Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 6 из 36

§ 3. МЕТОД СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВА <•■■>

I

<■■•> По словам Густава Радбруха, «науки, вынужденные заниматься собственной методологией, — больные науки».

По нашему мнению, сравнительное правоведение не заслужило подобной оценки. Во-первых, компаративисты всего мира находятся еще в стадии экспериментаторства и не чувствуют себя связанными собственной методологией. Во-вторых, до сих пор мало что написано о сравнительно-правовом методе. Так что симптомы болезни отсутствуют. То же самое можно сказать о давно существующем «законодательном» правоведении, которое успешно развивается со времен великих западноевропейских кодификаций. Однако, несмотря на это, вместо того чтобы задуматься над созданием метода, мы пользуемся сравнительно-критическими обзорами при подготовке как национальных законов, так и различных международных регулирующих актов. Это справедливо и по отношению к современному правоведению как критическому методу правовой науки в том смысле, как его понимал и применял Э. Рабель. Правда, сегодня действуют другие причины. Эта наука и сегодня столь молода, что не смогла еще выработать канонического метода. И сейчас правильный метод отыскивается для каждого конкретного случая с помощью проб и ошибок. По собственному опыту компаративист знает, что у него нет точно разработанного плана и что он может быть сформулирован лишь в виде рабочей гипотезы, которая еще должна доказать свою практическую применимость в отношении результатов сравнительно-правового исследования.

В предыдущей главе уже приводились примеры основной ошибки ранних теоретических построений. Она заключалась в телеологическом подходе, согласно которому основания, цели и методы сравнительного правоведения выводились из заранее данного философско-правового

60 Тема I

или доктринального постулата. Даже сегодня вызывает сомнение возможность создания теоретически обоснованного, логического и самодостаточного метода сравнительного правоведения, который мог бы претендовать на безошибочность. Более того, создается впечатление, что в сравнительном правоведении, как, впрочем, и в правоведении в целом (о практике применения права речь не идет), вспомогательная роль трезвого расчета, здравого суждения и даже интуиции всегда сохранится. Ну а если речь идет о критической оценке, выборе оптимального решения, решающим критерием часто становится лишь практическое доказательство, которое одно лишь будет в состоянии пролить свет на истинное положение вещей.

«Больной наукой», в смысле выражения Радбруха, сегодня является, по-видимому, не сравнительное правоведение, а правовая наука в целом. Хотя традиционный нерефлектирующий и самоуверенный догматизм оказался на удивление поразительно живучим, стало совершенно очевидным, что цепляться за него означает обманывать самого себя.

Считать, что новые, более реалистические методы, основанные на данных экспериментальной социологии и потому учитывающие многократно усложнившуюся действительность, реально отражают современное правовое мышление, означало бы принимать желаемое за действительное. Один из этих новых методов — сравнительное право — в наибольшей степени подходит, чтобы поставить правовую науку на новую реальную основу. Оно не только вскрывает пустоту догматического системного правового мышления прошлого, но и развивает, будучи не связанным с национальной доктриной и непосредственно обращенным к потребностям правового регулирования в жизни общества, собственную новую систему, связанную с нуждами людей и потому способную эффективно функционировать. Сравнительное право не ограничивается исключительно практикой. Оно создает условия для более глубокого изучения правового материала, чтобы добиться его адекватного осмысления и в конечном счете поднять право на более высокий качественный уровень. Поэтому представляется целесообразным более подробно остановиться на сравнительно-правовом методе. И не потому, что сравнительное правоведение якобы больно, а потому, что правовая наука в целом больна, а сравнительное правоведение — хорошее лекарство от болезни.

Наконец, сравнительно-правовой метод — это не только определенная система мышления — сумма критериев, которая должна обеспечить достижение правильного результата, но и рабочий метод.

