Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 2 из 36

3.1. Понятие сравнительного правоведения. Его терминологический и содержательный аспекты

Несмотря на то что сравнительное правоведение имеет довольно длительную историю своего развития, в нем по-прежнему, как и на ранних этапах эволюции, значительное место занимают традиционные, до конца не решенные вопросы. Среди них вопросы понятия, содержания, внутреннего строения, форм проявления, методологии, терминологии и др. Даже само название «сравнительное право», укоренившееся в западной юриспруденции, воспринимается далеко не однозначно в отечественной и зарубежной литературе. Одни из авторов находят его вполне приемлемым и адекватно отражающим охватываемую им сравнительно-правовую реальность; другие, наоборот, стараются избегать употребления этого термина, считая его неточным.

Среди сторонников использования термина «сравнительное право» следует назвать известного западного компаративиста П. Круза, который хотя и выделяет его в системе других юридических терминов в качестве «уникального по сценарию правовых исследований и учебных программ», тем не менее находит его употребление вполне возможным для обозначения сравнительно-правовой материи. Данный термин приемлем, по мнению ученого, во всех смыслах, в том числе «содержательном» и «описательном». Если рассматривать его как неотъемлемую часть действующего права, пишет П. Круз, то он окажется пригодным прежде всего в содержательном смысле, «в смысле охвата и отражения всех правовых систем», а также в «описательном» смысле, как «описание метода проведения научных исследований и реализации учебных программ»¹.

При этом в процессе использования термина «сравнительное право» П. Круза в отличие от других авторов вовсе не смущает то обстоятельство, что по природе своей оно не является обычным правом — системой правил поведения или системой норм, составляющих институт или отрасль права, наподобие семейного, гражданского права или права собственности².

Аналогичного мнения относительно термина «сравнительное право» придерживаются и другие авторы. Например, по мнению М. Богдана, хотя данный термин и является в некоторой

¹ Cruz P. de. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.

² Cruz P. de. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P. 3.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 15

степени двусмысленным и вводящим в заблуждение, поскольку не отражает собой «никакой самостоятельной части правовой системы», тем не менее он имеет полное право на существование уже в силу неких исторических причин, а именно в силу того, что был воспринят юристами разных стран и широко использовался в течение очень длительного времени¹.

Термином «сравнительное право» для обозначения сравнительно-правовой материи широко пользуются также К. Цвай-герт, X. Кётц, Ф. Лаусон, О. Кхан-Фрейнд и другие западные компаративисты. Характерно, что для многих из них он считается как нечто само собою разумеющееся. Основное внимание при этом фокусируется не на самом термине или названии, а на его содержании. В качестве примера можно сослаться на рассуждение К. Цвайгерта и X. Кетца о том, что, прежде чем попытаться раскрыть суть, функции и цели сравнительного права, следует уяснить значение самого словосочетания «сравнительное право». Под этим термином, по мнению авторов, понимается «применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности»².

Среди ученых-компаративистов, сомневающихся в целесообразности и обоснованности использования термина «сравнительное право» или выступающих против него, следует назвать американского юриста, бывшего президента Международной академии сравнительного права Р. Паунда. В своей вступительной речи на открытии IV конгресса Международной академии сравнительного права (Париж, 1954 г.) он сказал: «Когда я размышляю о сравнительном праве, то всегда думаю о чем-то более широком и емком, чем это обозначается соответствующим английским словосочетанием comparative law. Я думаю не только и даже не столько о сравнительном праве как таковом, сколько о науке сравнительного права»³.

Подобным образом рассуждают и некоторые другие западные и отечественные авторы. Они вообще предпочитают говорить не о «сравнительном праве» как таковом, а о «сравнительном правоведении» как о науке или о соответствующей отрасли знаний.

«Сравнительное правоведение», пишет в связи с этим Ю.А. Тихомиров, является теорией или научной дисциплиной в ряду отраслей юридической науки. Ее цель — изучать и сопоставлять

¹ BogdanM. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 17.

² Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 8.

³ Pound R. Comparative Law in Space ₄and Time // The American Journal of Comparative Law. 1955. Vol. 4. P. 70.

16 Тема I

различные правовые массивы и системы между собой и с нормами международного права, выявлять сходство и различие, определять тенденции общеправового развития.

По мнению данного автора, термин и понятие «сравнительное правоведение» является более предпочтительным, чем «сравнительное право». Кроме того, их нельзя отождествлять. Первое гораздо богаче и объемнее по содержанию и обладает комплексным характером. Второе же понятие «вообще вызывает сомнения, поскольку трудно представить подобную новую разновидность права». Исходя из триединого представления о праве национальном, международном и надгосударственном, нелегко находить место «сравнительному праву». Сравнительное правоведение в нашем понимании и предназначено для сопоставления вышеуказанных разновидностей права, не претендуя на новый вид права¹.

