Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 17 из 36

174 Тема III

В силу этого «наиболее важное значение» приобретает ценность «повсеместного изучения сравнительного правоведения». Последнее в противоположность позитивизму, догматизму и ограниченному национализму указывает на «всеобъемлющую ценность права и универсальность правовой науки», помогает преодолевать узкую специализацию «с помощью более широких категорий эффективного обобщающего правового мышления», вооружающего критический ум широким «набором решений», в которых сконцентрирован опыт всего мира¹.

Значение изучения сравнительного правоведения обусловливается и другими факторами-причинами. Так, например, многие зарубежные и отечественные авторы указывают на то, что изучение сравнительного правоведения помогает глубже понять свою собственную правовую систему², дает возможность юристу по-новому взглянуть на свою собственную правовую систему и оценить ее как бы со стороны, «с определенной дистанции» . В результате такого рассмотрения может выявиться, в частности, что те из многочисленных правовых норм и институтов, которые раньше воспринимались как присущие всем цивилизованным обществам и правовым системам, в действительности возникли в силу исторических причин или географических факторов лишь в пределах одной, своей собственной правовой системы и что все остальные правовые системы мира или большинство из них прекрасно существуют и функционируют без них. Из этого следует, что сходные проблемы, которые возникают в обществе или правовой системе и решаются с помощью этих норм и институтов, возможно, могут решаться гораздо проще и эффективнее другим путем, на основе иных норм и институтов.

С другой стороны, при изучении сравнительного правоведения может обнаружиться, что те из теоретически и практически важных правовых институтов и норм, которые традиционно считались сугубо местными, локальными, присущими только одной правовой системе, на самом деле своими корнями уходят в другие правовые системы⁴.

Среди причин, вызывающих необходимость введения курсов сравнительного правоведения в учебные планы юридических вузов, в научной и учебной литературе указывается также на то, что его изучение способствует углублению понимания национального и международного правопорядка, взятого «в самом широком

¹ ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 36.

² David R., BrierlyA. Major Legal Systems. N.Y., 1979. P. 5-9.

³ Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 28.

⁴ Ibidem.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 175

философском, историческом и социологическом смысле» и рассматриваемого как с позиций сегодняшнего дня, так и в плане ближайшей и отдаленной перспективы¹.

Изучение сравнительного правоведения способствует не только расширению общего кругозора студентов-юристов, но и помогает выработке у них критического подхода к праву и различным явлениям правовой жизни, развитию чувства ответственности за все то, что происходит в мире и в своей стране, накоплению высоких духовных ценностей и усвоению ими подлинных человеческих идеалов.

Система юридического образования, предполагающая изучение и узкоспециальных, и тесно связанных с ними исторических, философских, сравнительно-правовых и иных дисциплин, способна подготовить высокопрофессионального, широко эрудированного, самостоятельно политически и юридически мыслящего специалиста. В противном случае продуктом юридического образования может стать профессиональная несостоятельность, узость мышления, духовная нищета.

Поучительны в этом отношении наблюдения и размышления К. Цвайгерта и X. Кётца по поводу системы юридического образования в Германии конца XIX — начала XX в. Поколению юристов Германии 1900 г., пишут авторы, наряду со многими другими дисциплинами преподавали преимущественно частное право. Студентов обучали ориентироваться в стандартных типах решений, которые были разработаны классическим римским правом, пандектным правом XIX в. и в значительно меньшей степени старогерманским частным правом. Эти решения сравнивались с решениями Германского гражданского уложения. В сравнительном плане преподавалась история права. Такое образование, по мнению авторов, «воспитывало хороших юристов, в чем можно убедиться, прочитав работы лучших из них — судей имперского Верховного суда»².

Иная ситуация сложилась в этой стране после 1918 г., когда новое поколение юристов начало, в частности, «изучать исторический аспект права, все более сокращающийся в объеме». Акцент делался на преподавании догматики и толковании позитивного немецкого права, а также судебной практики. Изучение лишь национального позитивного материала ограничивало представление о всей полноте и многообразии возможностей,

¹ Mehren A. An Academic Tradition for Comparative Law? // The American Journal of Comparative Law. 1971. Vol. 19. P. 626.

² ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 38.

