эта фраза, конечно, является крайне неудачной, это концовки про суд попросту не должно быть. Либо так: «по причинам, не зависящим от стороны», либо так: «по уважительным причинам». А и то, и то – это явно избыточно. Второе. Что такое причины, которые не зависят от стороны? И вот, начинается: «доказательства нашли после вынесения решения»; «доказательство поступило после вынесения решения» (суд его запросил, а его не присылали и не присылали, и суд, не дождавшись его, взял и вынес решение, а оно бац! И поступило после вынесения решения). Так как причина должна быть не зависящей от стороны, то в процессе существует только одна причина, не зависящая от стороны – это поведение суда (это – главная непреодолимая сила в процессе). Поэтому независящая от стороны причина – это, в первую очередь, действия суда («я просил назначить экспертизу, а мне в этом отказали», «я просил допросить свидетеля, а мне отказали» и прочее). Конечно, можно вообразить себе ситуацию, правда, одну на миллион, когда сторона стала жертвой третьих лиц, которые ввели её в заблуждение по поводу того, что доказательства нет. Но это единичные случаи, а самый типичный случай – это действия суда, это и есть процессуальная непреодолимая сила. Наша апелляция скорее неполная, чем полная. А какая апелляция нам нужна? Неполная апелляция – это атрибут развитой, полноценной состязательности, состязательности, которая сформировалась, работает и которая нормальная. В условиях формирующейся, зачаточной состязательности, в условиях отсутствия инфраструктурных предпосылок состязательности (а в сентябре мы говорили о том, почему состязательность нельзя ввести декретом) апелляция должна быть полной. Что говорят против полной апелляции? То, что если стороны будут знать, что доказательства можно спокойно дать во второй инстанции, они к апелляции будут относиться прохладненько, как к тренировке. По соображениям процессуальной дисциплины отстаивается идея неполной апелляции. Соображение правильное, но только в том случае, если бы инфраструктурные предпосылки состязательности были в наличии, а в наличии их на сегодняшний день нет. И сегодня нам нужна полная апелляция.

Лекция № 32.

Апелляция делится на полную (принимает новые доказательства) и неполную (не принимает новые доказательства). Мы остановились на ст. 327.1 ГПК, которая говорит, что суд апелляционной инстанции принимает дополнительные доказательства только при наличии чрезвычайных обстоятельств (только в виде исключения), и поэтому наша апелляция скорее неполная, чем полная.

П. 28-30 Постановления Пленума ВС от 19.06.2012 № 13 по апелляции (далее – ППВС № 13).

П. 28. Абз. 1: если в апелляционных жалобе, представлении имеется ссылка на дополнительные (новые) доказательства, судья-докладчик, исходя из требований абз. 2 ч. 2 ст. 327 ГПК, излагает их содержание и ставит на обсуждение вопрос о принятии дополнительных (новых) доказательств с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Абз. 2: в случае, когда непосредственно в судебном заседании суда апелляционной инстанции лицо заявило ходатайство о принятии и исследовании дополнительных (новых) доказательств, независимо от того, что в апелляционных жалобе, представлении оно на них не ссылалось, суд апелляционной инстанции рассматривает данное ходатайство с учетом мнения лиц, участвующих в деле и присутствующих в судебном заседании, и дает оценку характеру причин (уважительные или неуважительные) невозможности представления дополнительных (новых) доказательств в суд первой инстанции. Абз. 3: при этом с учетом предусмотренного ст. 12 ГПК принципа состязательности сторон и положений ч. 1 ст. 56 ГПК обязанность доказать наличие обстоятельств, препятствовавших лицу, ссылающемуся на дополнительные (новые) доказательства, представить их в суд первой инстанции, возлагается на это лицо. Абз. 4 (!см. абз. 6-там опровергнут абз. 4): в соответствии с абз. 2 ч. 2 ст. 327 ГПК суд апелляционной инстанции принимает дополнительные (новые) доказательства, если признает причины невозможности представления таких доказательств в суд первой инстанции уважительными. Абз. 5 (подтверждает сказанное нами на предыдущей лекции: главное препятствие, носящее непреодолимый характер – это действия суда; других примеров Пленум не приводит): к таким причинам относятся, в частности, необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании, приобщении к делу, исследовании дополнительных (новых) письменных доказательств либо ходатайств о вызове свидетелей, о назначении экспертизы, о направлении поручения; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) по причине пропуска срока исковой давности или пропуска установленного федеральным законом срока обращения в суд без исследования иных фактических обстоятельств дела. Абз. 6 (!!!: этот абзац опровергает абзац четвёртый, потому что либо отказ в принятии дополнительных доказательств выступает санкцией (как в этом абзаце: если лицо злоупотребляло процессуальными правами), либо это обычная невозможность представления доказательств. Это принципиально разные процессуальные ситуации. Всё-таки, апелляция принимает дополнительные доказательства тогда, когда были процессуальные форс-мажорные обстоятельства вне разумного контроля стороны, которые не позволили ей дать доказательства, или апелляция принимает дополнительные доказательства всегда, кроме случаев злоупотребления процессуальными правами? В этом абзаце прорывается та мысль, что дополнительные доказательства принимаются всегда, кроме случаев злоупотребления процессуальными правами): дополнительные (новые) доказательства не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, если будет установлено, что лицо, ссылающееся на них, не представило эти доказательства в суд первой инстанции, поскольку вело себя недобросовестно и злоупотребляло своими процессуальными правами.