Ю.А. Тихомиров считает, что «в научном отношении» к термину и понятию «сравнительное правоведение» ближе других стоит «компаративистика»². С этим трудно спорить, поскольку данным термином, происшедшим от англ. compare «сравнение», обозначается слишком широкий круг вопросов, в том числе не относящихся к юриспруденции. Однако в отечественном научном обиходе термин «компаративистика» довольно регулярно и активно используется для обозначения сравнительно-правовой материи и, несомненно, имеет все основания для своего существования. Аналогично обстоит дело и с укоренившимся в сознании правоведов термином «компаративист», применяющимся к лицам, занимающимся сравнительным правоведением.

Наряду с названными для обозначения сравнительно-правовой материи используются также и другие термины и понятия, такие, как «сравнительная юриспруденция», «сравнительное изучение права», «сравнительный анализ правовых актов и систем», «сравнительное исследование законодательства» и др. Каждый из них, несомненно, отражает определенные стороны сравнительно-правовой материи и происходящих в ней процессов и в этом смысле без претензий на всеобъемлемость имеет право на существование.

Что же касается общего названия сравнительно-правовой материи и процессов, то здесь наиболее подходящими представляются термины «сравнительное право» и «сравнительное правоведение» как адекватно отражающие действительность.

¹ См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. М., 1996. С. 30.

² Там же.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 17

Первый из них исторически сложился и закрепился в основном в западной юридической литературе. Еще А. Гуттеридж в своей книге «Сравнительное право», вышедшей в 1946 г., писал, что термин «сравнительное право» широко признан на Западе, хотя в нем и содержится элемент двусмысленности¹.

Термин же «сравнительное правоведение» хотя периодически и использовался в «западной» литературе, но наибольшее распространение и закрепление он получил все же в «восточной», социалистической и постсоцалистической литературе.

В силу исторически сложившихся обстоятельств представляется, что в настоящее время нет никакой необходимости менять одни термины и названия на другие, спорить об адекватности или неадекватности того или иного термина. Целесообразным будет использовать как равнозначные оба термина и названия — «сравнительное право» и «сравнительное правоведение».

К тому же, и это самое главное, дело заключается не в самом термине или названии, а в опосредуемом им содержании, а именно в том, какой смысл вкладывается в тот или иной термин, каково его непосредственное содержание и назначение.

3.2. Каковы статус сравнительного правоведения и его соотношение со сравнительным методом?

В отношении статуса и содержания сравнительного правоведения так же, как и в отношении его названия, в отечественной и зарубежной литературе нет единого мнения. Среди множества высказываемых мнений наиболее четко вьщеляются три точки зрения.

Суть первой из них, появившейся почти одновременно с процессом становления и развития сравнительного правоведения, заключается в том, что сравнительное правоведение отождествляется со сравнительным методом, целиком и полностью сводится к сравнительному методу. Подобный, традиционный для ранней отечественной и зарубежной компаративистики, подход, разделялся и отчасти разделяется в настоящее время целым рядом известных исследователей, таких, как Э. Паттерсон (рассматривавший сравнительное правоведение, скорее, как «метод исследования», чем как юридический институт), Поллок, Дэвид, Гуттеридж и др.<sup>2

1</sup> Gutteridge H. Comparative Law. L., 1946. P. 3-12.

² Подробнее об этом см.: CruzP. de. A Modern Approach to Comparative Law. P. 3.

18 Тема I

При этом сравнительный метод, нередко отождествляясь с теорией сравнительного метода, анализируется под разными углами зрения. Например, он рассматривается как «универсальный способ интерпретации юридических актов», принадлежащих к различным правовым системам; как один из методов адаптации одних правовых и социальных систем к другим; как одно из наиболее важных средств конструктивного решения теоретически и практически важных для развития сравнительного правоведения проблем¹.

Споры о том, отождествляется ли сравнительное правоведение со сравнительным методом или не отождествляется, сводится ли оно к нему и к теории сравнительного метода или не сводится, нашли довольно широкое отражение не только в западной, но и в отечественной литературе. Обращая внимание на этот факт, А.А. Тилле и Г.В. Швеков писали в 70-е годы, что «основной спор в вопросе о природе сравнительного правоведения в настоящее время ведется вокруг того, есть ли сравнительное правоведение наука или это — специфический метод, присущий всем юридическим наукам <...> Подавляющее большинство в Советском Союзе и за рубежом отрицают наличие науки сравнительного правоведения». Некоторые же юристы считают сравнительное правоведение особой юридической наукой, но ведут спор по поводу того, что же составляет ее предмет .

Суть второй точки зрения заключается в том, что авторами-компаративистами отрицается правомерность сведения сравнительного правоведения к сравнительному методу. Сравнительное правоведение рассматривается при этом как относительно самостоятельная отрасль знаний, как самостоятельная научная и учебная дисциплина.

Данная точка зрения, разделявшаяся раньше лишь немногими исследователями, в настоящее время доминирует в научной литературе. Рассмотрение сравнительного правоведения в качестве отдельной социальной науки, инициированное такими известными компаративистами, как Салей, Рабэль, Райнштайн и Холл, привело к определенному оживлению сравнительно-правовых исследований, к формированию взгляда на сравнительное правоведение не как на метод или составную часть сравнительного метода, а как на отдельную отрасль научных знаний³.

¹ Grossfeld В. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 5, 13.

