Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 25 из 36

3.2. Основные признаки и черты национального права

Среди широко признанных особенностей и черт национального права отечественными и зарубежными авторами выделяются такие, как: а) системность и упорядоченность; б) нормативность; в) императивный, чаще — государственно-волевой, властный характер; г) общеобязательность и общедоступность; д) формальная определенность; е) проявление в качестве всеобщего масштаба и равной меры по отношению ко всем индивидам; ж) обладание регулятивным характером и з) всесторонняя (с помощью государственных и негосударственных институтов) обеспеченность и гарантированность.

Разумеется, исходя из сложности, многослойное™ и противоречивости такого явления, как право, трудно говорить об ис-черпаемости и бесспорности названных признаков и черт. Однако тем не менее они дают общее и вместе с тем довольно четкое представление о праве и помогают решать традиционные проблемы правопонимания и связанные с ними проблемы сравнительного правоведения.

Не имея возможности обстоятельно рассмотреть названные признаки и черты национального права, ограничимся анализом только некоторых из них.

1. Обратим внимание в первую очередь на то, что любое национальное право — это прежде всего совокупность, а точнее, система норм или правил поведения. Это не случайный набор случайных норм, а строго выверенная, упорядоченная совокупность вполне определенных правил поведения, это — система.

Как и любая иная система, она складывается из однопоряд-ковых, взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом элементов. Таковыми являются нормы права или правила поведения. Система должна быть внутренне единой и непротиворечивой. Возникающие между ее отдельными структурными элементами связи, как и сами нормы, должны быть направлены на выполнение строго определенных — регулятивных и иных — функций, на достижение единых целей. Для того чтобы стать действенной и эффективной, любая правовая система должна сложиться как целостная, органическая система. Это является одним из непременных требований и одновременно одним из признаков реальной, действующей, а не формальной правовой системы.

В основе любой системы норм или правил поведения лежат как объективные, так и субъективные факторы. В числе

Сравнительное правоведение и национальное право 271

объективных факторов выделяются однотипные экономические, политические, социальные, идеологические и иные условия, способствующие созданию и функционированию системы правовых норм в той или иной стране. Как отдельные нормы, так и их система в целом не создаются стихийно, произвольно, по желанию и усмотрению отдельных лиц. Они отражают объективные потребности общества и государства и «проецируются» на реально существующие экономические, политические и иные отношения. В этом плане, несомненно, прав был К. Маркс, когда, подчеркивая объективно обусловленный процесс нормотворчества, писал, что «законодательная власть не создает закона, — она лишь открывает и формулирует его»¹.

Попытки произвольного, умозрительного «конструирования» отдельных правовых актов или системы норм неизбежно ведут к негативным или же к непредсказуемым последствиям. Такого рода оторванные от реальной действительности системы, а точнее, псевдосистемы можно охарактеризовать известным изречением Гёте из «Фауста»: «Словами диспуты ведутся, из слов системы создаются».

Разумеется, процесс создания и функционирования системы норм не только не отрицает, а, наоборот, всячески предполагает существование наряду с объективными и субъективных факторов. Речь при этом идет о разработке и осуществлении в той или иной стране научно обоснованной правовой политики, о подготовке и реализации планов законодательных работ, об активном участии специалистов-юристов в процессе правотворчества, правоприменения, в правоохранительной деятельности государственных органов.

Говоря о системе норм, нормативности права как об одной из важнейших его особенностей и черт, следует отметить, что нормативность вовсе не означает, по мнению ряда авторов, ограниченности или «замкнутости» права одними только нормами — правилами поведения. Помимо норм право должно включать в себя, с их точки зрения, также и другие структурные элементы в виде правоотношений, правовых взглядов и идей, правосознания, субъективных прав граждан.

Спор между сторонниками строго нормативного понимания права, когда оно рассматривается лишь как система норм или правил поведения, и расширительного его толкования имеет длительную историю в отечественном и зарубежном правоведении.

¹ Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 1. С. 285.

