Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 9 из 36

3.2. Развитие идей сравнительного правоведения в Средние века \

С падением Западной Римской империи в V в. ушла в прошлое античная цивилизация, представлявшая собой высшее достижение древнего мира, а вместе с ней политические и государственно-правовые институты, господствовавшие в тот период. На смену данной эпохе пришли Средние века, когда западноевропейское общество, по справедливому замечанию исследователей, «надолго было отброшено назад и вынуждено было проделать новый виток развития от примитивных протогосу-дарств к крупным конгломеративным «варварским» королевствам, а в конечном счете — к централизованным национальным государствам»².

Однако падение Западной Римской империи хотя и повлекло за собой на долгое время утрату богатейших духовных ценностей античного мира, тем не менее не следует рассматривать его как регресс в истории развития государственно-правовых идей, включая сравнительно-правовые, институтов и человечества в целом. Развал Римской империи сделал возможным выход на политическую арену Западной Европы новых человеческих сообществ, этносов и народов, которые, несмотря на то что уступали римлянам в политике и правовой культуре, сумели создать в Средние века «свои неизвестные странам Востока и античному миру, исторически более перспективные формы организации экономической, социальной, политической жизни»³.

Сказанное в полной мере относится и к сравнительному правоведению — его идеям, методологии, институтам и учреждениям. Многие из его ранних проявлений, такие, например, как

¹ Античная литература. Рим: Хрестоматия. М., 1981. С. 212.

² История государства и права зарубежных стран. Ч. I. С. 187.

³ Там же.

90 Тема II

существование и функционирование в Древнем Риме права народов (jus gentium) или проведение сравнительно правовых исследований греческих государств-городов с окончанием античной эры, несомненно, остались в прошлом. Но на смену им, а нередко и в их развитие пришли новые, ранее неизвестные формы и проявления сравнительного правоведения, сформировались новые идеи в области сравнительно-правовых исследований, расширилась сфера и география активного применения сравнительного метода.

Сравнительно-правовые исследования на протяжении последовавших за крушением Римской империи веков хотя и с различной степенью интенсивности, но активно проводились и довольно широко использовались не только в государствах, примыкающих к бассейну Средиземного моря, но и во многих других странах Европы, Азии, а позднее и Северной Америки.

Одной из важнейших особенностей развития сравнительно-правовых идей, явлений, институтов и учреждений в указанный период является то, что они формировались и развивались не только на своей собственной, порожденной на данном отрезке времени основе, но и на основе рецепции, или, иными словами, приспособления, адаптации римского права к новым историческим условиям, к новой государственно-правовой среде.

Подчеркивая важность рецепции римского права для развития сравнительного правоведения в Средние века, И. Иеринг писал в своей работе «Дух римского права на различных ступенях его развития»: «Три раза Рим диктовал миру законы, три раза приводил народы к единству». В первый раз, когда римский народ был еще в полной своей силе, — к единству государства. Во второй раз, после того как этот народ уже исчез, — к единству церкви. В третий же раз — «вследствие усвоения римского права в Средние века — к единству права». В первый раз Риму это удалось сделать внешним принуждением — силой оружия, два другие раза — силой духа.

Всемирно-историческое значение и признание Рима, «схваченные одним словом», пояснял автор, «составляют преодоление принципа национальности идеей всеобщности»¹.

Плодом первой борьбы, отмечал Иеринг, которую Рим победоносно выдержал, было установление единства древнего мира. В Риме должны были встретиться все нити древней культуры для того, чтобы история могла прикрепить к этому узлу нити

¹ Иеринг Р. Указ. соч. С. 1.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 91

новой христианской культуры. Всемирное владычество Рима нашло свое оправдание в христианстве, которому оно проложило путь. Без централизующего языческого Рима не возник бы и христианский Рим¹.

Плодом второго всемирного владычества Рима было религиозное и нравственное воспитание новых народов. Римский народ уже давно исчез. «Это было лишь то самое место, из которого мир во второй раз получил свои законы, сами же законы не имели ничего общего с древним Рицом»².

Когда же в третий раз новые народы приняли свои законы от Рима, то их дал им Древний Рим. Странное явление! — восклицал в связи с этим Иеринг. Мертвое право, пробуждающееся к новой жизни, право на чужом языке, доступное только ученым, наталкивающееся всюду в жизни на противодействие и все-таки завоевывающее себе доступ и победу! То, что не удалось во времена его существования, процветания и силы «переродить права чуждых народов», — ему удалось совершить полтысячелетия спустя. Оно должно было сначала умереть для того, чтобы развернуться во всей своей силе. И в каких размерах оно развернулось! В начале — не более как юридическая грамматика в руках ученых, оно вскоре подымается «на степень уложения для того, чтобы в конце концов после того, как внешний авторитет у него был оспорен и большей частью отнят, променять его на несравненно высший авторитет канона нашего юридического мышления»³.

