Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 3 из 36

3.3. Общеродовые признаки и черты сравнительного правоведения

Независимо от того, как понимается и как воспринимается сравнительное правоведение применительно к его природе, статусу, происхождению, выполняемым им функциям и пр., во всех вариантах его понимания и толкования у него есть общеродовые признаки и черты.

Среди них следует указать прежде всего на те, которые связаны методологически и этимологически с понятием и термином «сравнение». Сравнение является той исходной основой, базой, на которой и строится весь сравнительно-правовой анализ.

Раскрывая содержание и назначение данного термина и понятия, философ А.В. Савинов писал: «В своем общем значении сравнение есть действие, которым мы устанавливаем тождество (сходство) и различие в предметах и явлениях действительности, в их (этих предметов и явлений) отражении в нашем уме. Сравнить — значит отличить нечто как равное себе от другого, а также, с другой стороны, — найти в другом то же самое, что нам известно, или сходное с ним»¹.

Другой отечественный ученый, Н.И. Кондаков, отмечал, что в широком смысле слова «сравнение» есть прежде всего один из основных логических приемов познания внешнего мира. Познание любого предмета и явления, подчеркивал автор, начинается с того, что мы отличаем его от других предметов и устанавливаем сходство его с родственными предметами. «Познание

¹ Савинов А.В. Логические законы мышления (о структуре и закономерностях логического процесса). Л., 1958. С. 162.

22 Тема I

есть процесс, в котором различение и сходство находятся в неразрывном единстве»¹.

Следует напомнить, что понятие и термин «сравнение» имеет не локальный, а глобальный, универсальный характер. Он распространяется на все без исключения сферы деятельности человека, области научного познания и обучения. Однако применительно к государственно-правовой так же, как и к любой иной сфере исследования, он имеет специфический характер. Специфичность эта обусловлена как самой природой, так и другими особенностями исследуемой государственно-правовой материи. Об этом будет сказано ниже.

Среди других общеродовых признаков и черт сравнительного правоведения следует указать на его комплексный характер. Суть комплексности заключается в том, что сравнительное правоведение по общему признанию не сводится только к сравнению «чисто» правовых норм, отраслей и институтов, принадлежащих к разным правовым системам, а охватывает собой и окружающую их историческую, национальную, культурную и иную среду.

Сравнительное правоведение, рассуждает в связи с этим П. Круз, имеет своеобразный «эклектический характер»² в том смысле, что черпает свои основные черты и особенности в целом ряде юридических и неюридических дисциплин. Оно признает «важность взаимоотношений между правом и составляющими его нормами, с одной стороны, и историей, философией и культурой — с другой. Исследователи сравнительного правоведения исходят из того, что каждая сопоставляемая правовая система представляет собой «особое выражение (отражение) породившего ее духа народа и вместе с тем результат влияния на него многочисленных исторических событий, формирующих национальный характер, амбиции и менталитет» .

В связи с комплексным характером сравнительного правоведения в научной литературе вполне резонно отмечается, что теоретически и практически невозможно глубоко и всесторонне познать сравниваемые правовые нормы, отрасли или институты, возникшие и развившиеся в различных исторических, национальных, культурных, политических и идеологических условиях, без глубокого понимания и учета особенностей данной окружающей их среды.

¹ Кондаков Н.И. Введение в логику. М., 1967. С. 359.

² Cruz P. de. A Modern Approach to Comparative Law. P. 4.

³ Ibidem.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 23

Это положение стало общепризнанным лишь в последние годы. Что же касается прежних лет, то в тот период доминировал, как правило, или «чисто» юридический подход, ориентированный на изучение сравниваемых правовых норм и институтов самих по себе, в «чистом» виде, или же историко-юриди-ческий.