272 Тема IV

Однако при всей длительности и периодической обостренности споров, каждая из сторон не только не отрицает, а, наоборот, заведомо предполагает существование системы норм как основного звена «узко» или «широко» понимаемого права. Более того, в некоторых случаях «нормативистское» понимание права чуть ли не возводится в абсолют. Г. Кельзен — основоположник нор-мативистской теории права склонен, например, рассматривать сквозь призму норм не только само право, но и правовой порядок («правовой порядок представляет собой систему норм»), государство как «установившийся порядок», другие государственно-правовые явления¹.

2. Право — это не простая система норм, а система норм, подавляющее большинство которых установлено или санкционировано государством. В мире существует множество систем различных социальных норм. Но только система правовых норм в большинстве своем исходит от государства². Все остальные создаются и развиваются различными негосударственными организациями — общественными, партийными и иными органами.

Создавая нормы права, государство действует непосредственно через свои уполномоченные на то органы или же путем передачи отдельных своих полномочий на издание некоторых нормативно-правовых актов негосударственными органами или организациями. В последнем случае говорят о «санкционировании», т.е. даче разрешения государством на осуществление ограниченной правотворческой деятельности этими негосударственными институтами.

Означает ли факт издания или санкционирования государством большинства из системы норм их полную зависимость от государства и подчинение государству? Является ли право лишь средством в руках государства, одним из его признаков, атрибутов или же оно выступает по отношению к нему как один из относительно самостоятельных институтов?

В отечественной и зарубежной юридической литературе имеется три различных подхода к определению характера взаимоотношений государства и права.

Суть первого состоит в том, как верно подмечал известный российский правовед Г. Шершеневич, что нормы права рассматриваются в виде «требований государства». Государство при этом,

¹ Kelsen H. General Theory of Law and State. L., 1964. P. 110-113, 182.

² Кроме того, нормы права содержатся, например, в «обычаях старины» (Великобритания), в официально признаваемых рядом стран в качестве источника права в правовых доктринах и т.д.

Сравнительное правоведение и национальное право 273

«являясь источником права, очевидно, не может быть само обусловлено правом. Государственная власть оказывается над правом, а не под правом» Государство в свете такого суждения рассматривается как явление первичное, а право — вторичное¹.

Смысл второго, противоположного подхода заключается в том, что само государство и государственная власть должны носить правовой характер. В основе государственной власти должен лежать «не факт, а право». Государство, хотя оно издает правовые акты, «не может быть источником права», «потому что оно само вытекает из права». Над государством находится право, а не наоборот. Оно его сдерживает и ограничивает.

Наконец, третий подход состоит в том, что не следует вообще заострять внимание на данном вопросе. Спор о том, что логически предшествует другому — государство или право, пишет в связи с этим венгерский государствовед и правовед И. Сабо, «столь же бесплоден, как и спор о том, что исторически появилось раньше — государство или право». С его точки зрения тезис, согласно которому «право — это просто лишь государственный приказ, представляет собой такое же одностороннее упрощение», как и суждение о том, что государство является «слугой права»².

По мнению автора, государство и право «настолько соответствуют друг другу, настолько едины», что вопрос о том, что из них первично, а что — вторично, «порожден не столько реальной действительностью (и в этом не является вопросом факта), сколько специфически априорным подходом к соотношению этих двух явлений. Этот априорный подход характеризуется либо подчеркиванием государственного волюнтаризма, либо выделением абстрактной идеи права как самоцели»³. Вывод, к которому приходит автор, заключается в том, что «обе эти крайние точки зрения игнорируют действительные взаимосвязи», что на самом деле «государство и право находятся друг с другом в функциональном единстве: одно предполагает другое, одно является элементом другого»⁴. И. Сабо и другие авторы, разделяющие подобные взгляды, несомненно правы в том, что в теоретическом, а тем более в практическом плане в значительной мере бессмысленно вести спор о том, что из двух явлений — государство или право — исторически первично, а что — вторично.

¹ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып.1. М., 1910. С. 300.

² Сабо И. Основные теории права. М., 1974. С. 169.

³ Там же.

⁴ Там же.