Не в том заключается значение римского права для нового мира, делал окончательный вывод автор, что оно временно считалось источником права, а в том, что «оно произвело полный внутренний переворот, преобразило все наше юридическое мышление. Римское право сделалось так же, как христианство, культурным элементом нового мира»⁴. Для многих государств, существовавших в Средние века, оно стало неотъемлемой составной частью их правовой системы⁵. Хотя необходимо отметить, что проникновение римского права в национальные правовые системы и соответственно его влияние на процесс развития сравнительно-правовых идей в разных странах Европейского континента происходили далеко не всегда безболезненно и равномерно.

¹ Иеринг Р. Указ. соч. С. 2.

³ Там же.

² Там же.

⁴ Там же.

^sHugW. Op. cit. P. 113.

92 Тема II

Например, на ранних стадиях развития средневекового общества после падения Западной Римской империи и образования на ее территории новых, варварских государств сфера применения римского права в этой части Европы резко уменьшилась. Римское право, согласно исследованиям отечественных и зарубежных историков, напротив, стало еще шире использоваться на территории восточной части империи и на юге, где проживало испано-романское и галло-романское население.

На территории Восточной Римской империи, отмечает В. Хуг, римское право оставалось весьма длительное время доминирующим. При Юстиниане оно было кодифицировано и впоследствии стало предметом интенсивного научного исследования и обсуждения с точки зрения его влияния на законодательство других регионов и стран¹.

Сужение сферы применения римского права на территории бывшей Западной Римской империи, а затем и во многих других регионах, находившихся некогда под властью римлян, объясняется многими причинами. Среди них на первом плане стоит низкий уровень материальной и духовной культуры новых народов и племен, которые были не готовы и неспособны не только перенять, но и по-настоящему понять дух, принципы, сущность и самоценность римского права.

Во времена жизни римского народа, вполне резонно замечал по этому поводу Р. Иеринг, «грядущее племя народов не было еще настолько зрело, чтобы принять из его рук ценный подарок, ему предназначенный». Требовалось еще много времени, чтобы оно выросло до той высоты культуры и зрелости, когда появилась надобность в нем и понимание его. «Римское право ждало»². Той формой, продолжал автор, в которой вновь появившиеся в результате передвижения по европейской территории и завоевательных войн племена им сперва овладели, «было принятие его как действующего уложения». Этот период «внешнего значения римского права был временем школьным, неудобным и нездоровым, но необходимым и полноправным, как переходная ступень»³.

Однако далее, во время падения римского права, умаления его «высшего значения», оно полностью не утрачивало своего влияния на другие правовые системы и институты права. Верным является утверждение о том, что, несмотря на то что на

^lHugW. Op. cit. P. 113.

² Иеринг Р. Указ. соч. С. 10.

³ Там же. С. 11.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 93

данном историческом этапе собственно римские, классические источники права в значительной степени вышли из употребления и оказались невостребованными, тем не менее римское право в его новых, «упрощенных и варваризованных формах» продолжало по-прежнему жить и оказывать воздействие на другие системы права¹.

В таком виде римское право, например, переплеталось и использовалось наряду с правовыми обычаями у франков, вестготов и остготов, а также у других германских народов и племен. По свидетельству историков, в соответствии с приказами королей создавались даже специальное кодексы, вбиравшие в себя различные источники «варвар^зованного» римского права. Одним из таких кодексов был, в частности, широко известный Кодекс короля вестготов Аларика II, составленный еще в начале VI в. В его основу были положены некоторые взятые в усеченном виде статьи и параграфы Кодекса Феодосия, действовавшего в Восточной Римской империи с 15 февраля 438 г., а в Западной — с 1 января 439 г., а также законодательство других римских императоров, Институции Гая, Сентенции Павла и др.

Для укрепления королевской власти использовались также иные источники римского права (Институции Ульпиана, Диге-сты Юстиниана и др.), в которых власть императора рассматривалась в качестве высшего юридического авторитета, непререкаемой юридической силы и воли. «То, что угодно принцеп-су, — говорилось, например, в Дигестах Юстиниана, — имеет силу закона. А именно, с тех пор как царским законом, который был дан в отношении его империя, народ предоставил свой империй и власть ему и всему в нем»².