Последний был свойствен в особенности XIX столетию. По утверждению Р. Паунда, XIX век стал «веком доминирования исторического подхода» к проведению сравнительно-правовых исследований. Суть его заключалась в том, что в процессе проведения сравнительных исследований в области государства и права основное внимание акцентировалось в первую очередь на рассмотрении «исторической природы и особенностей процесса развития правовых систем и институтов», характера их теорий, правил и доктрин, на попытках «выявления основных принципов права с помощью глубокого и всестороннего анализа права прошлого»¹.

В более поздний период, в конце XIX — первой половине XX в., исторический подход к проведению сравнительно-правовых исследований был расширен и дополнен социологическим, культурологическим и другими подходами.

Важной особенностью сравнительного правоведения является не внутринациональный, а межнациональный характер, оно сориентировано на изучение не только и даже не столько внутрисистемных (внутри каждой национальной системы права) проблем, сколько на анализ проблем, лежащих в плоскости сравнительного анализа различных систем права.

Разумеется, существование сравнительного правоведения невозможно без опоры на национальное право. Глубокое и разностороннее знание сравниваемых систем права является основой, первым и весьма важным шагом на пути развития сравнительного правоведения. Без этого нет и не может быть даже речи о проведении сравнительно-правовых исследований и соответственно о применении сравнительного правоведения.

Однако это не означает, что сравнительное правоведение имеет преимущественно национальный или внутрисистемный характер. Оно сориентировано на получение и применение правовых знаний, имеющих преимущественно межсистемный (между различными системами права) и межнациональный характер. По своей природе и характеру это прежде всего межсистемная и

¹ PoundR. Op. cit. P. 70-71.

24 Тема I

межнациональная, но отнюдь не внутрисистемная, внутринациональная или наднациональная научная и учебная дисциплина.

Кроме названных существуют и другие, свойственные лишь сравнительному правоведению признаки и черты. Они характеризуют его с самых различных сторон: с точки зрения статики и динамики, соотношения с национальным и международным правом, под углом зрения его теоретической и практической значимости. Выявлению и раскрытию их будут посвящены последующие главы, а сейчас представляется важным обратить внимание на особенности взаимоотношения «сравнительного права» с «правом»; на то, что понимание и толкование «сравнительного права» находятся в прямой зависимости от того, как понимается и каким представляется само «право».

3.4. Предмет сравнительного правоведения и его соотношение с объектом исследования

Определение предмета сравнительного правоведения, равно как и любой иной учебной и научной дисциплины, означает установление круга правовых и иных явлений, институтов и учреждений, которые оно изучает. Наличие четко определенного предмета, отграниченного от сферы и приложения» смежных дисциплин, свидетельствует о научной зрелости, относительной самостоятельности и потенциальной эффективности рассматриваемой отрасли знаний и академической дисциплины.

Что изучает сравнительное правоведение как учебная дисциплина и что исследуется в рамках ее как самостоятельной отрасли знаний? Иными словами, что составляет предмет сравнительного правоведения? Отвечая на этот вопрос, необходимо обратить внимание на название данной науки и учебной дисциплины. Частично оно дает ответ на поставленный вопрос, указывая на то, что сравнительное правоведение имеет дело прежде всего с такими явлениями, процессами и понятиями, как, с одной стороны, процесс сравнения, сравнительный метод, сопоставление и противопоставление, а с другой — право: правовые явления, многочисленные и разносторонние правовые институты и учреждения.

Не будет преувеличением сказать, что сравнительное правоведение в значительной степени доминирует в правовом массиве различных государств, рассматриваемом в сравнительном плане. С помощью сравнительного правоведения правовые системы

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 25

одних государств соотносятся — сопоставляются или противопоставляются — с правовыми системам других государств.

При этом не следует забывать, что вопросами права в сравнительном плане могут заниматься и фактически занимаются специалисты в области истории государства и права зарубежных стран, философии права, социологии права и ряда других юридических наук и учебных дисциплин. Кроме того, сравнительно-правовые исследования довольно широко проводятся не только на общетеоретическом уровне, но и в рамках различных отраслевых юридических наук. Свидетельством тому являются монографии, учебники и учебные пособия по сравнительному семейному праву, сравнительному конституционному праву, сравнительному трудовому и контрактному праву и др.