274 Тема IV

Однако они не правы, когда речь идет об установлении характера взаимоотношений государства и права. Это уже далеко не бессмысленное занятие — определить, в каком соотношении находятся государство и право теоретически и практически. Важно установить, действует ли государственная власть в рамках закона и является ли «законной властью», или же она нарушает ей же самой установленные правовые требования и ставит себя таким образом в положение «незаконной (нелегитимной) власти».

Вопрос о «связанности» государства правом, о правовых пределах деятельности государства всегда находил живой отклик у многих поколений юристов и неизменно вызывал среди них горячие споры.

Признавая чрезвычайно важную роль государства в процессе создания и реализации норм права, многие юристы исходили из того, что государственная власть не есть «воля, могущая делать, что угодно и как угодно», «опираясь на силу» и что «важнейшим служением общему благу со стороны государственной власти... является служение праву»¹. В частности, такой позиции наряду с российским профессором Л. Петражицким придерживается известный юрист, основатель теории «солидариз-ма» («синдикалистского» государства) Л. Дюги. «Вполне возможно доказать, — писал он, — что, помимо своего создания государством, право имеет прочное основание, предшествует государству, возвышается над последним и, как таковое, обязательно для него»². Государство, доказывал Дюги, должно быть «подчинено норме права», которая находит «свое первое проявление в совести людей, более полное выражение в обычае, в законе и свое осуществление В физическом принуждении государства, которое таким образом оказывается не чем иным, как силой, служащей праву».

Идеи подчинения государства праву, его самоограничения, в том числе и с помощью права, разделял также видный немецкий социолог и правовед Г. Еллинек. Создавая теорию параллелизма, в соответствии с которой государство и право развиваются параллельно, «идут нога в ногу», и отождествляя государственный порядок с правовым порядком, автор в то же время исходил из того, что создаваемое государством право обязывает не только подвластных индивидов, но и само государство³.

¹ Петражицкий Л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. СПб., 1908. С. 209.

² Дюги Л. Конституционное право. СПб., 1908. С. 3

³ Еллинек Г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248-285.

Сравнительное правоведение и национальное право 275

Своеобразную позицию в вопросах соотношения государства и права занимал Л. Гумплович. Последовательно отстаивая мнение о том, что «с высшей исторической точки зрения право и правопорядок являются для государства лишь средством» для решения стоящих перед ним задач, он вместе с тем считал, что «праву присуща тенденция все больше и больше эмансипироваться от своего творца, от государства, тенденция освобождаться от его влияний и выступать против него в виде самостоятельной силы, в виде правовой идеи»¹. Если такие отрасли права, как административное право, «всецело находятся под влиянием государства», то такие институты («сферы») права, как право собственности, по мере развития общества все меньше становятся подверженными влиянию государства и «существуют отдельно и самостоятельно от него».

Вывод, к которому приходит Гумплович, заключается в следующем: «Природа отношения права к государству основывается на том, что государство силой своей определенной деятельности ... создает все новые и новые сферы нравственности, из которых вытекает право. Но это последнее стремится к самостоятельности и независимости от государства. И вот, достигнув этого, данное стремление идет еще дальше. Оно направляется к господствованию над государством. Право хочет стать выше государства. Право не желает уже признавать своим творцом того, кому оно обязано своим существованием. Напротив, оно само старается занять отцовское по отношению к государству положение»².

Помимо вышеприведенных примеров, существуют и иные точки зрения и суждения о характере взаимоотношений государства и права. При всей их сложности и противоречивости большинство из них основывается на одном и том же исходном тезисе, согласно которому нормы права в основном обусловливаются правотворческой деятельностью государства, издаются им или санкционируются.

3. Право всегда выражает государственную волю, которая в свою очередь, согласно различным существующим в отечественной и зарубежной юридической литературе концепциям, воплощает в себе волю класса, правящей группы, народа, общества или нации.

Мировой опыт существования и функционирования государства и права говорит о том, что в праве выражается прежде всего

¹ Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С. 445, 448.

² Там же. С. 446-447.

276 Тема IV

воля властвующих. Вместе с тем неопровержимым фактом является и то, что она, опасаясь социальных взрывов и утраты своего привилегированного положения, зачастую вынуждена считаться с волей и интересами подвластных.