176 Тема III

которые могут быть использованы для решения «почти любой правовой проблемы». В результате у юристов этого поколения не развивалось чувство личной ответственности и критический подход к праву. В целом позитивистская школа породила специалистов, высококлассных по юридической технике, но неспособных к самостоятельному мышлению. «Духовная нищета привела это поколение к сотрудничеству с нацистами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не смогли противопоставить национал-социализму»¹.

Аналогичная ситуация, когда система юридического образования способна порождать лишь «высококлассных специалистов по юридической технике, неспособных к самостоятельному мышлению», потенциально могла возникнуть не только в Германии, но и в любой другой стране, где все внимание сконцентрировано на узкопрофессиональных, специальных дисциплинах и не остается места таким предметам, как сравнительное правоведение.

К. Цвайгерт и X. Кётц совершенно справедливо указывают на ту «значительную роль» и на ту «важную функцию», которую играет сравнительное правоведение и другие «неспециальные дисциплины» в юридическом образовании. По их мнению, разделяемом многими зарубежными и отечественными специалистами в области юридического образования, «как для правовой науки, так и для университетов и школ права акцент на самодостаточности национального права в учебном процессе свидетельствует о поразительном отставании от духа времени»².

Каково же состояние преподавания сравнительного права на современном этапе? Какое место занимает эта дисциплина в учебном процессе?

Отвечая на эти вопросы в целом, можно сослаться на адекватно отражающее действительность заявление американского профессора права Дж. Винтертона о том, что «в настоящее время курсы лекций по сравнительному правоведению читаются практически во всех юридических вузах, факультетах и университетах мира» и что внедрение их в учебные планы и программы юридических вузов подавляющего большинства стран мира является, вероятно, самым существенным признаком «поступательного развития всей системы юридического образования после Второй мировой войны»³. Это выглядит тем более значимо, если

¹ Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 38-39.

² Там же. С. 35-36.

³ Winterton G. Comparative Law Teaching // The American Journal of Comparative Law. 1975. Vol. 23. P. 69.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 177

иметь в виду «трудности в подготовке высококвалифицированных преподавателей по сравнительному праву и довольно высокие финансовые затраты на формирование соответствующих библиотечных фондов»¹.

Мнение о том, что широкое распространение сравнительного правоведения и введение его в учебные планы и программы большинства юридических вузов многих стран выступают как одна из существенных черт системы юридического образования за послевоенный период, поддерживается также многими другими учеными. Среди них можно сослаться на опыт и авторитет профессора Д. Хэндерсона, который на примере юридических вузов США (law schools) свидетельствует о том, что если в довоенный и даже в первые годы послевоенного периода сравнительное правоведение в этой стране хотя и считалось весьма «перспективным», важным и нужным, но имело ограниченный характер — преподавалось в немногих вузах, сводилось в основном к сравнению системы общего права с системой гражданского (континентального) права, имело, скорее, теоретический, нежели практический, характер, — то в настоящее время оно преподается во всех ведущих юридических вузах страны. Его изучение имеет не только теоретическую, но и практическую значимость. Фактически сравнительное правоведение стало «повседневным орудием для наших юристов и бизнесменов»².

Аналогично обстоит дело с изучением сравнительного правоведения и в других странах, в частности в Великобритании, Германии, Франции, Испании, Японии и др.

В Германии, по свидетельству немецких ученых, «существуют самые различные учебные заведения, где преподается сравнительное правоведение». Курс «Введение в сравнительное правоведение», в котором излагается материал, касающийся предмета, метода и задач этой дисциплины, ее места и роли среди других международно-правовых дисциплин, дается обзор основных правовых институтов, «преподается почти во всех университетах» страны³.

В Голландии курсы сравнительного правоведения в различных сочетаниях с курсами других, «прилегающих» к нему юридических дисциплин преподаются также практически во всех юридических учебных заведениях страны. На юридическом факультете Лейденского университета, например, наряду со

¹ WintertonG. Op. cit. P. 69.

² Henderson D. Op. cit. P. 2.

³ См.: ЦвайтертК., КётцХ. Указ. соч. С. 37.