Как на практике подступиться к сравнительно-правовому исследованию? Вступление, подобное данному, должно ввести начинающего в курс дела; оно должно показать, что уже достигнуто в этой области, чтобы новичок не приступал к работе впотьмах и не терял времени на поиски правильного пути <...>

Тема II

*——

ИСТОРИЯ ФОРМИРОВАНИЯ

И РАЗВИТИЯ ИДЕЙ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ

1. СОДЕРЖАНИЕ ТЕМЫ

(^ложность, противоречивость и

многомерность процесса становления и развития сравнительного правоведения. Объективный характер его становления и развития. Необходимость сравнительного правоведения и потребность в нем общества. Основные предпосылки его возникновения и развития. Неразрывная связь и зависимость процесса развития сравнительного правоведения с процессами развития экономики и общества. Основные принципы развития сравнительного правоведения. Цели и задачи, стоящие перед сравнительным правоведением. Р. Иеринг о сравнительном правоведении.

Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире. Идеи сравнительного правоведения в Древней Греции и Древнем Риме. Использование сравнительного метода в Законе XII таблиц, Институциях Гая, при написании Платоном работы «Законы», Аристотелем — «Политика», Гаем Сал-люстием Криспом — «Война с Югортой».

Развитие идей сравнительного правоведения в Древнем Китае, Индии, странах Ближнего и Среднего Востока.

Эволюция идей сравнительного правоведения в Средние века. Роль рецепции римского права в развитии сравнительного правоведения в странах Западной Европы. Факторы, способствовавшие усилению влияния римского права на развитие западноевропейского права. Препятствия на пути рецепции римского права и развития сравнительно-правовых идей в Англии, Франции и Германии в Средние века. Развитие идей сравнительного права на базе национальных правовых систем западноевропейских стран в XV—XVIII вв. Отражение

62 Тема II

сравнительно-правовых идей в правовых актах и научных трудах в рассматриваемый период.

Эволюция идей сравнительного правоведения в XIX—XX вв. Первый Международный конгресс сравнительного правоведения (Париж, 1900). Основные стадии развития сравнительного правоведения. Начало формирования самостоятельной отрасли знаний и учебной дисциплины сравнительного правоведения. Расширение географии применения и развития сравнительного правоведения. Институционализация сравнительного правоведения. Особенности развития сравнительного правоведения в Англии, Франции и Германии в рассматриваемый период. Формирование единой концепции развития сравнительного правоведения.

Развитие идей сравнительного правоведения в России до Октябрьской революции 1917 г. Большая значимость трудов Н.М. Коркунова, Ф.Н. Кистяковского, Г.Ф. Шершеневича и других русских авторов для развития сравнительного правоведения.

Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России. Политизация и идеологизация сравнительного правоведения западными авторами и авторами из социалистических стран. Непризнание западными юристами, вплоть до победы СССР над фашистской Германией, за социалистической правовой семьей равного статуса по отношению к другим правовым семьям. Представление советских авторов о сравнительном правоведении как порождении буржуазной идеологии. Основные этапы (стадии) развития сравнительного правоведения в советской и постсоветской России. Особенности каждого этапа. Состояние сравнительного правоведения в России в настоящий период. Основные направления его развития. Подготовка отечественных учебников, учебных пособий и программ по сравнительному правоведению.

2. МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ К ТЕМЕ

Изучение данной темы имеет своей целью формирование общего представления об основных путях становления и развития идей сравнительного правоведения, начиная с древнего мира и вплоть до наших дней. Весьма важным представляется обратить внимание прежде всего на далеко не простой и противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения, обусловленный самыми различными, возникающими на его эволюционном пути объективными и субъективными факторами.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 63

Движущим мотивом процесса формирования и развития сравнительного правоведения было осознание того, что глубокое и всестороннее познание любой национальной правовой системы предполагает изучение ее не только самой по себе, но и в сравнении с другими существующими или ранее существовавшими правовыми системами. Обиходное утверждение о том, что «все познается в сравнении», в полной мере может быть распространено и на право.