Как соотносится воля тех и других? Как она отражается в государственной воле и в праве? Эти вопросы издавна находились в поле зрения государствоведов и правоведов. Один из наиболее обстоятельных ответов на них дал еще в начале XX в. Г.Ф. Шер-шеневич. «Если государственная власть есть основанная на силе воля властвующих, — писал он, — то выдвигаемые ею нормы права должны прежде всего отражать интересы самих властвующих. Те, в чьих руках власть, вводят поведение подвластных в те нормы, которые наиболее отвечают интересам властвующих. Нормами права поведение подвластных приспосабливается к интересам властвующих». Чем уже круг властвующих, «тем резче выступает противоположность их интересов интересам остальной части государства. Чем шире круг, например, в республике, тем сильнее затушевывается это значение права»¹.

Воля и интересы властвующих групп, слоев или классов, однако, не являются безграничными. Как справедливо подмечал Г.Ф. Шершеневич, их эгоизм должен подсказывать им «благоразумие и умеренность в правовом творчестве». Помимо использования силовых средств, они могут охранять свои интересы также с помощью права, «тесно сплетая» свои интересы с интересами подвластных, «по возможности, не доводя последних до сознания противоположности»².

4. Право представляет собой систему норм или правил поведения, имеющих общеобязательный характер. Общеобязательность означает непременность выполнения всеми членами общества требований, содержащихся в нормах права. Она возникает вместе с нормой права. Вместе с ней развивается и изменяется. И одновременно с отменой акта, содержащего нормы права, прекращается.

Подчеркивая неразрывную связь нормы права и общеобязательности, Г. Кельзен вполне резонно считал, что «норма права представляет собой правило поведения, согласно которому то или иное лицо (группа лиц) должно действовать в каком-то определенном направлении независимо от того, желает ли оно вести себя таким образом или нет»³. Общеобязательность как

¹ Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 310.

² Там же.

³ Kelsen H. Op. at. P. 35.

Сравнительное правоведение и национальное право 277

специфическая черта и требование права распространяется не только на рядовых граждан, должностных лиц, различные негосударственные органы и организации, но и на государство. Цивилизованное, правовое государство, если оно не на словах, а на деле является таковым, непременно самоограничивает, «связывает» само себя и все свои органы общеобязательностью требований норм права, организует всю деятельность строго в рамках требований закона и следует им до тех пор, пока они вместе с содержащими их нормами в установленном порядке не будут изменены или отменены.

Обязательность соблюдения правовых требований государством и его органами наряду со всеми иными субъектами права не подвергалась сомнению видными юристами ни в прошлом, ни в настоящем.

Общепризнанным считается тезис, согласно которому право есть обязательное для всех правило поведения. Оно «должно быть соблюдаемо и самою властью его устанавливающею, пока оно не будет заменено новым правилом. Если же власть, установившая правило, не считает нужным его соблюдать, а действует в каждом конкретном случае по своему усмотрению, то право сменяется произволом»¹. Возникающие при этом споры касаются чаще всего лишь степени и характера «правового самоограничения» государства.

По мнению М. Ориу, весь вопрос заключается в том, является ли такое самоограничение «актом или решением субъективной воли государства, или же это есть результат объективной государственной организации»?² Ответы на данный вопрос предлагаются самые разноречивые: от утверждения о том, что государство добровольно ограничивает само себя, до заявления о том, что оно вынуждено это делать под давлением со стороны «гражданского общества».

5. Право охраняется и обеспечивается прежде всего государством, а в случае нарушения требований, содержащихся в нормах права, применяется государственное принуждение. Государство не может безразлично относиться к актам, им издаваемым или санкционируемым. Оно прилагает огромные усилия для их реализации, охраняет их от нарушений и их гарантирует. Одним из широко используемых методов при этом является государственное принуждение. Оно должно применяться только

¹ Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 313; Штаммлер Р. Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории. Т. П. СПб., 1905. С. 155-160.

² Ориу М. Основы публичного права. М., 1929. С. 46.

278 Тема IV

уполномоченными на то организациями, действующими строго в рамках закона, на основе закона, а также в соответствии с предусмотренными законом процессуальными правилами.