П. 29. Абз 1 (опять обстоятельства, связанные с ошибками суда): если судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела (предмет доказывания, суд дезориентировал стороны) (п. 1 ч. 1 ст. 330 ГПК), то суду апелляционной инстанции следует поставить на обсуждение вопрос о представлении лицами, участвующими в деле, дополнительных (новых) доказательств и при необходимости по их ходатайству оказать им содействие в собирании и истребовании таких доказательств. Абз. 2 (опять же, неправильное распределение бремени доказывания – это ошибка суда): суду апелляционной инстанции также следует предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные (новые) доказательства, если в суде первой инстанции не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела (п. 2 ч. 1 ст. 330 ГПК), в том числе по причине неправильного распределения обязанности доказывания (ч. 2 ст. 56 ГПК). Снова видим, что потенциальная форс-мажорность в процессе – это дефекты поведения суда.

П. 30 (а тут просто полная ерунда, но ладно). Абз 1: принятие дополнительных (новых) доказательств в соответствии с абз. 2 ч. 1 ст. 327.1 ГПК оформляется вынесением определения с указанием в нем мотивов, по которым суд апелляционной инстанции пришел к выводу о невозможности представления этих доказательств в суд первой инстанции по причинам, признанным уважительными, а также об относимости и допустимости данных доказательств. Абз. 2: с учетом положений ст. 224 - 225 ГПК определение о принятии дополнительных (новых) доказательств может быть постановлено как в совещательной комнате, так и без удаления в совещательную комнату путем занесения такого определения в протокол судебного заседания.

Возможность представить дополнительные доказательства – это и есть второе назначение права на обжалование (исправление допущенных сторонами ошибок процессуального поведения, недостатков этого поведения), поскольку если смысл состязательности состоит в доказывании, то и ошибиться стороны могут в первую и самую главную очередь в представлении доказательств, и поэтому из абз. 6 п. 28 Постановления следует та идея, в соответствии с которой если лицо злоупотребляло, то мы не позволим исправить ему ошибки, а если не злоупотребляло – то позволим. Вместе с тем, исправление ошибок собственного процессуального поведения не имеет отношения к обстоятельствам форс-мажора (абз. 4 п. 28 Постановления). Абз. 4 и абз. 6 – бульончик кипит! Так вязко написано неслучайно, крутёж-вертёж, потому что с одной стороны, причины, не зависящие от стороны, потом дальше выясняется, что эти причины упираются в суд (суд не распределил бремя доказывания, не сформировал предмет доказывания, не взял доказательства, когда просили и пр., в общем, во всём виноват суд), и это следствие того, что мы ищем принципиальный ответ на вопрос: является ли апелляция средством исправления процессуальных ошибок, допущенных сторонами? С одной стороны, это исправление ошибок, допущенных судом, а в последнем абзаце таки сказано, что берём доказательства во всех случаях, кроме случаев злоупотребления процессуальными правами, а это уже не первое, а второе назначение права на обжалование – исправление ошибок, допущенных сторонами, и мы не будем брать у них доказательства только в качестве санкции за их недобросовестность в суде первой инстанции, за злоупотребление процессуальными правами. Это принципиально, это бесконечное обсуждение вопросов о том, можно доказательства в апелляции брать или нет. Самый типичный пример – другой представитель в апелляции. Он видит недостатки, которые его предшественник допустил в первой инстанции, это другая тактика, подходы, тысяча нюансов, и новый представитель хочет исправить эти недостатки. Конечно, новый представитель – это не форс-мажорная ситуация. Можно или нет брать новые доказательства? Если мы говорим, что можно всегда, кроме случаев злоупотребления правом, то можно, и это одна модель апелляции (исправление ошибок, допущенных сторонами). А если мы говорим, что нельзя, кроме случаев, когда были форс-мажорные обстоятельства, да ещё и которые суд признал уважительными, то это принципиально другая модель и принципиально другое понимание апелляции (исправление ошибок, в первую и главную очередь – суда (см. примеры, которые в Пленуме)). Это 2 разные модели организации системы процессуальных правоотношений представлены в абз. 4 и 6 п. 28 ППВС № 13.