Каждая из названных юридических дисциплин изучает правовые семьи или правовые системы различных стран под определенным углом зрения, рассматривает лишь ту или иную их сторону. А вместе они создают цельную картину, дают разностороннее представление о сравниваемых правовых массивах, о правовой картине мира в целом¹.

Сказанное подтверждает широко известный факт: теоретически и практически важным является то, что, рассматривая вопрос о предмете сравнительного правоведения, необходимо также иметь ввиду и вопрос об объекте его исследования.

Что подразумевается под объектом сравнительного правоведения? Не осложняется ли процесс выявления и рассмотрения предмета сравнительного правоведения введением в научный оборот понятия «объект»? Не создаются ли при этом дополнительные трудности?

Отвечая на последние два вопроса, следует, безусловно, сказать «нет». Во-первых, использование при рассмотрении сферы «приложения» той или иной науки или учебной дисциплины понятий «объект» и «предмет» не является открытием. Данные дефиниции давно и успешно применяются, причем не только в юридических, но и в других гуманитарных науках. Сравнительное правоведение при этом не является исключением². А, во-вторых, понятие «объект» логически вписывается в систему категорий сравнительного правоведения и органически сочетается с понятием «предмет». Введение его в научный оборот и активное использование не прибавляет и не уменьшает традиционных

¹ Foreign Legal Systems: A Comparative Analysis / Ed. by N. Liebesny. Wash., 1981.

² Lawson Fr. The Field of Comparative Law// Judical Review. 1949. Vol. LXI. P. 16-36.

26 Тема I

трудностей в определении предмета сравнительного правоведения, но вместе с тем значительно проясняет вопрос и тем самым облегчает решение проблемы.

Преодоление традиционных трудностей, ассоциирующихся, как правило, в одних случаях с множественностью подходов к определению предмета сравнительного правоведения, с «противоречивым многообразием идей и представлений о концепции сравнительного правоведения»¹, а в других — с наличием огромного эмпирического материала, который должен быть охвачен при определении предмета сравнительного правоведения², облегчается уже тем, что используется дифференцированный подход к анализу различных идей и исходного материала при определении предмета сравнительного правоведения, тем, что данный процесс становится более логичным.

При таком взгляде на существующую проблему заранее резюмируется то, что объекты исследования сравнительного правоведения и других дисциплин, имеющих дело со сравнительно-правовым анализом, могут совпадать друг с другом. Если же говорить о предметах в каждой из них, то они всегда являются строго индивидуальными и служат основным критерием отграничения одних дисциплин от других. В силу этого, решая вопрос о специфике сравнительного правоведения, весьма важным представляется исходить из раздвоения процесса познания исследуемой материи, направленного на выделение, с одной стороны, объекта той или иной науки и учебной дисциплины, а с другой — ее предмета.

Обращаясь к представлению об объекте сравнительного правоведения, сложившемуся в отечественной и зарубежной литературе, к его понятию и содержанию, необходимо прежде всего отметить, что в качестве такового всегда выступает объективно существующая в разных странах сравнительно-правовая реальность. Объект сравнительного правоведения никем не придумывается и не выводится из ничего. Он существует в жизни, реальной действительности.

Ю.А. Тихомиров верно отмечает, что «объекты сравнительного правоведения — не умозрительные задачи кабинетных ученых, а реальные общеправовые явления и процессы, требующие анализа, оценки и принятия адекватных государственно-правовых мер и осуществления необходимых действий». Вполне

¹ Bogdan M. Op. cit. P. 18.