В юридической литературе издавна ведется спор о месте и роли государственного принуждения в правовой жизни общества. Высказываются два противоположных мнения.

Согласно мнению одних авторов, «государственное принуждение» не является неотъемлемым признаком права. При этом оно или полностью отрицается или же его предлагается заменить менее жестким и более широким понятием «государственная охрана». «Понятие государственного принуждения, — писали в связи с этим советские правоведы О.С. Иоффе, М.Д. Шар-городский, — заменено нами понятием государственной охраны потому, что речь идет о формулировании общего определения, способного охватить все исторические типы права, между тем как понятие принуждения не предусматривает всех возможных мер охраны правовых норм. Оно не предусматривает, в частности, таких специфических мер, которыми обеспечивается соблюдение норм социалистического права»¹. Речь при этом шла о том, что социалистическое право обеспечивается не только и даже не столько методами принуждения, сколько методами воспитательного характера, методами убеждения.

Противоположной точки зрения придерживаются другие авторы. Немецкий ученый Р. Иеринг полагал, например, что без принуждения нет даже смысла говорить о праве, ибо право есть не что иное, как «обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения», «система социальных целей, гарантируемых принуждением».

Смысл «утверждаемой связи между нормами права и принуждением, — пояснял Л. Петражицкий, — сводится к тому, что не-исполняющий добровольно свои юридические обязанности по праву может и должен быть подвергнут принудительным мерам»². Л. Петражицкий, а также и другие авторы особое внимание обращают на два вида государственного принуждения: физическое и психическое. Под физическим принуждением понимаются «всякие предусматриваемые правом меры, состоящие в применении физической силы, например, заключение в тюрьму, смертная казнь и т.п.»³ Что же касается психического принуждения, то здесь

¹ Иоффе О.С, Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 60.

² Петражицкий Л. Указ. соч. С. 260.

³ Там же.

Сравнительное правоведение и национальное право 279

на первом плане, по мнению авторов, стоит страх «подвергнуться тем мерам, которые предусмотрены правом на случай неповиновения». Именно страх «психически принуждает граждан сообразовывать свое поведение с требованиями права»¹.

Государственное принуждение активно используется лишь в случаях применения норм права. Во всех остальных случаях постоянно сохраняется лишь потенциальная возможность его использования.

Обобщая все сказанное о типичных чертах и особенностях права, а также о его понятии как исходном при определении сравнительного правоведения нельзя не обратить внимания на то, что в данном случае речь идет в основном все же о «нормативном» взгляде на право, об общем в пределах нормативного подхода понятии права. Сравнительное правоведение при таком подходе ограничивается соответственно в основном нормативностью, а именно — сравнительным анализом только норм права, институтов и отраслей права.

Как справедливо отмечали некоторые авторы, это, несомненно, обедняет сравнительно-правовой процесс и само сравнительное правоведение, не в меру упрощает его и сводит в значительной степени этот творческий по своей природе и характеру процесс к механистической деятельности².

Кроме того, в рамках нормативного подхода возникают проблемы и иного порядка. А именно — проблемы определения сравнительного правоведения, связанные с попытками разграничения права и закона.

Следует заметить, что проблема соотношения права и закона существовала практически всегда, с тех пор как появилось право. Рассматривалась эта проблема множество раз и в рамках зарубежного, и отечественного права. Последние, весьма острые и бесплодные по своим результатам споры имели место в нашей стране в 60-80-е гг. XX в. Каждая из спорящих сторон приводила аргументы, стремилась склонить на свои позиции как можно большее число последователей, однако в практическом плане все оставалось без изменений.

Актуальность проблемы соотношения права и закона, а в то же время определения на их основе сравнительного правоведения сохраняется и поныне. Более того, она не только сохраняется, но периодически значительно обостряется, особенно в

¹ Петражицкий Л. Указ. соч. С. 269.

² См. например: Schlesinger R. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law. 1995. Vol. 43. P. 478-480.

280 TeMti.IV

переходные периоды, сопровождаемые усилением социальной напряженности в обществе. Причина такого усиления внимания заключается в том, что эта, на первый взгляд сугубо «кабинетная», академическая проблема имеет не столько теоретическое, сколько прикладное, практическое значение.