Эта истина, ставшая доступной самому широкому кругу юристов-теоретиков и практиков лишь во второй половине XIX — начале XX в., когда сравнительное правоведение получило весьма бурное развитие, в значительной мере признавалась и раньше. Как утверждает французский правовед Р. Давид, изучение зарубежных правовых систем с использованием сравнительного метода осуществлялось всегда¹. Это значит, что юристы разных стран всегда рассматривали свои собственные правовые системы не только с точки зрения их внутренних черт и особенностей, но и сквозь призму других правовых систем.

С этим утверждением можно соглашаться или не соглашаться, но историческим фактом является, например, то, что тексты законов Солона в Древней Греции и Законов XII таблиц в Древнем Риме были написаны с широким использованием метода сравнительного правоведения. Не вызывает сомнений также и тот факт, что сравнение правовых обычаев во Франции позволило выделить принципы общего обычного права, а в Германии — немецкого частного права. В Англии метод сравнительного анализа использовался при сопоставлении общего и канонического права.

Процесс становления и развития сравнительного правоведения, как и любого иного сложного и многогранного явления, далеко не всегда проходил гладко. Сказывалось явное или кажущееся превосходство одних правовых систем над другими, прямое навязывание юридического мышления и правовых стереотипов одних стран (в частности, «великих» колониальных держав) другим странам, наконец, недооценка роли и значения правовых систем, сложившихся у одних наций и народов, дру-' г ими нациями и народами.

Западные авторы при этом отмечают, что подобного рода недооценки имели место в разные исторические периоды, как в древ-11ем мире, так и на более поздних этапах развития человечества.

¹ Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное пра-по). М., 1967. С. 25-26.

64 Тема II

Считается, например, что в Римской империи на ранних стадиях ее развития сравнительный метод вообще не использовался, так как римские юристы, являвшиеся творцами права в тот период, слишком высоко оценивали свою правовую систему. Они признавали свою правовую и политическую систему наилучшей, и это лишало их возможности уделять внимание зарубежным правовым и политическим системам. По мнению Цицерона, разделявшего подобные взгляды, все правовые акты и нормы, которые не относились к римскому праву, являлись «беспорядочными, запутанными и довольно абсурдными». Встречавшиеся же в этот период ссылки на зарубежное законодательство имели, скорее, случайный, нежели систематический характер. Нередко их рассматривали не иначе, как в качестве некоего «теоретического развлечения».

Обстоятельные исследования в области сравнительного правоведения появились в Риме гораздо позднее, а именно в так называемую «постклассическую эру», примерно в III—IV столетии нашей эры¹.

Недооценка роли и значения правовых систем одних стран и переоценка значимости правовых систем других стран случалась в более поздний период и в других государствах. В частности, это имело место в Англии в период расцвета абсолютизма (конец XV—XVIII в.), когда правовые обычаи, нормы, традиции, судебная практика и правовые статуты рассматривались сторонниками английской абсолютной монархии едва ли не как самые совершенные и неповторимые.

Определенная недооценка правовых систем других стран прослеживается в высказываниях некоторых британских авторов и до сих пор. В одних случаях такие высказывания адресуются правовым системам, отдельным юридическим актам, традициям и обычаям бывших британских колоний; в других — правовым доктринам и концепциям, исторически сложившимся еще в Средние века в Шотландии. При этом критика традиционно направляется против попыток их инкорпорации в существующую правовую систему Великобритании.

Мы не должны способствовать введению в нашу правовую систему тех правовых концепций и доктрин, свойственных идеологическим и правовым системам других стран, которые «до сих пор не признавались английским общим правом», заявлял сравнительно недавно один из сторонников сохранения «чистоты»

¹ ZweigertK., Kotz H. Introduction to Comparative Law. Oxford, 1992. P. 48.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 65

английского общего права лорд Диплок. Правда, при этом автор открыто не говорит о «несомненных преимуществах» правовой системы Англии перед правовыми системами других стран, не абсолютизирует ее. Более того, он склонен отрицать даже ниолне очевидные в его рассуждениях проявления британского «юридического шовинизма» в пользу «юридической терпимости и вежливости»¹. Однако смысл его высказываний предельно ясен. Автор далеко не всегда жалует идущий полным ходом естественный процесс взаимного проникновения и влияния пра-иовых систем одних стран на другие, процесс развития сравнительного правоведения.

