Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 4 из 36

Система права, согласно сложившемуся представлению, выступает как целостное образование — единство правовых норм, распределенных по институтам и отраслям права в соответствии с предметом и методом правового регулирования, связанных между собой иерархическими и координационными отношениями и

¹ Теория государства и права / Отв. ред. В.М. Корельский и В.Д. Перевалов. Екатеринбург, 1998.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 31

имеющих своим центром правовые принципы. В концентрированном виде система права отражает социально-классовую сущность, основные цели и задачи, а также функции права на том или ином этапе его развития¹. Система законодательства представляет собой совокупность нормативно-правовых актов, в которых объективируются основные характеристики права.

Говоря о правовых системах разных стран как об объекте исследования сравнительного правоведения, не следует упускать из виду специфику данной дисциплины, а именно тот факт, что общая теория сравнительного правоведения имеет дело с правовыми системами разных стран не в традиционном, общепринятом плане, как «обычные» правовые дисциплины, занимающиеся различными аспектами права, а исключительно в сравнительном плане. Правовые системы разных стран интересуют сравнительное правоведение лишь в одном — сравнительном плане, как исходная база, основа сравнительно-правовых исследований. Все иные исследования, проводимые в пределах отдельных правовых систем, или же изучение самих по себе национальных и иностранных правовых систем не будут относиться к сравнительному правоведению.

М. Богдан верно подмечает, что, согласно сложившемуся в юридическом мире представлению о сравнительном правоведении, ни у кого не вызывает сомнения, что само по себе изучение «своего» или зарубежного права в отдельности еще не означает прямой причастности к сравнительному правоведению². Это лишь подготовительная стадия изучения сравнительного права, тот исходный материал, из которого строится все здание сравнительно-правовых исследований.

Сказанное в полной мере относится как к общей теории сравнительного правоведения так и к отдельным сравнительно-правовым дисциплинам. Изучение каждого в отдельности «своего» (национального) или зарубежного конституционного, гражданского, коммерческого, финансового права еще не означает их исследования в сравнительно-правовом плане. Это означает лишь подготовку объективно необходимых для проведения сравнительно правовых исследований условий; выявление всего того правового массива, на основе и с использованием которого в дальнейшем будет вестись сравнительно-правовой анализ; наконец, определение объектов исследования различных отраслевых сравнительно-правовых дисциплин.

¹ Теория государства и права/ Под. ред. М.Н. Марченко. М., 1987. С. 343.

² Bogdan M. Op. cit. P. 19.

32 Тема I

По аналогии с процессом определения объекта общей теории сравнительного правоведения можно сказать, что если он охватывает собой всю реально существующую в разных странах правовую действительность, то объектами изучения отраслевых сравнительно-правовых дисциплин выступают соответствующие ее части.

Каждый из этих объектов является целостным правовым комплексом, складывающимся из системы соответствующих норм: конституционного, административного, гражданского и других отраслей права, — а также соотносящихся с ними правовых идей, взглядов, юридической практики, правоотношений и др.

Данный подход к определению общего объекта сравнительного правоведения и входящих в его состав частных объектов отдельных сравнительно-правовых дисциплин обусловлен закономерностями развития сравнительно-правовой материи и вытекает из самой логики научных сравнительно-правовых исследований.

Вопрос о предмете сравнительного правоведения так же, как и вопрос о его объекте, в отечественной и зарубежной научной литературе не имеет одинакового решения.

В одних случаях, отождествляя предмет сравнительного правоведения с его целью, в качестве предмета-цели называется выяснение общих черт развития права. Такой точки зрения придерживался еще Г.Ф. Шершеневич. В своем «Учебнике русского гражданского права», изданном в 1907 г., он писал: «Сравнительное изучение современных законодательств с целью сопоставления их с отечественным правом в видах выяснения и улучшения последнего не следует смешивать со сравнительным правоведением, которое ставит своей целью, путем сравнения права различных народов на разных ступенях культуры, выяснить общие законы развития права»¹.

В других случаях под предметом сравнительного правоведения подразумевается процесс выявления и анализа общих принципов, заложенных в различных системах права. В связи с этим Р. Паунд подчеркивал, что сравнение существующих в различных правовых системах норм так же, как и юридической практики разных стран, — это всего лишь первый шаг на пути сравнительно-правового познания. Следующим и наиболее важным этапом на этом пути является проведение глубокого анализа сравниваемого нормативно-правового материала и определение («формулирование») общих принципов права².

¹ Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. СПб., 1907. С. 16.