Здесь ещё нет самого главного: сказано про ошибки суда при распределении бремени доказывания, предмета доказывания, необоснованные отклонения ходатайств о приобщении доказательств, сюда же пойдут ошибки суда первой инстанции в том, что такое относимое/допустимое доказательство, здесь нет достаточности доказательств. Ст. 67 ГПК: в конечном счёте оценка доказательств производится с точки зрения их достаточности. Одно слово, но в нём – весь смысл и фокус процесса. Когда и для кого доказательств достаточно? И для чего их достаточно? Пример. Сторона даёт доказательства. Судья: у Вас есть дополнительные доказательства? Сторона: да нет, считаю, что достаточно. Судья: ну, Ваше дело, пеняйте на себя. Сторона: а что, уважаемый суд, недостаточно? Судья: а этого я Вам не скажу, уйду в совещательную комнату и там оценю, достаточно или нет. Спрашивается: кто определяет достаточность? На ком риск недостаточности? Когда сторонам должно быть сказано, что доказательств, которые они представили, недостаточно? Пример из практики арбитражного процесса. Дело прошло один цикл разбирательств, кассация решение отменила и отправила дело на новое рассмотрение с указанием произвести ряд процессуальных действий, представить дополнительные доказательства. Собираемся на заседание, представляем дополнительные доказательства. В следующем заседании судья поворачивается к Шварцу и спрашивает: скажите, а Вы считаете, что представленных Вами доказательств достаточно? Шварц: я считаю, что достаточно. Мог Шварц спросить: а что, их недостаточно? Потом выяснилось, что не было заявлено ходатайство о назначении экспертизы и дело было проиграно. Шварц полагал, что доказательств достаточно. Суд обязан предупредить стороны о том, что нужна экспертиза? Иными словами, должен ли суд объяснить, что он испытывает потребность в специальных знаниях? В конце концов, наша судебная деятельность целенаправленная, разумная, эффективная и целесообразная. Есть предел, та черта, после пересечения которой нам кажется, что доказательств достаточно. Судья может спросить: Вы желаете дополнить материалы дела? Что это значит? Нужны ещё доказательства? Должен ли суд перед удалением в совещательную комнату сказать, что доказательств ему недостаточно? Моё: ч. 2 ст. 196 ГПК (и ч. 3 ст. 168 АПК) – суд, решив в совещательной комнате, что представленных доказательств недостаточно, возвращается и выносит определение о возобновлении судебного разбирательства. То есть, в описанном М.З. Шварцем примере катастрофы никакой нет! И вот Шварц пишет в апелляционной жалобе: дело было проиграно по причине того, что суд посчитал, что представленных доказательств недостаточно. Прошу принять новые доказательства. Суд апелляционной инстанции должен их принимать или нет? Сторона могла дать их в первой инстанции, но она полагала, что представленных доказательств достаточно, а суд не сказал, что их недостаточно (т.к. он беспристрастный, независимый и равноудалённый). В протоколе ещё будет гадкая запись: «суд предложил представить новые доказательства, стороны отказались». Должны ли мы понимать процесс так: вбрасываем всё, что есть, до последнего? Это, кстати говоря, к нашей задаче про 100 свидетелей с одной и с другой стороны. Обнаружившаяся недостаточность – это повод дать дополнительные доказательства или нет? Этот вопрос отражает самое главное: является ли апелляция инструментом исправления ошибок процессуального поведения, допущенных сторонами? Если да, то это п. 6 и новые доказательства надо брать. Если нет, то это п. 4 и новые доказательства брать нельзя (и мы примем их, только если будет форс-мажор, главным и единственным примером которого выступают ошибки, допущенные судом (первое назначение права на обжалование)). П. 28-30 – это ключевые пункты для понимания сущности апелляции. Итак, это была характеристика апелляции с точки зрения её гносеологических пределов (полная/неполная, скорее неполная, чем полная и в этом контексте – вопрос о том, что же, всё-таки, мы видим в нашей апелляции: злоупотребление или только исправление ошибок суда?).