² См.: ТиллеА.А., ШвековГ.В. Указ. соч. С. 17.

³ Cruz P- de. Comparative Law in a Changing World. P. 4.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 19

Однако в данном подходе к определению статуса сравнительного правоведения есть довольно значительные моменты. Это связано с тем, что не все авторы, разделяющие взгляд на сравнительное правоведение как на отдельную отрасль знаний, придают ему статус самостоятельной дисциплины. Сравнительное правоведение нередко рассматривается лишь как «самостоятельное направление правовых исследований», как «формирование новых направлений научного поиска» и т.д.¹ Что же касается полной самостоятельности сравнительного правоведения как научной и учебной дисциплины, то в этом отношении в отечественной и зарубежной литературе проявляется скептицизм.

По мнению М. Богдана, не подлежит сомнению, что исследовательская работа, проводимая в области сравнительного правоведения, имеет в высшей степени квалифицированный, научный характер. Однако вопрос заключается в том, может ли сравнительное правоведение исходя только из этого рассматриваться как самостоятельная дисциплина, «формирующая собой независимую отрасль знаний»². Ведь до сих пор не выработано достаточно четких и общепризнанных критериев определения того, что составляет «независимую сферу научных исследований», до сих пор нет четкого представления о том, чем определяются «границы между сложившимися, традиционными правовыми дисциплинами». Нет достаточно ясного понимания того, что должно лежать в основе разграничения различных правовых дисциплин: практические потребности, академические («педагогические») или какие-то иные соображения³.

В результате своих научных поисков и рассуждений М. Богдан приходит к выводу о том, что сравнительное правоведение с «общетеоретической и методологической точек зрения» следует рассматривать как самостоятельную дисциплину под более точным названием «сравнительная юриспруденция». Тем не менее некоторые сомнения, судя по высказываниям автора, все же остаются⁴.

Остаются они и у некоторых отечественных авторов, занимающихся проблемами сравнительного правоведения, что видно из их общих выводов и отдельных рассуждений. В качестве

¹ См.: Казимирчук В.П. Теоретические вопросы социально-правовых исследований// Право и социология. М., 1973. С. 8-25; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. С. 20.

² BogdanM. Op. cit. P. 24-25.

³ Ibid. P. 25.

⁴ Ibidem.

20 Тема I

примера можно сослаться на суждение А.Х. Саидова о том, что при определении статуса сравнительного правоведения речь, по-видимому, должна идти не об «институционном признании некой новой научной дисциплины, а об осознании ряда относительно новых проблем, которые возникли перед правовой наукой»¹. Такого же мнения придерживаются и другие авторы, рассматривающие сравнительное правоведение как «особое направление научных исследований»².

Суть третьего подхода к определению статуса сравнительного правоведения — своеобразного компромиссного варианта, заключается в том, что оно рассматривается и «как научная дисциплина со своими собственными правами, и как метод»³.

Если, рассуждают авторы — сторонники данного подхода, в пределах сравнительного правоведения решаются вопросы, «лежащие на высоком уровне абстракции» (например, такие, которые касаются сравнительно-правового анализа, иерархии источников права, выявления общей основы различных правовых систем, попыток группирования различных правовых систем в единые правовые семьи т.д.), то можно говорить о сравнительном праве как о «независимой отрасли научных знаний», самостоятельной юридической дисциплине. Во всех же остальных случаях сравнительное правоведение следует рассматривать лишь как «особую область научных исследований в рамках общей теории права, предполагающую широкое применение сравнительного метода»⁴.

Наряду с названными существуют и другие представления о природе и статусе сравнительного правоведения, которые, однако, при всей своей важности и значимости имеют, по мнению ряда авторов, вовлеченных в дискуссию по данному вопросу, «скорее, теоретический, нежели практический характер»⁵. Это вовсе не означает, что проблема определения природы и статуса сравнительного правоведения вообще не играет никакой практической роли. Практическая значимость ее предопределяется перспективами развития и применения сравнительного

¹ СаидовА.Х. Введение в сравнительное правоведение. С. 24.

² Апсель М. Методологические проблемы сравнительного права// Очерки сравнительного права. М., 1981. С. 72-78.

³ Winterton M. Comparative Law Teaching // American Journal of Comparative Law. 1975. P. 71.

⁴ Bogdan M. Op. cit. P. 25.

⁵ Kamba J. Comparative Law: A Theoretical Framework// International and Comparative Law Quarterly. 1974. Vol. 23. P. 480-496.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 21

правоведения для решения не только общетеоретических задач, касающихся всех сфер сравнительно-правовых исследований, но и сугубо практических, имеющих отношение лишь к отдельным правовым нормам, актам и институтам или отраслям права вопросов.

Исследуя проблему определения природы и статуса сравнительного правоведения на современном этапе, можно с уверенностью сказать, что в структурном и функциональном плане она выступает как вполне сложившаяся, относительно самостоятельная и обособленная от всех других гуманитарных наук юридическая научная и учебная дисциплина, имеющая свой собственный предмет, метод, сферу применения, выполняющая свою собственную роль в системе юридических знаний и юридического образования и имеющая свое особое социальное назначение.