² Lav/son H. Op. cit. P. 16-18.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 27

естественно по этой причине, рассуждает автор, что такие объекты возникают не эпизодически, не спонтанно. Скорее всего, можно вести речь о непрерывном процессе движения, возникновения и изменения объектов сравнительного правоведения, который требует систематических наблюдений, сбора, использования информации. Необходимость в правильном осмыслении общеправовых явлений обусловливает потребность в организации серьезной работы в данном направлении¹.

Соглашаясь с мнением Ю.А. Тихомирова, обратим внимание на то, что исследователь говорит не об объекте, а об объектах сравнительного правоведения. Кроме того, он не только допускает, но даже предполагает возможность выбора исследователем объектов сравнительного правоведения². Данная, в целом не вызывающая принципиальных возражений постановка вопроса тем не менее нуждается в дополнительной аргументации и разъяснении. Она вполне приемлема, если речь идет не только об общей теории сравнительного правоведения, в научном обиходе чаще называемой просто сравнительным правоведением, но и об отраслевых сравнительно-правовых дисциплинах: сравнительном гражданском праве, сравнительном уголовном праве и др. В этом случае вполне логично и оправданно говорить не только о множественности и возможности выбора объектов, но и множественности предметов.

Когда же имеется ввиду лишь одна «обобщающая» дисциплина — сравнительное правоведение, говорить о множественности объектов данной дисциплины и о возможности их выбора даже в зависимости от «постановки целей и выборе средств их достижения», по нашему мнению, не приходится. В этом случае нарушается логика рассмотрения и изложения исследуемого материала.

Ведь если допустить, что у такой дисциплины, как общая теория сравнительного правоведения, есть несколько объектов «приложения», то логично предположить, что наряду с ними у каждой из этих дисциплин имеется одновременно и несколько соотносящихся с ними предметов исследования. А это уже нонсенс, поскольку у каждой научной и учебной дисциплины существует, как известно, лишь один предмет. Множественность же объектов и предметов исследования совместима лишь с множественностью соотносящихся с ними дисциплин.

¹ См.: Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 41.

² Там же.

28 Тема I

С учетом сказанного можно полностью согласиться с характеристикой и перечнем различных объектов сравнительного правоведения, предлагаемых Ю.А. Тихомировым.

Среди различных объектов сравнительного правоведения называется прежде всего такой «наиболее широкий по масштабам и наиболее подвижный объект», как сама «правовая действительность, правовая реальность». Вместе с тем в область исследования, по мнению Ю.А. Тихомирова, «включается и такой феномен, как государство», хотя и не в полном объеме.

Содержание данного объекта складывается из процессов развития иностранных государств, их политики, особенно в правовой сфере, государственных институтов, политического режима. Для сравнительно-правового анализа важным является также изучение отношения к праву как явлению и фактору общественной жизни, к законотворчеству и роли закона, к эволюции системы законодательства и его отраслей. «Нельзя упускать из виду также состояние правообеспечивающих институтов — юстиции, судов, прокуратуры, органов внутренних дел, адвокатуры, правозащитных процедур»¹.

В числе других объектов сравнительного правоведения рассматриваются и такие правовые явления, институты и учреждения, как правовые учения, концепции и правовые взгляды; вопросы принадлежности правовых явлений и институтов к той или иной правовой семье; правовые системы различных государств; правовые массивы и комплексы, регулирующие деятельность межгосударственных объединений; национальное законодательство: различные отрасли, подотрасли законодательства и нормативные массивы; правовые институты «как комплексы правовых актов, регулирующих однородные общественные отношения»; законы и другие нормативно-правовые акты; отдельные правовые нормы; юридическая техника, представляющая собой совокупность приемов и правил структурирования и выражения правовых норм².

П. Круз и некоторые другие западные ученые, не проводя различия между объектами и предметами исследования, выделяют пять основных групп проблем, решением которых необходимо заниматься: а) сравнение зарубежных правовых систем со «своими», национальными правовыми системами «с целью установления их общих черт и особенностей», сходства и различия;

¹ Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 42.