178 Тема III

специальными курсами лекций по немецкому частному праву, международному частному праву, англо-американскому частному праву, элементарному русскому праву, праву и администрации в Индонезии и другим дисциплинам читаются общие курсы лекций по сравнительному уголовному процессу, сравнительному частному праву и др. В аннотации к курсу лекций по сравнительному частному праву говорится, что в нем предусматривается изложение материала, касающегося структуры и основных характеристик различных правовых систем, истории их становления и развития, роли сравнительного правоведения в процессе унификации и модернизации национальных систем права европейских и других стран¹.

Особое внимание при этом уделяется изучению в сравнительно-правовом плане законодательства отдельных европейских стран, а также права всего Европейского сообщества. Среди дисциплин, которые изучались на юридическом факультете Лейденского университета в весеннем семестре 1997 г., значились такие, например, как «Основной курс европейского права конкуренции», «Юридическая защита в Европейском сообществе», «Равноправие и проблема равенства полов в Европе», «Экономический анализ европейского рынка занятости и социальный аспект государства всеобщего благоденствия» и др. В течение 1997/98 учебного года, согласно учебному плану, здесь читались курсы лекций по таким сравнительно-правовым дисциплинам, как «Европейская интеграция и международное частное право», «Внешние связи Европейского сообщества», «Коммерческое право Европейского сообщества», «Налоговое право Европейского сообщества», «Права человека», «Права интеллектуальной собственности Европейского сообщества» и др.²

Курсы лекций по сравнительному правоведению вообще и сравнительно-правовым дисциплинам Европейского сообщества, в частности, читаются также во всех остальных западноевропейских государствах — в школах права, юридических колледжах, на юридических факультетах университетов. Среди последних особо следует выделить Международный факультет по преподаванию сравнительного права, созданный во Франции в 1961 г. при Страсбургском университете. За годы существования в его стенах было прочитано «бесчисленное количество лекций»

¹ Faculty of Law. Leiden Law Courses (LLC). 1996/97. Leiden University, 1996. P. 17-27.

² Faculty of Law. Master of Laws (L.L.M.), 1997/98. European Community Law. Leiden University, 1997. P. 15-19.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 179

по сравнительному правоведению, защищено несколько сотен кандидатских и докторских диссертаций. Уже в первую декаду его деятельности, согласно официальным отчетам, в нем обучалось около 7 тыс. студентов и аспирантов из университетов более 50 стран.

Отмечая десятилетие «Страсбургского эксперимента» в 1971 г., американский профессор Дж. Хазард писал в статье «Десять лет интернационального обучения сравнительному праву: Страсбург-ский эксперимент»: «...создание данного факультета олицетворяет собой первую массовую попытку объединения усилий профессоров, специализирующихся в области сравнительного права, с целью доведения знаний по этой дисциплине до студентов из разных стран»¹. Десять лет работы этого факультета показали, как «нелегко воплотить в жизнь мечту, разделявшуюся многими из тех, кто усматривал в создании и деятельности подобных международных факультетов и университетов ближайший путь к гармонизации мира»².

Однако изучение отчетов и других материалов о деятельности данного, уникального в своем роде факультета так же, как и других западных университетов, где все в большем объеме читаются курсы лекций по сравнительному правоведению, свидетельствует о том, что далеко не все обстоит гладко с преподаванием данной дисциплины. И дело заключается не только в дороговизне этого курса по сравнению со всеми другими курсами, где не требуется знания иностранных языков и привлечения значительного количества дорогостоящих самих по себе иностранных источников.

И даже не в традиционной для ряда стран и отдельных вузов недооценке роли сравнительного правоведения в системе высшего юридического образования. Такая недооценка типична не только для современной России и государств Восточной Европы, но и для некоторых других стран, имеющих опыт преподавания данной дисциплины. Она свойственна, например, ряду университетов США, где лишь в «усеченном» виде читаются курсы лекций по сравнительному правоведению. В результате, по свидетельству самих же американских авторов, «среди современных американских специалистов по праву» имеются, конечно, прекрасно подготовленные компаративисты, однако гораздо большее их

¹ Hazard J. Ten Years of International Teaching of Comparative Law: The Strasbourg Experiment// The American Journal of Comparative Law. 1971. Vol. 19. P. 253.

² Ibidem.