Диспозитивные пределы апелляции. Ст. 327.1 – внимательно прочитаем её. Ч. 2: в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части. Суд апелляционной инстанции в интересах законности вправе проверить решение суда первой инстанции в полном объеме. Ч. 3: вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционных жалобе, представлении, суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч. 4 ст. 330 ГПК основаниями для отмены решения суда первой инстанции (иными словами, вне зависимости от доводов жалобы суд проверяет наличие безусловных апелляционных поводов, а также суд может проверить решение суда в полном объёме в интересах законности). Ч. 4: новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. Тут же посмотрим ч. 6 ст. 327 ГПК (она по смыслу корреспондирует ч. 4 ст. 327.1 ГПК): в суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких исковых требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц. Теперь посмотрим абз. 1 ч. 1 ст. 327.1 ГПК: суд апелляционной инстанции рассматривает дело в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобе, представлении и возражениях относительно жалобы, представления. Вопрос: сколько диспозитивных пределов здесь названо? Здесь названо 2 вида диспозитивных пределов. К вопросу о том, что такое изложение законодательного материала и как безобразно сегодня пишутся законы. Во-первых, ч. 1: суд апелляционной инстанции рассматривает дело; во-вторых, ч. 2: проверяет законность и обоснованность. Отметим, что это 2 диаметрально противоположные апелляции, потому что апелляция, которая суть просьба о перерешении дела, о повторном рассмотрении дела – это апелляция, которая именно для сторон, которые переносят дело в суд второй инстанции, а апелляция, которая проверяет законность и обоснованность – это апелляция контрольная, проверочная, отсюда большой вопрос: чем является апелляция? Инстанцией, повторно рассматривающей дело (иск), инструментом перенесения дела (иска) в суд второй инстанции, возможностью сказать: рассмотрите ещё раз? Или апелляцией проверочной (апелляцией, которая занимается проверкой законности и обоснованности). Здесь законодатель опроверг сам себя. Сразу отметим: что означает слово «проверить»? Вроде бы, вопрос простой, но тем не менее. Ну, самый типичный пример для того, чтобы это объяснить – это пример со студенческим экзаменом. Студенческий экзамен – это момент проверки знаний. Что нужно для того, чтобы студенты сдали экзамен? При всей очевидности ответа на этот вопрос, мы расставим определённые акценты и отметим, что для того, чтобы студенты сдали экзамен, важно, чтобы преподаватель не потребовал от них демонстрации своего уровня знаний (это означает, что студент и преподаватель должны смотреть на задачу одинаково, потому что если преподаватель будет смотреть на неё своими глазами, то ни один студент экзамен никогда не сдаст). Т.о., проверить – это значит поставить себя на место проверяемого, смотреть на ситуацию глазами проверяемого. Если проверяющий действует в иных условиях, то это уже не проверка, это – иная деятельность. Другой пример. ДТП. Экспертиза. Эксперт должен ответить на вопрос: мог предотвратить ДТП или не мог. Мог именно в тех условиях, в которых он находился, т.е. так, как если бы мы были на его месте. Проверять можно до тех пор, пока в деле нет ни одного нового доказательства. Как только в деле появляется хотя бы одно новое доказательство (а новое доказательство – это новое лицо всего дела, потому что ст. 67 ГПК подчёркивает: доказательства оцениваются в совокупности, что означает, что одно доказательство способно изменить всю картину дела, потому что, как только появляется хотя бы одно новое доказательство, переоценке подлежит вся их совокупность), проверять законность и обоснованность становится невозможно. Проверяющий и проверяемый должны смотреть на ситуацию с одних и тех же позиций, и только до тех пор, пока они это делают, это – проверка. Поэтому, ч. 2 ст. 327.1 ГПК ведёт нас к неполной апелляции (проверочная апелляция – это апелляция неполная, которая не принимает дополнительные доказательства). Между тем, наша апелляция скорее неполная, чем полная, но она, всё-таки, в принципе, может принимать новые доказательства при определённых условиях (не будем повторяться, мы только что исследовали этот вопрос), следовательно, как только появляется хотя бы одно новое доказательство, выполнение требования ч. 2 ст. 327.1 ГПК становится невозможным, даже тогда, когда обжалована только часть решения (если обжалована часть решения, но в подтверждение доводов жалобы представлено хотя бы одно новое доказательство, суд автоматически выпадает за пределы обжалования, он уже не может действовать только в обжалованной части, потому что переоценке подлежит вся совокупность доказательств, и поэтому суд неизбежно перейдёт к рассмотрению дела (иска) в суде второй инстанции). Во-вторых, сама ч. 1 находится в конфликте с ч. 2 в том смысле, что они закрепляют 2 диаметрально противоположные позиции: всё-таки, рассмотрение дела или проверка законности и обоснованности? Проверочная инстанция, или инстанция, повторно разрешающая дело, спор? Это, как мы видим, разумеется, связано также и с гносеологическими пределами.

Читаем дальше. Ч. 2 ст. 327.1: «…обжалуется только часть решения»; ч. 1: «…в пределах доводов». Возникает вопрос: как соотносятся доводы с частью? Это синонимы (это просто по-разному назвали одно и то же)? Или доводы и часть – это разные характеристики?