Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 26 из 36

3.3. Понятие формы национального права и его использование в сравнительном правоведении

1. Несмотря на то, что сравнительное правоведение, зачастую называемое западными авторами сравнительным правом, не является аналогом системы правовых норм или национальной правовой системы, оно тем не менее широко использует их понятийный аппарат. Это касается, в частности, таких терминов и понятий, как «право», «правоотношение», «правотворчество», «правоприменение» и др. Являясь неотъемлемыми составными частями понятийного аппарата национальных правовых систем, эти термины и понятия в значительной мере обслуживают также и сравнительное правоведение.

Это не означает, однако, что сравнительное правоведение индифферентно к понятийному аппарату той или иной национальной правовой системы или системы права. Все обстоит далеко не так. Ведь от того, как понимается и как применяется тот или иной юридический термин и понятие, какой смысл вкладывается в них, во многом зависит успех отдельных сравнительно-правовых исследований и самого сравнительного правоведения в целом.

Сказанное в полной мере касается не только отдельных терминов и понятий, но и всего понятийного аппарата национальных правовых систем. Не в последнюю очередь это относится к содержанию термина и понятия «форма» или «источник права».

От того, какой смысл вкладывается в данный термин и понятие в той или иной правовой системе, от того, совпадает ли представление об источниках права и их видах в одной правовой системе или правовой семье с соответствующими представлениями, господствующими в других правовых системах или правовых семьях, наконец, отождествляется ли или нет «форма» и «источник права» — во многом зависит сама возможность, а также и успешность их сравнительного исследования правовых систем и правовых семей под данным углом зрения.

Сравнительное правоведение и национальное право 287

Отмечая высокую значимость источников права не только для характеристики национального права, но и для более глубокого понимания сравнительного правоведения, некоторые авторы не без оснований рассматривают их в качестве «весьма важных составляющих частей концепции сравнительного права»¹. При этом они вполне резонно замечают, что система источников права, присущая каждой из существующих правовых систем и семей, может указывать на их общность, основывающуюся на однородности ряда источников права и их различном понимании и толковании².

Черты общие и особенные черты сходства и различия, объединяющие правовые системы и разделяющие их — это, как верно подметил М. Богдан, две стороны одной медали. Наличие большого сходства между источниками права или любыми иными компонентами правовых систем свидетельствует о незначительности существующих между ними в данных сферах различий и, наоборот, наличие значительных различий между этими же компонентами указывает на слабость (неразвитость) сходных черт в данных сферах.

Однако, констатирует автор, и черты сходства и черты различия, общее и особенное в различных правовых системах зачастую подвергаются воздействию со стороны одних и тех же факторов, хотя их воздействие на те или иные стороны правовых систем может быть прямо противоположным.

Взяв в качестве примера экономические факторы, М. Богдан отмечает, что сходство в экономических системах разных стран может порождать сходные черты в их правовых системах, а различия в экономических системах соответствующим образом могут отражаться и на различиях их правовых систем. Иными словами, одни и те же по своему экономическому характеру факторы способны порождать как черты сходства, так и черты различия в правовых системах³.

Данное положение не следует, однако, абсолютизировать, ибо черты сходства и различия в правовых системах, включая и их источники, определяются не только экономическими, но и многими другими факторами, среди которых — исторические, социальные, религиозные, политические и иные факторы.

¹ Cruz P. de. Comparative Law in a Changing World. P. 28.

² Socialist Approach to Comparative Law / Ed. by I. Szabo and Z. Peter. Budapest, 1978. P. 12.

³ BogdanM. Comparative Law. Kluwer, 1994. P. 68.

288 Тема IV

Под воздействием этих и многих других факторов возникают и функционируют как общие для различных правовых систем источники права, так и особенные, свойственные лишь отдельным правовым системам. Однако для сравнительного правоведения большое значение имеют не сама по себе общность и особенность различных видов источников права, а однозначность их понимания и толкования. Разночтения в понимании и толковании любых форм и источников права значительно затрудняют проведение сравнительно-правовых исследований, а порой делают их невозможными. В силу этого отечественными и зарубежными компаративистами значительное внимание уделяется не только исследованию проблем возможной унификации отдельных институтов, норм, отраслей или даже систем права, но и изучению возможности их одинакового или сходного понимания, интерпретации и толкования.