Настоящее возрождение римского права во многих странах Западной Европы, его активное использование, причем не столько в его ранних, «древних», сколько в его более поздних, «классических», формах , начинается с середины XI — начала XII в. Соответственно с этого времени заметно усиливается его влияние и на сравнительно-правовой процесс.

¹ История государства и права зарубежных стран. Ч. II. С. 196.

²Цит. по: Коптев А.В. Кодификация Феодосия и ее предпосылки // Древнее общество. 1996. № 1. С. 48.

³ В западной литературе термины «древний» и «классический» иногда не только сопоставляются, но и противопоставляются, и не без оснований, ибо «классические» формы римского права, не в пример «древним», оказали «решающее влияние на становление и развитие наших западных правовых традиций» (HicksSt. Op. cit. P. 83).

94 Тема II

Каковы причины этого явления? Чем была вызвана необходимость расширения и углубления процесса сравнительного изучения «мертвого» римского права и «живого», действующего права? Какие факторы лежали в основе усиления рецепции римского права в данный период?

Причин и факторов много, и все они весьма разнообразны. Наряду, например, с материальными факторами, ассоциировавшимися с оживлением экономической жизни европейского общества в этот период, в особенности торговли, и необходимостью опосредствования вновь возникавших отношений с помощью приспособленных для этих целей норм и институтов римского права, важное значение имели также духовные и социальные факторы.

В силу того что европейское общество в это время, как правильно отмечается в исторической литературе, особенно остро нуждалось в правовой стабильности, правовом порядке и соответственно в распространении юридического образования и мышления, рецепция римского права, проявившего себя как наиболее разработанное, универсальное и рациональное право, содержащее в себе все необходимые регуляторы как для общества в целом, так и для отдельных его групп, стала объективной необходимостью и неизбежностью. Тем более что в рецепции римского права и ее поддержке были заинтересованы господствовавшие в тот период в Европе институты, а именно католическая церковь и королевская власть¹.

Католическая церковь рассматривала рецепцию римского права как средство поддержания канонического права и обоснования притязаний римских пап на мировое господство. Что же касается королевской власти, то она санкционировала в конечном счете рецепцию римского права с надеждой на то, что последняя будет служить централизации государственной власти, а также юридизации и подчинению ее влиянию всей общественной и политической жизни каждой отдельной страны.

Как показал исторический опыт, усилия католической церкви по поддержанию рецепции римского права и надежда королевской власти на ее положительный исход в полной мере оправдались.

Римское право в его адаптированном к новым условиям виде в огромной мере способствовало укреплению позиций католической церкви и усилению роли канонического права. Вобрав в себя целый ряд институтов и норм римского права, каноническое

¹ История государства и права зарубежных стран. Ч. И. С. 197.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 95

право неизменно провозглашалось как своего рода «преемник» римского права, как право, уходящее своими корнями в глубину веков римской истории, наконец, как право, согласно духу и предписаниям которого осуществлялась внутренняя жизнедеятельность католической церкви¹. «Церковь живет по римским законам» — таковой была формула, отражавшая отношение католической церкви к «модернизированному» римскому праву и к его рецепции.

В период Средневековья наряду с укреплением позиций католической церкви через каноническое право рецепция римского права в значительной степени способствовала также усилению королевской власти в Европе, преодолению государственных и иных территориальных границ, становлению и развитию общей для многих европейских стран правовой культуры, традиций, системы юридического образования.

Однако, несмотря на это, отношение к реципированному римскому праву в некоторых странах Западной Европы как в раннее Средневековье, так и в последующие века было неоднозначным. Двойственное отношение к нему имело место, например, во Франции. Королевская власть для укрепления своих позиций, с одной стороны, ссылалась на ряд положений римского публичного права, использовала легистов в своем государственном аппарате, а с другой — весьма подозрительно относилась к тем его положениям, которые могли бы свидетельствовать о непроизвольном признании верховенства власти римско-герман-ских императоров над властью французских королей.

Исходя из этого, французские короли поступали следующим образом: признавали доктринальное значение римского права и одновременно ограничивали его практическое применение. Так, в XIII в. Людовик Святой прямо заявил в одном из своих постановлений, что римское право не должно рассматриваться во французском королевстве как обязательное, действующее право. Филипп Смелый запрещал практикующим юристам использовать римское право наряду с обычным правом. Король Август специальным актом даже ограничил преподавание римского права и других зарождающихся отраслей права в Парижском университете наряду с другими институтами. Преподавание римского права в Парижском университете было возобновлено лишь в 1679 г. с разрешения Людовика XIV².