Разумеется, эта значимость обусловлена прежде всего характером и особенностями самой проблемы, суть которой кратко сводится к тому, что не все нормативные акты-законы исходят от государства (издаются или санкционируются) и являются правовыми законами.

Существуют законы, соответствующие правовым критериям, которые следует считать правовыми. Здесь право и закон совпадают. Но есть и такие законы, которые не отвечают правовым критериям и, следовательно, с правом не совпадают.

Нетрудно заметить, что в данном случае, в разрешении проблемы соотношения права и закона, как и в случаях решения вопроса о соотношении государства и права, сталкиваются два различных подхода. Один из них сориентирован на то, что государство является единственным и исключительным источником права, что все то, о чем говорит государство через свои законы — это и есть право.

Другой же подход к разрешению проблемы соотношения государства и права, а также — права и закона основывается на том, что право как регулятор общественных отношений считается «по меньшей мере относительно независимым от государства и закона или даже предшествующим закону, например, в качестве надысторичного естественного права или в качестве права общественного, социально-исторически обусловленного, распадающегося в объективных общественных отношениях»¹.

В данном случае, как нетрудно понять, мы имеем дело с совершенно иным правопониманием и с другим представлением о соотношении государства и права, а также — права и закона. Государство и право признаются не только относительно самостоятельными друг к другу институтами, но и в равной мере производными от объективных отношений и условий, складывающихся в пределах гражданского общества.

Право при этом определяется не иначе, как форма выражения свободы в общественных отношениях, как мера этой свободы, форма бытия свободы, «формальная свобода»². В развернутом виде

¹ Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 13.

² Нерсесянц B.C. Право и закон. С. 342.

Сравнительное правоведение и национальное право 281

оно представляется как «претендующий на всеобщность и общеобязательность социальный институт нормативного регулирования общественных отношений в целях разумного устройства человеческого общежития путем определения меры свободы, прав и обязанностей и представляющий собой воплощение в обычаях, традициях, прецедентах, решениях форумов, канонических, корпоративных, государственных и международных нормах правового идеала, основанного на принципах добра, справедливости и гуманизма и сохранения окружающей природной среды»¹. Что же касается государства, то оно при таком правопонимании не только не рассматривается в качестве творца или источника права, а, наоборот, само представляется повсеместно связанным или, по крайней мере, значительно ограниченным в своих действиях правом. Иначе говоря, оно представляется в качестве института, который не столько устанавливает, сколько формулирует или выводит право благодаря законотворческой деятельности из объективно существующей экономической, социально-политической и иной действительности.

Государство мыслится исключительным творцом и источником законов, но отнюдь не права. Оно монополизирует законотворческую, но вовсе не правотворческую деятельность, ибо законотворчество и правотворчество, а вместе с тем закон как результат процесса законотворчества и право как продукт процесса правотворчества, согласно развиваемым при таком подходе воззрениям, отнюдь не всегда совпадают.

Каков же критерий «правовых законов»? Какие законы можно рассматривать как совпадающие с правом, а какие нельзя? Наконец, какие существуют объективные основания для отнесения одних законов к разряду правовых, а других — к разряду неправовых? Что делает одни законы правовыми, а другие — неправовыми?

Эти и подобные вопросы издавна занимали внимание отечественных и зарубежных юристов и философов. Однако удовлетворительного ответа на них до сих пор не найдено. Учеными-юристами и философами предлагались различные критерии для разграничения права и закона, правовых законов и неправовых, но все они вызывали лишь дальнейшие вопросы и дискуссии.

Еще в конце Х1Х-начале XX в. в отечественной и зарубежной литературе в качестве такого критерия предлагалось, например, считать «общую волю», т.е. волю всего общества, нации

¹ Емельянов С.А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3-4.

282 Тема IV

или народа. По логике подобных предложений следовало считать правовыми лишь такие законы или иные нормативные акты, которые адекватно отражают эту волю. Все же остальные законодательные акты следовало причислить к разряду неправовых.