К настоящему времени ситуация относительно рассматриваемого вопроса такова, что среди ученых, занимающихся проблемами источников права, нет единого мнения даже по такому, казалось бы, второстепенному вопросу, как соотношение терминов и понятий «форма права» и «источник права».

2. Для того чтобы определиться с данными терминами и понятиями и избежать путаницы при рассмотрении форм и источников права относительно конкретных правовых систем и правовых семей, остановимся вначале на анализе понятия «форма права», а затем на рассмотрении понятия «источник права» и его соотношении с понятием «форма права».

Предварительно заметим, что решение вопросов, касающихся понятия «форма права» и его соотношения с понятием «источник права», является производным от решения проблем пра-вопонимания и определения самого понятия права¹. От того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права. Поэтому более рациональным и оправданным на первый взгляд было бы рассмотрение форм и источников права в отдельности, с точки зрения позитивного и естественного права. Однако, во-первых, несмотря на то что данные теории права в настоящее время в России и зарубежных

¹ Kantorowich H. The Definition of Law. Cambridge, 1958. P. 8-15; Marcic R. Rechtsphilosophie Eine Einfuhrung. Freiburg, 1979. S. 186-225; McLeodI. Op. cit. P. 4-11; etc.

Сравнительное правоведение и национальное право 289

странах остаются наиболее распространенными и наиболее широко признаваемыми юристами-теоретиками и практиками, они тем не менее не являются общепризнанными. Более того, некоторыми современными отечественными авторами эти традиционные концепции права не только не воспринимаются, но и весьма резко отвергаются.

Стремление сохранить в современном российском правоведении «этатистский подход к праву в сочетании с инъекциями лошадиных доз естественно-правовой идеологии, — элегантно замечает А.В. Поляков, — не сулит российской теоретико-правовой мысли ничего хорошего». По нашему мнению, заключает автор, «более плодотворным может быть обращение к реалистическим концепциям правопонимания, сложившимся в дореволюционной российской юридической науке. Особого внимания заслуживает феноменологическое направление в теории права...»¹.

Во-вторых, в целях более глубокого и разностороннего познания правовой материи нельзя обойтись без рассмотрения вопросов, касающихся общего понятия формы и общего понятия источника права². Ибо не имея четкого представления об общих понятиях формы и источника, отражающих в себе общие признаки и черты, свойственные формам и источникам всех без исключения правовых систем и семей, трудно будет квалифицированно судить о формах и источниках конкретных правовых систем и семей. Весьма затруднительно будет также иметь дело с квалифицированной оценкой взглядов и представлений о формах и источниках права, вырабатываемых в пределах различных правовых теорий, включая концепцию юридического позитивизма и теорию естественного права.

Изучение форм права, совершенно справедливо замечает Д.А. Керимов, «имеет чрезвычайно важное теоретическое и практическое значение не только потому, что организует и выражает во вне сущность и содержание права, но также и потому, что от их особенностей зависят многие факторы правовой жизни: общеобязательность, нормативность, степень юридической силы правовых актов, методы и способы правового регулирования общественных отношений и т.д. Много-

¹ Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 12. С. 13.

² См.: Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968; Зивс С.Л. Источники права. М., 1981; Рябко А.И., Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. 2000. № 2; и др.

10—2524

290 Тема IV

образие форм права предполагает определение их общего понятия, на основе которого окажется возможным вскрыть особенности и назначение каждого из них»¹.

Исходя из вышесказанного, при рассмотрении конкретных форм и источников права представляется целесообразным в начале обратить внимание на их общие понятия и на соотношение этих понятий между собой, а затем рассмотреть сложившиеся представления о формах и источниках права в рамках наиболее распространенных правовых теорий и различных правовых семей и систем.