180 Тема III

число, хотя и имеет дело с зарубежным законодательством, обладает тем не менее лишь отрывочными и весьма поверхностными знаниями в области сравнительного правоведения¹.

Недооценка роли и значения сравнительного правоведения в общей системе юридического образования присуща также и некоторым юридическим вузам Германии, в учебных планах которых все еще редки лекционные курсы, излагающие основы определенных правовых систем, где весьма слабо представлен «сравнительный анализ институтов права» и где даже нет специального экзамена по данному предмету»².

Кроме того, в ряде земель ФРГ сравнительное правоведение и международное частное право «очень неудачно объединены в одну группу с семейным и наследственным правом и даже с арбитражным, а в одной из них данный предмет вообще отсутствует среди изучаемых дисциплин. Все это дало возможность многим исследователям на протяжении ряда лет с полным основанием говорить о «провинциализме немецкого юридического образования». Этот диагноз «верен и поныне, и мало утешительного в том, что в других странах дела обстоят ничуть не лучше»³.

Несомненно, авторы правы, акцентируя внимание на недооценке курса сравнительного правоведения как на одной из проблем преподавания данного предмета. Но это, как представляется, не самая главная проблема. Она является, скорее, следствием другой, более существенной проблемы, касающейся структуры, содержания и назначения курса сравнительного правоведения, его места и роли в системе других юридических наук, степени важности и, главное, —" необходимости для развития политико-правовой теории и совершенствования юридической практики⁴. Ведь именно от решения этой проблемы в первую очередь зависит отношение к данной дисциплине.

Эффективность курса сравнительного правоведения и как следствие характер отношения к нему в немалой степени зависят также от ряда других факторов, таких, как четкость и логичность его построения, значимость и конкретность содержания, точность и определенность целевого назначения и других, по поводу которых в научной и учебной литературе идут нескончаемые споры.

Дискуссионным, в частности, остается вопрос о том, как должен строиться курс сравнительного правоведения и на какую

¹ MehrenA. Op. cit. P. 625.

² Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 37.

³ Там же.

⁴ Re Ed. Op. cit. P. 234-242.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 181

студенческую аудиторию должен быть рассчитан. Будет ли он массовым, или же его следует адресовать только студентам, специализирующимся по определенным отраслям права, и в этом смысле он будет элитарным? Должен ли он быть обязательным или факультативным?

Однозначных ответов на эти вопросы нет. И это естественно, если учесть не только сложность сравнительного правоведения как учебной и научной дисциплины, но и его внутреннюю и внешнюю противоречивость.

Р. Давид исходит из того, что изучение сравнительного правоведения — это своего рода удел и привилегия лишь отдельных, претендующих на высший уровень профессионализма и правовой культуры студентов. Говоря о юридическом образовании во Франции, он заявляет: «Мы не требуем, чтобы все те, кто предполагает работать в области права, получали образование в плане сравнительного права». Преподавание права во Франции должно вестись, понятно, лишь на основе действующего права, что вполне достаточно для желающих изучить на факультете права просто юридическую технику, т.е. для большинства студентов — будущих юристов. Однако, заключает Р. Давид, среди студентов, изучающих право, есть немало таких, которые хотят не только овладеть «юридической техникой, но и приобрести общую юридическую культуру». Для таких студентов «сравнительное право, как и история права, необходимы, ибо без них невозможна общая культура юриста в наше время»¹.

К. Цвайгерт и X. Кётц не исключают, что в будущем сравнительное правоведение, как и история и социология права, «приобретет значение только для узких специалистов», а в остальном «юридическое образование будет сведено к уровню специализированных юридических школ, выпускники которых обучаются лишь юридической технике». К такому неутешительному для себя выводу они приходят в силу того, что повсеместно в академических планах и программах юридических вузов Германии наблюдается быстрое увеличение объема учебного материала, способного в скором времени превысить возможности его восприятия. В связи с этим сравнительное правоведение может постигнуть та же судьба, «что и историю и социологию права, а именно — судьба элитарного предмета для интеллектуалов, который среднему студенту невозможно было бы осилить»².

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 33-34.

² Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 38.