Подобная постановка вопроса, как и сам предложенный критерий разграничения правовых и неправовых законов в зависимости от наличия в них «общей воли», несомненно заслуживает полного одобрения и внимания. Однако возникает и ряд вопросов, ставящих под сомнение целесообразность, а главное —- обоснованность и эффективность использования такого критерия. Среди них, в частности, такие вопросы, как: кто и каким образом может определить — содержится ли в том или ином законе «общая воля» или ее там нет? Почему парламент как высший законодательный и представительный орган, призванный выражать волю и интересы всех слоев общества, в одних случаях издает законы, отражающие «общую волю», а в других — не отражающие ее?

Возникают и иные подобные вопросы, на которые не всегда можно найти убедительные ответы. Один из них, очевидно, может заключаться в том, что «закон есть выражение не общей воли, которой не существует, и не воли государства, которой также нет, а воли нескольких голосующих человек. Во Франции закон есть воля 350 депутатов и 200 сенаторов, образующих обычное большинство в палате депутатов и в сенате. Вот факт. Вне этого имеются лишь фикции и пустые формулы. Мы не желаем их»¹. «Если закон есть выражение индивидуальной воли депутатов и сенаторов, то он не может быть обязательным для других воль. Он может быть обязательным только как формулирование нормы права или как применение ее и лишь в этих пределах. В действительности все законы делятся на две большие категории: на законы, формулирующие норму права, и на законы, принимающие меры к ее исполнению. Я называю первые нормативными законами, а вторые — конструктивными законами»².

Подобные рассуждения и государственно-правовые идеи Л.Дюги всегда вызывали интерес у юристов. Однако они не дают ответа на вопрос о том, что есть правовой закон, а что не является таковым, каково соотношение права и закона.

Не дают также удовлетворительного ответа на поставленный вопрос и другие критерии и подходы, выдвигавшиеся в более

¹ Дюги Л. Общество, личность и государство. СПб., 1901. С. 22.

² Там же.

Сравнительное правоведение и национальное право 283

поздний период, вплоть до настоящего времени. Пытаясь решить эту проблему и хотя бы в приближенном виде обозначить грань между правом и законом, авторы нередко обращаются, в частности, к различным моральным категориям — справедливости, добру, гуманности, злу и др. Право при этом определяется не иначе, как «нормативно закрепленная справедливость».

С целью решения проблемы соотношения права и закона иногда используется такая категория, как правовой идеал. В научной литературе он определяется как «порождение индивидуального, общественного, научного сознания о разумном устройстве общежития на принципах добра, справедливости, гуманизма и сохранения природной среды». Со ссылкой на известное высказывание римлян о том, что «справедливость и благо есть закон законов», делается вывод, что правовой идеал как раз и составляет содержание правовых законов, что это и есть не что иное, как «закон законов»¹. Следовательно, все другие законы, которые не содержат в себе правового идеала, сообразующегося с принципами добра, справедливости и им подобным, не являются правовыми.

Стремление подвести моральную основу под законодательство в целом и отдельные законы, несомненно, является весьма благородным делом. Человечество может только мечтать о том, чтобы под каждым законом имелась солидная моральная база. К сожалению, это не всегда и не в каждой стране случается. Ярким подтверждением этому может служить законодательство фашистской Германии, фашистской Италии и ряда других тоталитарных государств.

Однако нельзя не заметить, что, стремясь подвести моральную базу под закон и назвав правовым отделить его от всех иных неправовых законов, авторы невольно допускают смешение моральных категорий с правовыми. В отечественной юридической литературе правильно отмечалось в связи с попытками определения права как «нормативно закрепленной справедливости», что ссылки при этом на моральные категории справедливости, добра и зла важны при определении понятия и характеристики морали, но не самого права².

Так, использование этих категорий при определении права, а тем самым — и правового закона отнюдь не способствует решению проблемы соотношения права и закона. Более того, оно

¹ Емельянов С.А. Указ. соч. С. 6.

² Четвернин В.А. Указ. соч. С. 24.

284 Тема IV

непроизвольно усложняет проблему, ведет к смешению категорий права и морали.

Проблема соотношения права и закона остается, таким обра-■ зом, не только нерешенной, но и еще более усугубленной. Это самым негативным образом отражается на решении всех других, производных от нее проблем, включая проблему определения сравнительного правоведения. В отношении последнего при этом неизбежно возникает двусмысленность и неопределенность.