¹ Hazeltine J. Roman and Canon Law m the Middle Ages // Cambridge Medieval History. 1926. N 51. P. 697-704.

² См. подробнее: История государства и права зарубежных стран. Ч. II. С. 304.

96 Тема II

В рассматриваемый период были и иные препятствия на пути рецепции римского права и соответственно на пути развития идей сравнительного правоведения. Они имели как официальный характер (официальные запреты и ограничения), так и не официальный (борьба научных школ, социально-политических течений и пр.); проявлялись в той или иной мере как во Франции, так и в других европейских государствах.

Например, в раннее Средневековье в Англии ее весьма сложная, запутанная, казуистичная правовая система не только не испытывала на себе действительного влияния римского права, но, напротив, длительное время всячески препятствовала проникновению в нее даже римского правового духа. Одна из причин этого заключалась в том, что сложившиеся в конце XIII в. замкнутые корпорации официально назначаемых судей, монополизировавших правоприменительную деятельность по всей стране, выступали как ярые защитники создаваемого ими же самими общего права и как противники римского права.

В последующие годы ситуация в этой стране, по свидетельству исследователей, несколько изменилась. Римское право начало выступать как один из важнейших источников английского права наряду с каноническим правом. Однако вплоть до XV в. оно так и не стало объектом научного, сравнительно-правового исследования и в силу этого не способствовало развитию в Англии в данный период сравнительно-правовых идей¹.

Значительные препятствия на пути рецепции римского права и соответственно развития сравнительно-правовых идей были не только в Англии и во Франции, но и в Германии. Помимо официальных ограничений, имевших место в отдельных частях (землях) Германской империи на различных этапах ее развития, рецепция римского права в значительной мере сдерживалась также в силу борьбы различных общественно-политических течений и научных школ. В качестве одного из примеров можно сослаться на историческую школу права, зародившуюся в Германии в конце XVIII в. и исходившую из того, что любое национальное право есть не что иное, как порождение народного духа, что это — всегда ограниченное рамками «национальной идеи» и народного духа право. Это право, согласно такому представлению, свободно от какого бы то ни было влияния извне, в том числе и со стороны римского права, и, по сути, чуждо идеям сравнительного правоведения.

¹ Holdsworth Th. History of English Law. L., 1923. P. 175-206.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 97

Критикуя подобную позицию, Р. Иеринг резонно замечал, что, когда историческая школа права выставляет на первый план «идею национальности права как исключительно верную и руководящую», она искусственно изолирует одну правовую систему от другой. А кроме того, она вступает в «вечно неразрешимое» противоречие с «усвоением римского лрава», имея ввиду, что римское право никогда не войдет в нашу науку и практику «через дверь национальности»¹. ,

Жизнь народов, рассуждал автор, не есть изолированное стояние друг подле друга. Она, как и жизнь отдельных личностей, «есть общение, система взаимных соприкосновений и влияний». Она выступает как «громадный обмен, охватывающий все стороны человеческого бытия». Тот же самый закон, который имеет силу для мира материального, существует и для духовного, ибо жизнь есть «заимствование извне и внутреннее присвоение». Заимствование и ассимиляция — вот те две основные функции, на существовании и равновесии которых основываются бытие и здоровье всякого живущего организма. Прекратить заимствование извне и «присудить организм к развитию изнутри — значит умертвить его», ибо «развитие изнутри начинается только у трупа»².

Перенося эти свои рассуждения на право, автор не без оснований настаивает на том, что живое, динамичное развитие любой национальной системы права единственно возможно лишь во взаимосвязи и взаимодействии с другими системами права, в том числе с широким использованием реципированного римского права.

Потеряло ли римское право свое значение в связи с принятием многочисленных законодательных актов в той или иной стране и развитием национального права? — спрашивает Иеринг, полемизируя со своими оппонентами — сторонниками исторической школы права. И отвечает: нельзя при рассмотрении данной проблемы забывать, что «все эти новые законодательства как материально, так и формально основываются на римском праве». «Римское право так же, как и христианство, греческая и римская литература и искусство, сделалось элементом нового мира, влияние которого отнюдь не ограничивается теми учреждениями, которые мы заимствовали из римского права»³.

Наше юридическое мышление, продолжал автор, наш метод, наша манера созерцания, все наше юридическое образование

¹ Иеринг Р. Указ. соч. С. 4.

² Там же. С. 5.

³ Там же. С. 11-12.