3. Решая вопросы, непосредственно связанные с разработкой общего понятия формы права, которое было бы применимо в пределах любой правовой системы и правовой семьи, надо, как представляется, исходить из следующих, выработанных правовой теорией и многократно подтвержденных юридической практикой, постулатов.

Первое. Необходимо иметь в виду, что форма права, как и само право, весьма многогранна, многослойна и многозначна.

Каждая форма права непременно имеет свой философский аспект, отражая в себе и широко используя признаки и черты, присущие ей не только как юридической, но в определенном смысле и философской категории. Следует заметить, что форма права как юридическая категория берет свое логическое начало и весьма тесно переплетается с формой как общефилософской категорией. При этом последняя определяется как «способ существования и выражения содержания» рассматриваемой материи, как способ организации, выражения внутренней связи и способ взаимодействия элементов и процессов между собой и с внешними условиями, окружающим миром и т.д.²

Кроме того, каждая форма права, помимо философского аспекта, имеет также социологический аспект, отражает в себе те или иные, сложившиеся в данном обществе социальные реалии. Каждой из них присущ одновременно также определенный, формально-юридический, «филологический» и ряд других аспектов.

Формально-юридический и «филологический» аспекты могут проявляться, в частности, в особенностях внешнего выражения той или иной формы права. Например, в писанном или

¹ Керимов ДА. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М., 2000. С. 113.

² Философский энциклопедический словарь. М., 1993. С. 621.

Сравнительное правоведение и национальное право 291

неписанном характере того или иного юридического акта и его соответствующей формы. Если применительно к континентальному праву, замечает по этому поводу английский правовед Ф. Джеймс, «общий объем писанного права имеет тенденцию к преобладанию над объемом неписанного права, то в Англии все обстоит как раз наоборот». Это происходит потому, поясняет автор, что «большую часть нашего законодательства составляют судебные прецеденты, а не акты, исходящие от законодательных органов»¹.

Второе. Следует исходить из того, что форма права, также как и форма любого иного явления или процесса, не существует сама по себе, в отрыве от его социально-классовой сущности и содержания. Она приобретает только тогда определенный социальный смысл и становится социально значимым феноменом, когда отражает конкретную, строго определенную социально-классовую сущность и наполняется соответствующим социально-классовым содержанием. Без этого форма права выступает лишь как голая, в социальном плане ничего не значащая абстракция.

Закон, правовой обычай, равно как и любая иная форма права, только тогда становятся социально значимыми, действенными, активно функционирующими формами, когда они рассматриваются не вообще, абстрактно, независимо от опосредуемой ими социально-политической и иной среды, а когда отражают в себе и формально-юридически организуют конкретную социально-классовую реальность.

Третье. В процессе определения понятия формы права важно учитывать, что она, будучи в методологическом плане неразрывно связанной, «производной» от «формы» как философской категории, в теоретическом и практическом плане выступает в качестве парной категории по отношению к «содержанию».

Это означает, что по сравнению с другими философскими и правовыми категориями, форма и содержание, во-первых, находятся в наиболее тесной, диалектической связи и взаимодействии друг с другом, дополняют друг друга. Хорошо известен в связи с этим постулат Гегеля о том, что при рассмотрении характера отношений между формой и содержанием крайне важно «не упускать из виду, что содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержится в самом содержании и дредставляет собой нечто внешнее ему»².

¹ James Ph. Introduction to English Law. L., 1989. P. 7-8.

² Гегель Г.В. Энциклопедия философских наук. Т. 1. М., 1974. С. 298.

292 Тема IV

Во-вторых, форма права и его содержание независимо от того, какой своей стороной — ценностной, волевой, социальной, материальной или любой иной, — оно проявляется, выступают как две различных плоскости, два разных среза одного и того же явления, именуемого правом¹.