² Pound R. Op. cit. P. 70.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 33

Об определении общих принципов права как предмете сравнительного правоведения говорят и другие авторы. Простое толкование закона, как это традиционно практикуется юристами, вряд ли может быть отнесено к сфере научных исследований. По-видимому, правовое исследование приобретает по-настоящему научный характер только тогда, когда оно поднимается выше исследования норм любой национальной системы, как это имеет место в философии права, истории права, социологии права и в сравнительном правоведении.

В настоящее время сравнительное правоведение позволяет опереться именно на общие принципы. Оно может помочь юристу, раскрывая перед ним социальные предпосылки какой-либо конкретной нормы права, а путем сравнения различных эпох — и историку права¹.

Наконец, предмет сравнительного правоведения рассматривается в развернутом виде и формулируется как: а) сравнительный анализ различных правовых систем с целью выявления их сходных черт и различий; б) оперирование этими сходными чертами и различиями с целью группирования правовых систем в правовые семьи, выявления общих основ различных правовых систем и пр. и в) решение методологических проблем, возникающих в связи с изучением зарубежного права и его сравнительного изучения в сопоставлении с национальным правом.

Разделяющий данное определение предмета сравнительного правоведения М. Богдан замечает, что при таком подходе становится особенно ясным, что «в принципе сравнительное право фактически не имеет границ и что оно не может рассматриваться как обычная дисциплина. Ведь «весьма трудно себе представить все возможные двусторонние и многосторонние варианты сравнения, которые могут возникать между различными правовыми системами». В силу этого конкретный научный анализ, проводимый в рамках сравнительного правоведения, обычно ограничивается определенной группой вопросов и правовыми системами нескольких стран².

Развернутого видения предмета сравнительного правоведения придерживаются и некоторые другие авторы.

Подчеркивая, что сравнительное правоведение многоаспектно и многофункционально и что оно «призвано и может давать как собственно научные (теоретико-познавательные), так и прак-тико-прикладные результаты», отечественные компаративисты

¹ ЦвайгертК., Кётц X. Указ. соч. С. 11.

² Bogdan M. Op. cit. P. 18.

34 Тема I

исходят из того, что предмет сравнительного правоведения как научного направления «правовых исследований в целом» включает в себя: методологические проблемы сравнительно-правового исследования (при этом значительное место занимает теория сравнительно-правового метода); сопоставительное изучение основных правовых систем современности, или, другими словами, систематизированное изучение зарубежного права; обобщение и систематизацию результатов конкретных сравнительно-правовых исследований; разработку конкретных методических правил и процедур сравнительно-правовых исследований; исследование историко-сравнительных правовых проблем; и др. К предмету сравнительного правоведения относят также такой «большой и сложный вопрос», как вопрос «о рецепции иностранного права»¹.

Кроме обозначенных представлений о предмете сравнительного правоведения существуют и иные мнения. Отечественный компаративист В.А. Туманов в качестве предмета сравнительного правоведения как самостоятельного направления правовых исследований берет «специализированное изучение зарубежного (иностранного) права»². Другие авторы рассматривают содержание предмета сравнительного правоведения дифференцированно, в зависимости от того, какой смысл вкладывается в понятие этой научной и учебной дисциплины (сравнительное правоведение как метод, как самостоятельная научная и учебная дисциплина и пр.) и на каком уровне оно было исследовано (микро- или макроуровень)³.

Не вдаваясь в анализ высказанных точек зрения, обратим внимание лишь на следующие два обстоятельства: во-первых, при развернутом определении предмета сравнительного правоведения невольно допускается его полное или частичное отождествление с объектом данной научной и учебной дисциплины; во-вторых, предмет сравнительного правоведения иногда приравнивается к стоящим перед ним целям, задачам, к его назначению.

Разумеется, предмет данной научной и учебной дисциплины не является изолированным ни от ее объекта, ни и от стоящих перед ней целей, ее функций и задач. Как отражение реальной действительности он находится в постоянной взаимосвязи с этими правовыми явлениями. Однако это не

¹ СаидовА.Х. Введение в сравнительное правоведение. С. 28-29.

² Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение. М., 1978. С. 44.

³ A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977. P. 42-42.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 35

означает, что предмет сравнительного правоведения может подменяться или отождествляться с его объектом или же с его целевым и функциональным назначением. Между ними существуют определенные различия.