² Там же. С. 42-47.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 29

б) анализ «объективных и систематически принимаемых решений» в различных правовых системах по сходным проблемам;

в) изучение причинно-следственных связей между различными правовыми системами; г) сравнительное исследование основных стадий развития различных правовых систем и д) раскрытие характера эволюционных изменений, происходящих в различных правовых системах на протяжении как всей истории, так и отдельных этапов их развития¹.

Кроме названных групп вопросов, относящихся к сравнительному правоведению, различными авторами особо среди его объектов выделяются также правовые доктрины и правовые идеалы. Сравнительный анализ их во взаимосвязи с традиционными для той или иной страны политическими, экономическими и этическими идеалами, по мнению Р. Паунда, имеет огромное не только теоретическое, но и политико-практическое значение². Приоритетная роль при рассмотрении объектов сравнительного правоведения отдается некоторыми авторами правовой культуре, правовым традициям, законодательной и правоприменительной технике³. В число объектов сравнительного правоведения наряду с правовыми явлениями, институтами и учреждениями иногда включаются и неправовые явления, а именно урегулированные с помощью норм права общественные отношения⁴.

Как показывает анализ отечественной и зарубежной научной литературы, спектр мнений о понятии и содержании объекта сравнительного правоведения весьма широк, представление о нем весьма разнообразно. Это вполне понятно и естественно, если иметь ввиду всю сложность, многоаспектность и противоречивость рассматриваемой материи, а также субъективную неоднозначность ее восприятия.

Учитывая многообразие точек зрения, можно сделать вывод о том, что в процессе определения объекта сравнительного правоведения авторы в своем подавляющем большинстве: а) за основу брали не отдельные воззрения или доктрины, а реально существующую правовую материю; б) не ограничивались отдельными нормами, институтами или отраслями права, а в той или иной степени охватывали все многообразие правовой жизни и

¹ Cruz P. de. A. Modern Approach to Comparative Law. P. 5.

² Pound R. Op. cit. P. 76.

³ Lawson Fr. Op. cit. P. 187-191; Pound R. Op. cit. P. 76-77.

⁴ Petrulakova J. К poimu parovnavasia pravoveda // Pravny obzor. 1970. N 6. P. 711-712.

30 Тема I

в) иногда в качестве объектов сравнительного правоведения рассматривали не только правовую, но и неправовую действительность (государство в целом, отдельные государственные органы, общественные отношения).

Анализируя различные точки зрения по данному вопросу и соотнося их с реальной правовой жизнью, следует прийти к общему выводу: в качестве объекта общей теории сравнительного правоведения следует рассматривать не отдельные составные части (нормы, правосознание, правоотношения и пр.) или фрагменты правовой жизни, а всю реально существующую в различных странах правовую действительность. Таковой можно назвать юридическую надстройку или юридическую структуру общества, включающую в себя все без исключения правовые явления, институты и учреждения, в том числе правовые нормы как основу любой юридической надстройки, правовую культуру и идеологию, правосознание, правовые отношения, правовую практику, правовую психологию и т.д.

В теории государства и права и философии права подобный «целостный комплекс правовых явлений», складывающийся в результате взаимосвязи и взаимодействия всех компонентов юридической надстройки, нередко именуют правовой системой общества. При этом совершенно справедливо подчеркивается, что правовая система не является случайным набором юридических элементов, существующих в том или ином обществе. Она представляет собой органическое целое, комплекс, «обусловленный объективными закономерностями развития общества, осознанный и постоянно воспроизводимый людьми и их организациями (государством) и используемый ими для достижения своих целей»¹.

Правовые системы общества разных стран как объект исследования общей теории сравнительного правоведения, с одной стороны, объединяются в более общие правовые комплексы, называемые правовыми семьями, а с другой — вбирают в себя менее общие правовые комплексы, именуемые системами права и системами законодательства.