Аналогичное отношение к процессам взаимного влияния правовых систем друг на друга, а следовательно, и к проблемам развития сравнительного права в разные годы проявлялось и в других странах. Так, в земельном законодательстве Пруссии конца XVIII в. содержались запреты при решении возникающих споров ссылаться как на мнения ученых-юристов самой Пруссии, так и на правовые доктрины и взгляды ученых-юристов из других стран². В параграфе шестом Общего закона о земле Пруссии, принятом в 1794 г., предписывалось, в частности, чтобы «впредь любые решения по спорам, возникающим в области земельных отношений, решались без учета мнения (толкования) юристов или прежних юридических доктрин».

В гражданском законодательстве некоторых кантонов Швейцарии прошлого столетия содержались также весьма сходные положения, имеющие своей целью защиту национального зако-i юдательства от чрезмерного влияния на него извне и сохраняющие в нем первозданную национальную чистоту. Так, например, Основной кодекс (General Code) законов кантона Аргау 1856 г. предусматривает, что «ни один суд Швейцарии не может выносить свои решения, используя при этом простую интерпретацию или широкое толкование положений, содержащихся к настоящем кодексе, и опираясь на нормы, традиции или док-грины любого зарубежного права».

Подобные положения содержались также до недавнего времени в законодательстве (особенно гражданском) других кантонов Швейцарии и в правовых системах некоторых других стран³.

¹ Цит. по: McShanon v. Rockware Glass Ltd (1978). A C, 795, 811.

² GrossfeldB. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 4-5.

³ Meier-Haywz A. Bemer Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht. Beme, 1962.

3 — 2524

66 Тема II

Борьба за так называемую «чистоту» некоторых национальных правовых систем, с одной стороны, и недооценка роли одних и переоценка значимости других правовых систем — с другой -— все это вместе взятое наряду с иными правовыми, социальными, экономическими и политическими причинами не могло способствовать сближению социально-политических, экономических и правовых систем различных стран, установлению и укреплению связей между ними, а следовательно, и возникновению потребности в сравнительном исследовании различных правовых систем и развитию сравнительного правоведения.

Однако современный мир, как справедливо замечает Р. Давид, уже не тот, каким он был в прошлом веке, «когда признавалось превосходство Западной Европы и когда казалось ясным, что международные связи должны быть организованы в формах, выработанных юристами романской традиции», доминирующей в прошлом и сейчас в Западной Европе'. Это же касается правовых систем и традиций любых других стран и регионов.

Сравнительное правоведение должно базироваться на признании принципов равного статуса правовых систем, их паритета и взаимного уважения.

Развитие сравнительного правоведения — это объективный по своей сути, естественный по своему характеру и эволюционный по своей форме процесс. Это процесс познания с помощью сравнительного метода существующей в различных странах, частях мира и регионах правовой материи. История развития сравнительного правоведения, справедливо отмечается в западной литературе, это весьма значимая составная часть общей истории развития идей. В отличие от истории развития права как таковой, представляющей собой адекватное отражение процесса естественного развития правовых институтов во времени, история развития сравнительного правоведения выступает главным образом как история развития сравнительно-правовых идей, продуцируемых в основном отдельными индивидуумами или их группами. Правда, при этом делается оговорка, свидетельствующая о коренном изменении положения дел, происшедшем за последнее столетие, о том, что эти идеи сравнительно недавно получили широкое распространение и вполне реальное воплощение в явлениях окружающего нас мира².

Говоря об объективности и естественности процесса развития сравнительного правоведения, следует обратить внимание,

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 31.

² ZweigertK., KotzH. Op. cit. P. 48.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 67

по крайней мере, на три немаловажных для его общей характеристики и более глубокого понимания истории его развития момента.