182 Тема III

Тем не менее, учитывая теоретическую и практическую значимость сравнительного правоведения и исходя из того, что современное сравнительное правоведение «аккумулирует опыт действующих правопорядков стран мирового сообщества», позволяет не только использовать различные варианты решения конкретной юридической проблемы, но и рассматривать их в историческом аспекте, предоставляя тем самым возможность объективно оценить эффективность решения, принимаемого на национальном уровне , К. Цвайгерт и X. Кётц убедительно доказывают «необходимость включения сравнительного правоведения в число обязательных для изучения предметов». Причем речь идет об изучении данной дисциплины всеми без исключения студентами юридических вузов, а не только некоторыми, наиболее подготовленными или наиболее одаренными из них².

Оценивая высказанные в западной литературе позиции и формулируя свое собственное видение проблемы, необходимо обратить внимание прежде всего на неодинаковые возможности различных вузов в преподавании такой весьма неординарной дисциплины, как сравнительное правоведение. Далеко не каждый западный или российский юридический вуз в силу целого ряда объективных причин может обеспечить чтение курса лекций по сравнительному правоведению на хорошем академическом уровне. Поэтому вопрос должен ставиться, в особенности применительно к российским юридическим вузам, не только и даже не столько в плане того, включать или не включать в учебный процесс вуза данную дисциплину, считать ее обязательной или факультативной, рассчитанной на всех или только на «элитных» студентов, сколько прежде всего в плане того, способен ли вуз обеспечить высококачественное преподавание данной дисциплины наряду с другими многочисленными общими и специальными предметами. А это, как показывает опыт преподавания сравнительного правоведения в западноевропейских университетах, под силу далеко не каждому юридическому вузу³.

На наш взгляд, не подлежит сомнению необходимость включения сравнительного правоведения в учебные планы вузов России или любой иной страны в качестве обязательной для всех студентов дисциплины. Это обусловлено как теоретической, так и практической ее значимостью. Однако весьма сомнительно, чтобы все вузы, особенно в современных условиях развития

¹ Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 39.

² Там же. С. 39-40.

³ MehrenA. Op. cit. P. 624-632.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 183

нашей страны и плачевного состояния системы юридического образования, смогли бы достойно справиться с преподаванием этого предмета.

Что же касается программы обучения — ее структуры и содержания, как и самого предмета сравнительного правоведения, на описание которых в разных университетах мира, по замечанию Дж. Винтертона, было истрачено множество страниц бумаги¹, то дело здесь обстоит следующим образом. Высшее юридическое образование на современном этапе его развития, несомненно, должно включать в себя изучение не только общей части (введения, начального курса и т.п.), но и особенной части сравнительного правоведения. Если первая часть, как это следует из ее названия, призвана сформулировать лишь общее представление о сравнительном правоведении — его понятии, структуре, предмете, методе, содержании и т.п., то особенная — дать конкретные знания об изучаемых в сравнительном плане отдельных нормах, институтах, отраслях или даже системах права.

В западной научной и учебной литературе издавна велись споры по поводу необходимости преподавания всех отраслей национального права в сравнительно-правовом плане. Некоторые авторы даже предлагали, чтобы «национальные» учебники были «заново переписаны с учетом сравнительно-правового метода» и чтобы все преподаватели «в долгосрочной перспективе в обязательном порядке овладели им и с его помощью самостоятельно добывали необходимую информацию»². Однако, как справедливо заметил американский профессор Р. Шлезинджер еще в 1971 г., предложение, чтобы «каждый базовый курс по национальным отраслям права читался в сравнительно-правовом плане, нереально», а аргументация, которая приводится на этот счет, неубедительна³. Она не учитывает довольно узких рамок деятельности и ограниченных возможностей как отдельных юридических вузов, так и системы юридического образования отдельно взятых стран в целом. Это в первую очередь касается современной России.

Нереальной в силу сказанного представляется также и предлагаемая некоторыми авторами чуть ли не в качестве образцовой или «типовой» полная программа обучения сравнительному праву на Международном факультете сравнительного права в

¹ Winterton G. Op. cit. P. 69.

² См.: ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 39.

³ Schlesinger R. The Role of the «Basic Course» in the Teaching of Foreign and Comparative Law // The American Journal of Comparative Law. 1971. Vol. 19. P. 616.

184 Тема III

Страсбурге, которая предусматривает три относительно самостоятельных цикла обучения.