Предмет сравнительного правоведения характеризует эту дисциплину не только с содержательной (функциональной), но и с сущностной стороны. Он позволяет выявить специфику сравнительного правоведения, его основное отличие от других правовых наук. Точное определение предмета сравнительного правоведения — необходимое условие эффективности данной дисциплины, залог упорядоченности и успешности проведения сравнительно-правовых исследований.

В процессе определения предмета и объекта сравнительного правоведения необходимо исходить из того, что нет единой науки и учебной дисциплины под таким названием. В реальной действительности формируется общая теория сравнительного правоведения, именуемая просто сравнительным правоведением, и есть отраслевые сравнительно-правовые дисциплины. У каждой из них имеются свои собственные объект и предмет исследования.

Если объектом общей теории сравнительного правоведения является реально существующая в разных странах правовая действительность, правовые системы разных стран, то в качестве предмета ее исследования выступают общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем.

На основе изучения и обобщения огромного и весьма разнообразного эмпирического материала, касающегося отдельных норм, институтов и отраслей права, в рамках сравнительного правоведения определяются общие традиции, направления, закономерности и перспективы их развития.

Выявляя общие принципы и закономерности возникновения, становления и развития различных правовых систем, определяя в их развитии и функционировании общее, не представляется возможным избежать проблем, касающихся особенного в их развитии и функционировании, а также единичного. И не только потому, что данные философские категории, применяемые в рамках сравнительного правоведения, неразрывно связаны между собой и взаимодополняемы. Но еще и потому, что самой логикой исследования различных правовых систем выявление у них общего (общих черт, принципов, закономерностей развития) с неизбежностью влечет за собой необходимость и

36 Тема I

потребность выявления у них также особенного (присущих каждой из них особенностей) и единичного (неповторимого и присущего только данной правовой системе).

В свете сказанного следует согласиться с утверждением, что проведение сравнительно-правовых исследований предполагает «не простое сопоставление правовых систем, а исследование закономерностей их развития», выявление у них общего, особенного и единичного¹. Оно в полной мере отражает специфику сравнительного правоведения как научной и учебной дисциплины и особенности его предмета.

3.5. Основные принципы сравнительного правоведения

Под принципами как таковыми понимаются основные начала, положения, руководящие идеи, которые лежат в основе возникновения, становления, внутреннего строения и развития различных явлений, социальных, политических и иных систем, институтов и учреждений. В философских и социологических словарях разъясняется, что в логическом смысле «принцип» есть центральное звено, основание любой системы, «представляющее обобщение и распространение какого-либо положения на все явления той области, из которой данный принцип абстрагирован»².

Применительно к сравнительному правоведению принципы выступают как основные идеи и положения, которые пронизывают собой всю сравнительно-правовую материю. В зависимости от того, какие стороны и аспекты сравнительного правоведения берутся для рассмотрения, в нем следует выделять группы принципов, касающиеся процессов становления и развития сравнительного правоведения, его внутреннего строения, функционирования, а также самого процесса сравнения как основы возникновения сравнительного правоведения.

Не касаясь всех принципов сравнительного правоведения, остановимся лишь на принципах, лежащих в основе процесса сравнения как исходного начала фундамента, на котором возникает и развивается сравнительное правоведение. Среди них следует выделить прежде всего принцип сравнимости рассматриваемых явлений, институтов и учреждений. Суть его сводится к тому, что в процессе подготовки и проведения сравнительно-правовых

¹ См.: СаидовА.Х. Введение в сравнительное правоведение. С. 24.

² Философский словарь. М., 1988. С. 289; Dictionary of Sociology and Related Sciences. Totowa: New Jersy, 1988. P. 231.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 37

исследований следует строго соблюдать требование, согласно которому «объекты сравнения должны быть сравнимыми», иначе говоря, между ними в обязательном порядке должна существовать прямая связь¹. Данное требование не всегда легко выполнить, так как «связь может оказаться скрытой для поверхностного наблюдателя» или, наоборот, кажущаяся очевидной, на самом деле она может отсутствовать².

Вопрос о сравнимости различных явлений, институтов и учреждений решается в зависимости от наличия у них общих черт, признаков принадлежности их к одному и тому же роду или виду, сходных структур и функций, общей сферы приложения, сходных задач и целевых установок.

Отвечая на вопрос, что можно сравнивать, а что нельзя, мы нередко прибегаем к простым иллюстрациям. Например, можно ли сравнивать яблоко и грушу? камень и обезьяну? Есть ли у них нечто общее, которое дает нам основание сказать, что они сравнимы, или же между ними нет ничего общего и в силу этого они несравнимы?