Бесспорным в этом отношении является утверждение о том, что как любая субстанция, включая правовую, не может быть отделена от содержания, так и «содержание не может быть отделено от формы». Такое отделение может существовать лишь в мышлении, в понятии, но никак не в реальности. «Субстанция только тогда становится содержательной, если она оформлена. Форма не только соотносится с тем, что она оформляет, но и является необходимым атрибутом субстанции как ее целостность и тотальность, как ее тождественность самой субстанции, как ее определенность, ее энергия, как условия возможности и направленности развития»².

И, в-третьих, форма права и его содержание как парные категории находятся не только во взаимной связи и взаимодействии друг с другом, но одновременно они также проникают друг в друга, переходят друг в друга. В переводе с философского на прагматический язык это означает, что одна и та же форма права в одних случаях, точнее, по отношению к одним явлениям правового характера может выступать и в действительности выступает в качестве своего изначального назначения — формы, а по отношению к другим — в качестве содержания. И наоборот.

В подтверждение сказанного можно сослаться, например, на норму права, которая, будучи в структурном плане (гипотеза, диспозиция, санкция) внутренне организованным правилом поведения, выступает одновременно и как форма — по отношению к последнему, и как часть содержания — по отношению к содержащему ее наряду с другими нормами нормативно-правовому акту, отдельному институту права, отрасли права и даже — к самому праву в целом.

В качестве примера можно привести также любой институт права, который, с одной стороны, по отношению к совокупности формирующих его норм, является формой права, а с другой — по отношению к соответствующей отрасли права и к самому праву в целом на среднем структурном уровне выступает в виде одного из элементов их «структурного» содержания.

¹ Васильев A.M. Правовые категории и их место среди категорий обществоведения. ВЮЗИ. Труды. Т. XXXII. М., 1973. С. 76-199.

² Керимов ДА. Указ. соч. С. 476.

Сравнительное правоведение и национальное право 293

Анализ формы и содержания права дает массу и других, аналогичных примеров.

Четвертое. При рассмотрении формы права весьма важным представляется иметь в виду, что форма права, также как и все иные его компоненты, не исключая содержания, является постоянно развивающимся, динамичным явлением.

В принципе форма права, равно как и любая иная форма, по своей природе, характеру и назначению, по сравнению с содержанием и иными компонентами права, тяготеет к стабильности, консерватизму и застою. Однако под воздействием постоянно изменяющегося содержания права и под влиянием окружающей его экономической, социально-политической и иной среды форма права также не остается неизменной, а постоянно развивается, видоизменяется и совершенствуется.

При этом, как неоднократно отмечалось исследователями, если в содержании права окружающая среда находит свое непосредственное отражение, то в форме она отражается в основном через его содержание, опосредствованно¹. Изменения, происходящие в экономике, политике, социальной и других сферах жизни общества и государства оказывают как прямое воздействие на сущность и содержание права, так и косвенное — на формы права.

Различия, а нередко и противоречия, возникающие по мере развития экономики, общества и государства между более динамичным содержанием права и менее динамичными формами права, вызывают настоятельную необходимость, в целях разрешения противоречий, приведения в соответствие форм права с содержанием права. Это достигается либо путем совершенствования старых форм, либо создания на их основе новых форм.

Особо следует отметить, что процесс взаимосвязи и взаимодействия формы права и содержания права — это, отнюдь, не односторонний, а взаимный, двусторонний процесс. В философской литературе по этому поводу постулируется, что «противоречия формы и содержания не являются противоречиями пассивной и активной сторон. Действительный процесс происходит в результате их взаимодействия как противоположностей, активно влияющих на развитие»².

Применительно к праву это означает, что не только его содержание, подвергающееся и формирующееся под постоянным

¹ См.: Керимов ДА. Указ. соч. С. 182-185.

² Философский словарь. М., 1988. С. 383.

294 Тема IV

воздействием окружающей его экономической, социально-политической и иной среды, оказывает активное влияние на форму права — на процесс ее возникновения и развития, но и форма права оказывает обратное активное воздействие на содержание права.