Дело в том, что действуя в рамках нормативного подхода и считая национальным правом всю ту совокупность общеобязательных норм, которые содержатся в актах, издаваемых и санкционируемых государством, мы должны будем рассматривать в качестве первоосновы, на которой возникает и развивается сравнительное правоведение, весь нормативно-правовой массив, существующий в разных странах. В данном случае в силу нечеткости критериев при определении сравнительного правоведения не будет проводиться никаких различий между правом и законом, между правовым законом и неправовым, между правом и неправом.

Во всех же остальных случаях, когда вопрос ставится о необходимости разграничения права и закона, подразделения законов на две категории — правовые и неправовые, нормативная база, первооснова возникновения и развития сравнительного правоведения заметно сужается. Исходя из того, что сравнительное правоведение — это все же право, точнее, как поясняют некоторые авторы, — это компонент права¹, это — правоведение, а не, скажем, моралвведение, то оно должно опираться именно на право в его весьма узком «истинном» понимании. В качестве исходной базы, первоосновы возникновения и развития сравнительного правоведения будет выступать теперь не весь нормативный массив, порождаемый или санкционируемый государством, а только та его часть — система норм, которая содержится в «правовых законах».

Для того чтобы избежать упрощенного подхода к пониманию сравнительного правоведения, а вместе с тем двусмысленности и неопределенности в его толковании, представляется вполне оправданным и целесообразным выйти за рамки нормативного рассмотрения права и исследовать его не само по себе как совокупность норм, установленных или санкционированных государством, а в системе других явлений, институтов и учреждений, которые формируют собой юридический базис общества и государства.

¹ Grossfeld В. Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 7

Сравнительное правоведение и национальное право 285

Такой подход нередко применяется западными авторами, стремящимися познать национальное право, а также и сравнительное правоведение не только с точки зрения его нормативности или императивности, но и с точки зрения его взаимосвязи с другими явлениями, институтами и учреждениями, его места и роли в окружающей юридической среде.

Когда мы говорим о французском, итальянском или любом ином национальном праве, то обращаем внимание прежде всего на составляющие его нормы. Большинство исследователей, включая компаративистов, именно так, в нормативном плане, и рассматривают право. Основное внимание и усилия они направляют в первую очередь на «описание содержания и анализ эволюции правовых норм»¹.

Однако не следует при этом забывать два следующих обстоятельства. Во-первых, не во всех правовых семьях «фиксации норм права» придается одинаковое значение. Например, в системе общего (англосаксонского) права нормам права, содержащимся в юридических актах, уделяется гораздо меньше внимания, чем в романо-германской правовой семье. Это обусловлено многими обстоятельствами и в первую очередь особенностями характера и истории развития правовых семей. На характер и содержание романо-германской правовой семьи огромное влияние оказала, в частности, французская кодификация, имевшая дело с нормами права, и немецкая правовая наука XIX в., бывшая по существу наукой о нормах права.

Во-вторых, не следует упускать из виду то обстоятельство, что за последние годы специалисты в области сравнительного правоведения все более скептически относятся к ориентации исследований только на нормы права².

В силу этого авторы, оставаясь в целом на нормативистских позициях, приходят к вполне оправданному и аргументированному выводу о том, что для глубокого и разностороннего понимания сравнительного правоведения нужно принимать во внимание не только нормы национального права, но и «множество сопутствующих им, дополнительных компонентов». К таковым они относят правовую культуру, правовую структуру, правовую сферу, правовой процесс, правовые отношения, субъектов правовых отношений, правовую идеологию и пр.<sup>3

1</sup> Меггутап /., ClarkD. Op. cit. P. 27.

² Ibidem.

³ Ibidem.

286 Тема IV

Рассмотрение сравнительного правоведения с таких глобальных позиций, охватывающих практически всю юридическую надстройку общества, позволяет, как представляется, получить наиболее полную и адекватно отражающую действительность картину о происходящих в правовой сфере различных стран процессах и о самой сравнительно-правовой материи.