В частности, сравнивая камень и обезьяну, можно с уверенностью сказать, что это совершенно разнородные объекты и сравнение их заканчивается там, где начинается³. При сравнении яблока и груши дело обстоит совсем иначе, ибо это однородные и вполне сравнимые объекты, и в отношении их вопрос должен ставиться так: они сравнимы полностью или частично? По каким параметрам их можно сравнивать, а по каким нет⁴?

Аналогичным образом должен стоять вопрос и в отношении других однородных явлений, институтов и учреждений, в частности правовых систем. Все правовые системы относятся к одному и тому же роду институтов и учреждений, явлений, которые не только можно, но и нужно сравнивать между собой, преследуя как научно-познавательные, так и практические цели.

Несостоятельным представляется мнение (довольно широко освещавшееся в марксистской и отчасти немарксистской литературе в послевоенный период), согласно которому в качестве сравнимых правовых систем рассматривались лишь те, которые

¹ См.: ТиллеА.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисциплинах. М., 1973. С. 13.

² Там же.

³ Sartory J. Compare Why and How // Comparing Nations, Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazancigil. Oxford, 1995. P. 16.

⁴ SartorvJ. Op. cit. P. 16-17.

38 Тема I

существовали и функционировали только в рамках одного и того же типа государства и права, в частности капиталистического или социалистического. Разнотипные же правовые системы, несмотря на то, что они принадлежали к одному и тому же роду явлений, рассматривались в принципе как несравнимые.

В основе такого подхода лежало утверждение, что сравнимость правовых систем предполагает их общность не только в структуре, формах, но и в сущности, содержании, социальной роли и назначении. А поскольку правовые системы капиталистических и социалистических стран представлялись как несовместимые друг с другом в социально-классовом отношении — по своей сущности, содержанию, социальной роли и назначению, то и возможность (допустимость) их сравнительного анализа подвергалась сомнению.

В более поздний период позиция авторов, отрицавших возможность сравнения разнотипных (социалистических и капиталистических) правовых систем несколько смягчились. От полного и безоговорочного отрицания возможности сопоставления этих систем она изменилась в сторону допустимости их частичного сравнительно-правового анализа

Разумеется, политические и идеологические позиции авторов относительно противоположности, а значит, и несравнимости социально-классовой сущности, содержания и назначения разнотипных правовых систем практически оставались незыблемыми. По-прежнему доминировала точка зрения, согласно которой, «несмотря на определенное сходство форм и правовых институтов, содержание, функции и сущность социалистического права, а также его природа остаются глубоко специфическими и отличными от западного права»¹. Весьма расхожим было мнение, что «независимо от наличия ряда общих с капиталистической правовой системой черт социалистическое право отличается от него важнейшими, определяющими элементами»².

Однако, несмотря на все эти характерные для периода холодной войны точки зрения и подходы, отношение к процессу сравнения социалистического и капиталистического права, к его допустимости и полезности значительно изменилось. Как мы уже сказали, полное отрицание возможности и целесообразности в ряде случаев проведения сравнительного анализа противостоящих друг другу систем сменилось частичным его допущением. Свидетельством этого стали, в частности, развиваемые

¹ Revue internationale de droit compare. 1973. № 1. P. 5.

² Ibid. P. 10.

Сравнительное правоведение: понятие, предмет, объект, метод, принципы 39

некоторыми марксистскими авторами идеи о наличии в каждой из сравниваемых систем доминирующих (определяющих) и преходящих (второстепенных) черт. Согласно этим воззрениям, определяющие каждую из противоположных систем черты не могут быть общими для них всех. Таковыми могут быть только второстепенные, формально-юридические черты.

Различие между доминирующими и преходящими элементами «служит критерием, на котором должно основываться сравнение двух различных правовых систем для получения правильных и интересных с научной точки зрения выводов». Сравнивая такие системы права, компаративист должен учитывать как наличие определяющих элементов, так и влияние, неизбежно оказываемое ими на другие элементы системы права, на структуру и элементарные правовые частицы. «Соблюдение этих условий исключает риск ошибочных выводов, основанных исключительно на формальном сходстве, а различие в политической, идеологической и экономической структуре перестает быть препятствием на пути сравнения»¹.

Наряду с появлением идей об определяющих и второстепенных чертах противоположных правовых систем в научной юридической литературе стала развиваться доктрина так называемого «внутритипового» и «межтипового» сравнения. Она также свидетельствовала о смягчении позиций авторов, ранее не допускавших возможности сравнения социалистической и капиталистической правовых систем как несовместимых и противоположных друг другу.