Организуя и «оформляя» тем или иным образом систему правил поведения, составляющих содержание права, форма права тем самым создает условия для его стабилизации, закрепления и соответственно -— для его дальнейшего совершенствования и развития.

4. В отечественной и зарубежной литературе по вопросу о понятии формы права, так же как и по проблемам определения понятия самого права, высказано множество различных точек зрения и суждений. Причем, если одни из них касались формы права в целом, то другие — форм отдельных его составных частей —- норм, отраслей, институтов.

Некоторые авторы рассматривали, например, в качестве «двух основных форм права», к которым «причислялись» и с помощью которых упорядочивались нормы права, основные направления (теории) и подходы к праву, такие, как позитивное право и естественное право¹. В данном случае термин «форма права» явно использовался слишком широко, не по прямому назначению. При этом вполне справедливо подчеркивалось, что форма («источник») права не должна смешиваться с «источниками правоведения», или «источниками нашего познания о праве»².

Другие авторы высказывали мнение о том, что «в качестве формы выражения права выступает юридическая норма». При этом они поясняли, что юридическая норма появляется как внутренняя форма права, «сообщающая ему общеобязательность». В качестве внешней формы права выступают «нормативные акты государства». Эта форма определяет «место данной нормы в общей системе их соподчинения»³.

Данная точка зрения о норме как о внутренней форме права, высказанная еще в 60-е гг., обоснованно критиковалась рядом авторов как в момент ее обнародования, так и во все последующие годы. Еще задолго до появления этой точки зрения было высказано весьма обоснованное, разделявшееся и разделяемое поныне многими теоретиками права положение, согласно которому правовая норма — «это не форма права, а самое право»⁴.

¹ Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 73-74.

² Там же. С. 76.

³ Иоффе О.С, Шаргородстй М.Д. Указ. соч. С. 134.

⁴ Александров Н.Г. К критике пережитков буржуазной идеологии и определения права // Советское государство и право. 1948. № 10. С. 48.

Сравнительное правоведение и национальное право 295

Подвергая критическому анализу суждение о норме права как его форме, А.Ф. Шебанов в конце 60-х гг. резонно замечал, что «если согласиться с утверждением, что юридическая норма — форма права, то, логически рассуждая, нужно признать, что право по отношению к норме выполняет функции содержания. Но право есть совокупность норм. Тем самым выходит, что целое выступает как содержание по отношению к своей части». Наконец, заключает автор, если признать правовую норму формой права, то «надо сделать вывод, что право как совокупность норм включает в себя только формы...»¹.

Рассматривая в плане выяснения понятия «форма права» мнение о норме права как о его (внутренней) форме, следует заметить, во-первых, что норма права как одна из его многочисленных микрочастей ни теоретически, ни тем более практически не может выступать в качестве формы всего права в целом. Как было уже отмечено, она может рассматриваться (на структурно-организационном уровне) лишь в качестве формы «заложенной» в нее правила поведения, а точнее, конкретной модели требуемого от юридических и физических лиц поведения.

Во-вторых, никакая, отдельно взятая норма не может претендовать на внутреннюю организацию всего права и называться его внутренней формой. В качестве таковой может считаться лишь (чтобы быть точным) система норм, рассматриваемых в структурно-организационном аспекте и подразделяемых в зависимости от выработанных в юридической науке критериев на правовые институты, отрасли права, подотрасли и т.д.

Система же норм, рассматриваемых под углом зрения «заложенных» в них правил поведения и составляющих их внутреннее содержание, может и должна одновременно рассматриваться в качестве содержания всего права.

Подобно тому, как в отдельно взятой правовой норме «следует различать, какое в ней установлено правило поведения (содержание) и как это правило поведения структурно организовано (внутренняя форма)»², так и в праве, выступающем в виде единого целого, образованного в результате взаимосвязи и взаимодействия существующих в той или иной стране (национальная правовая система) норм, следует различать систему правил поведения — содержание права и структурную организацию

¹ Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 30-31

² Керимов ДА. Указ. соч. С. 178.