98 Тема II

«сделалось римским», если только выражение «римское» может быть приемлемо к чему-либо «всеобщеистинному». Следует иметь ввиду, констатирует Иеринг, что римляне «имели лишь ту заслугу, что довели его развитие до высшего совершенства».

Означает ли проникновение римского права во всю нашу правовую жизнь, в юридическую практику, задается вопросом ученый, что мы достигли вершин в его изучении и соответственно в его сравнительно-правовом применении? Так ли мы уверены в его постижении, что можем отказаться от его дальнейшего изучения и овладения им? Вряд ли. «Было время, что так думали, и в странах с новыми уложениями разорвали научную связь с римским правом». Опыт доказал поспешность этого предположения. Сомневаться в том, что изучение римского права может оказаться излишним, способен только тот, подчеркивал автор, кто считает «новые народы осужденными на вечное научное несовершеннолетие в области права». Путем римского права, но превзойдя его, формулировал свой окончательный вывод Иеринг, «вон от него — вот девиз, в котором для меня заключается значение римского права для нового мира»¹.

Это означает, что как для раннего Средневековья, так и для более поздних столетий постижение римского права никогда не было самоцелью. По своей природе и характеру оно никогда не противопоставлялось ни общему, ни каноническому, ни обычному, ни национальному (на более поздних этапах развития общества) праву. Несмотря на явные или мнимые препятствия и трудности, которые встречались на его пути, оно всегда пробивало себе дорогу и в качестве своеобразного, широко признанного образца для подражания и непременного преодоления в новых условиях, как средство совершенствования государственно-правовой и общественно-политической жизни, отдельных правовых институтов и систем.

Римское право независимо от того, воспринималось ли оно в его первозданном («древнем») или классическом варианте, вуль-гаризованном или цивилизованном виде, всегда выступало как способ преодоления узконационального юридического изоляционизма и провинциализма, как средство для стимулирования и применения сравнительно-правовых идей. Решая проблемы рецепции римского права, думая над тем, какие его принципы, нормы и институты могут оказаться полезными для той или иной национальной системы права, приемлемыми для нее, а какие не являются таковыми, любой исследователь или законодатель

¹ Иеринг Р. Указ. соч. С. 12.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 99

неизбежно сталкивается с необходимостью сравнения римского права (его сопоставления или противопоставления) с действующим в данный момент правом. Таким образом, осознанно или неосознанно, он вовлекается в сферу сравнительного правоведения. В силу этого следует особо подчеркнуть, что история развития рецепции римского права является неотъемлемой составной частью истории развития всего сравнительного правоведения. Данный тезис представляется верным не только для средневекового периода развития сравнительного правоведения, но и для всей истории государства и права. I

Однако история развития идей, как и самого сравнительного правоведения, в Средние века и в последующие годы отнюдь не сводится только к рецепции римского права. Сравнительно-правовые идеи развивались одновременно и апробировались также на базе самих национальных систем права. В процессе развития общества, государства и права, в ходе расширения торговых и иных отношений между странами неизбежно возникала необходимость и потребность не только в использовании доведенных до своего совершенства различных институтов, принципов и норм «мертвого» римского права, но и во взаимствовании отдельных положений и институтов живого, действующего в различных государствах средневекового и более позднего периода права.

Такая необходимость и потребность особенно остро ощущались в связи с кодификацией и унификацией различных отраслей права, и прежде всего гражданского. Яркой иллюстрацией влияния одних правовых систем или их отдельных актов и институтов на другие может служить Гражданский кодекс Франции 1804 г., или, как его чаще называют, Кодекс Наполеона. Принятие и введение в действие этого фундаментального по своей природе и характеру акта оказало огромное влияние не только на дальнейшее развитие законодательства Франции, но и на правовые системы других стран. Причин для этого, согласно мнению западных экспертов, было несколько.

Во-первых, гибкость и универсальность Кодекса Наполеона, вобравшего в себя, с одной стороны, широкие права и свободы граждан, провозглашенные Французской революцией, и ее «просвещенный энтузиазм», а с другой — принципы права, которые постепенно формировались судами еще с древних времен, а затем тщательно разрабатывались и совершенствовались юристами XVII и XVIII вв.<sup>1

1</sup> ZweigertK, KotzH. Op. cit. P. 101-102.

100 Тема II

Во-вторых, реализм и прагматизм Гражданского кодекса Франции, отвечавшего нуждам и интересам господствовавшей в XIX в. буржуазии и в то же время оставлявшего широкий простор «для различных вариантов его прогрессивного толкования»¹.