Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 23 из 36

В-пятых, сравнительные исследования помогают выработать способствующие развитию процесса унификации права общую понятийную и терминологическую систему, общую или хотя бы сходную для всех государств правовую идеологию, выявить особенности унификации различных правовых семей и систем.

Общая понятийная и терминологическая системы так же, как и правовая идеология, имеют весьма важное для унификации права не только теоретическое, но и практическое значение⁴. Они важны прежде всего для правоприменительной, и в особенности для судебной и арбитражной деятельности различных стран.

Исключительную значимость при этом приобретают не только и даже не столько одинаковые термины и понятия, используемые

¹ См.: Решетников Ф.М. Указ. соч. С. 26-29.

² International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 3.

³ Ibidem.

⁴ См.: CappellettiM., Seccombe M., Wetter J. Integration Through Law. N.Y., 1986. P. 74-79.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 231

в той или иной правовой системе, сколько вкладываемый в них смысл, их содержание. Как справедливо отмечают некоторые компаративисты, одинаковые термины и «формулировки» различных понятий в правовых системах многих стран могут породить иллюзию легкости их использования в практических целях. «Однако национальная судебная практика свидетельствует о существенных различиях в понимании сути этих понятий, скрываемой за внешне одинаковой словесной формой»'.

Глубоко понимаемая понятийная и терминологическая унификация, включающая в себя наряду со словесным, формально-юридическим аспектом и содержательный аспект, в реальной действительности выступает не иначе, как составная часть общей унификации права, вбирающей в себя также нормативный, концептуальный, доктринальный и иные ее аспекты.

Помимо названных путей и направлений взаимодействия, а точнее, воздействия сравнительного правоведения на процесс унификации права есть и иные пути и средства его влияния. Создавая необходимые условия и предпосылки для унификации права и активно влияя на сам процесс, сравнительное правоведение тем самым способствует расширению товарооборота между различными странами, усилению экономических, политических и иных связей между ними. В этом — одна из практически значимых функций сравнительного правоведения.

4. РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА

Арановский К.В. Курс лекций по государственному праву зарубежных стран. Сравнительное государствоведение. Владивосток, 1996.

Боботов СВ. Конституционная юстиция (Сравнительный анализ). М., 1994.

Бартоле С. Организация судебной власти в Центральной и Восточной Европе. Конституционное право: восточноевропейское обозрение // Государство и право. 2000. № 2.

Гунель М. Введение в публичное право. Институты. Основы. Источники. М., 1995.

Международная унификация коллизионных норм семейного права. М., 1993.

Очерки сравнительного права/ Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1981.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира. М., 1993.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). М., 2000.

¹ ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 45.

232 Тема HI

Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. М., 1998.

Cappelleti M., Seccombe M., WeilerJ. Integration Through Law. N.Y., 1986.

Ebert K.-H. Rechtsvergleichung: Einftirang in die Grundlagen. Bern, 1978.

KotzH. The Function of Comparative Law in the Development of European Common Law// Asia Pacific Law Review. 1994. № 1.

Mehren A. An Academic Tradition for Comparative Law? // The American Journal of Comparative Law. 1971. Vol. 19.

Re Ed. Comparative Law Courses in the Law School Curriculum // The American Journal of Comparative Law. 1953. Vol. 1.

Seroma L. Use of Comparative Law by Legislator. L., 1981.

Тема IV

СРАВНИТЕЛЬНОЕ ПРАВОВЕДЕНИЕ И НАЦИОНАЛЬНОЕ ПРАВО

1. СОДЕРЖАНИЕ ТЕМЫ

Не

1еразрывная связь сравнительного правоведения с национальными правовыми системами. Важность решения проблемы правопонимания для развития национального права и сравнительного правоведения. И. Кант, Р. Иеринг и другие философы и юристы о нерешенности проблемы правопонимания. Вопросы правопонимания на современном этапе. Обусловленность правовых категорий и понятий сложившимся в рамках различных правовых семей и систем представлением о самом праве.

Попытки решения проблем правопонимания в дореволюционной (до октября 1917 г.) России и в советский период. Основные направления и подходы к разрешению проблем право-понимания на современном этапе. Проблема определения общего «универсального» понятия права.

Общепризнанные в различных правовых системах признаки и особенности права. Системность, упорядоченность, нормативность, формальная определенность, общеобязательность и общедоступность права. Императивный и регулятивный характер права. Проявление права в качестве всеобщего масштаба и равной меры по отношению ко всем лицам и создаваемым ими организациям. Возникновение основной массы правовых норм в результате правотворческой деятельности государства. Выражение государственной воли в системе нормативно-правовых актов. Всесторонняя (с помощью государственных и негосударственных институтов) обеспеченность и гарантированность норм права.

Использование в сравнительном правоведении понятийного аппарата национальных правовых систем. Разработка понятий

250 Тема IV

«форма права» и «источник права» в национальном праве и применение их в сравнительном правоведении. Основные смысловые значения формы права. Эволюция взглядов отечественных и зарубежных авторов на понятие и содержание формы права. Классификация форм права.

Понятие источника права. Различное смысловое содержание термина и понятия «источник права». Классификация источников права по различным критериям. Материальные, социальные и иные источники права. Соотношение форм и источников права. Общее и особенное у форм и источников права. Совпадение «формы права» с «источником права» на формально-юридическом уровне. Формы (источники) права различных правовых систем и правовых семей.

2. МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ К ТЕМЕ

Основная цель данной темы — показать органическую связь сравнительного правоведения или сравнительного права с национальным правом: с его понятием, формами, источниками, назначением (точнее — с его отдельными функциями), содержанием.

В юридической литературе, посвященной сравнительно-правовым исследованиям, вопросам взаимосвязи и зависимости «сравнительного права» от понятия и термина самого «права», равно как и другим, связанным с ними вопросам, уделяется значительное внимание.

Для того чтобы ответить на вопрос о том, что собой представляет сравнительное право, пишет в связи с этим, например, немецкий ученый Б. Гроссфельд, необходимо прежде всего четко определить, что собой представляет его исходное — право. Помимо тех проблем, которые возникают перед исследователем сравнительного правоведения в силу того, что не полностью определены и не всеми компаративистами признаны общие «теоретические рамки его исследования», его концепция, цели, предмет, объект и метод, весьма важная проблема появляется в связи с соотношением сравнительного правоведения с национальным, существующим в пределах одной страны, правом, а также общим понятием «права»¹.

Как отмечают английские юристы Р. Сим и П. Пэйс, эта проблема усложняется тем, что неоднозначность понимания и

¹ Grossfeld. В. The Strength and Weakness of Comparative Law. Oxford, 1990. P. 7-8.

Сравнительное правоведение и национальное право 251

толкования «права» порождает неопределенность и неоднозначность представления о «сравнительном праве». Ведь не секрет, что «право», как таковое, используется в мире в самых различных смыслах, каждый из которых содержит в себе, однако, «общий компонент того, что называется правом, а именно — общее правило поведения».

О праве, среди всего прочего, говорят, например, в отношении науки — «право науки», морали — «моральное право», наконец, в отношении Бога — «божественное право». Это — широкое понимание права¹.

Для юристов же, рассуждают авторы, право (в узком, сугубо юридическом смысле) означает не что иное, как «совокупность принципов, признаваемых и применяемых государством с помощью административной юстиции». Это, другими словами, есть «система правил поведения, признаваемых и применяемых судами»².

Аналогичного мнения о понятии и определении права придерживаются и многие другие авторы³. Однако наряду с ними существуют и иные подходы. Определиться в них весьма важно, поскольку от этого зависит возникающее на их основе представление о сравнительном правоведении.

Взяв, например, за исходное широкое понимание права, мы неизбежно придем к выводу, что сравнительное право охватывает не только юридические принципы и нормы (правила поведения), но и «моральное», «божественное» и другие разновидности того, что некоторые западные и отечественные авторы называют правом.

Ограничившись же только узким представлением о праве, мы с необходимостью ограничим область распространения сравнительного права лишь сферой применения принципов и норм национального права.

В существующей отечественной и зарубежной научной литературе в попытках преодоления такого расхождения довольно четко прослеживается стремление к выработке общего понятия права и на этой основе — общего определения сравнительного правоведения. Однако на этом пути встречаются труднопреодолимые препятствия и изъяны. Главные из них заключаются в сложностях, порождаемых различными, порой взаимоисключающими друг

¹ Sim R., Pace P. A Level of English Law. L., 1991. P. 3-4.

² Ibid. P. 4.

³ Meriyman /., Clark D. Comparative Law: Western European and Latin American Legal Systems. Cases and Materials. N.Y., 1978. P. 27-29.

252 Тема IV

друга подходами, отсутствием единого, концентрированного, целенаправленного процесса познания права и его практического использования. Диалектика данного процесса состоит в том, что множественность определений понятия права в целом как положительное явление выступает в то же время и как отрицательный феномен.

Возможно ли успешное преодоление негативных сторон множественности, а точнее, известной разрозненности или даже противоречивости определений понятий о праве? В значительное мере «да». Для того чтобы определить наиболее оптимальный и приемлемый путь решения данной проблемы, необходимо вначале более обстоятельно рассмотреть эволюцию процесса правопонимания.

3. ОСНОВНЫЕ ВОПРОСЫ К ТЕМЕ И КРАТКИЕ НА НИХ ОТВЕТЫ

3.1. Проблемы правопонимания на различных этапах развития общества

1. Весьма странным для людей, не имеющих отношения к юридической профессии, и не менее тривиальным для лиц, профессионально занимающихся вопросами государства и права, является утверждение, а точнее, констатация того непреложного факта, что к настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого представления о праве и что многие проблемы, касающиеся право-понимания, едва ли не стали вечными и неизменными'. Об этом со всей очевидностью свидетельствует государственно-правовой опыт многих стран, а также многочисленные исследования, проводившиеся по данной тематике в течение ряда последних столетий в юридической науке.

Так, еще в конце XVIII столетия основоположник немецкой классической философии И. Кант в своей работе «Метафизика нравов» (1797) не без оснований констатировал, что вопрос о том, что такое право может «смутить правоведа — если только он не захочет впасть в тавтологию или вместо общего решения сослаться на то, что утверждали когда-либо законы какой-нибудь страны». И далее: «Что следует по праву (quid sitjuris), т.е. что

¹ Danes H. and Holdcroft. Jurisrprudence: Text and Commentary. L., 1991; Harris J. Legal Philosophies. N.Y., 1997; MorrisonW. Jurisprudence. N.Y., 1998; etc.

Сравнительное правоведение и национальное право 253

говорят или говорили законы в том или ином месте, в то или другое время, он (правовед. — М.М.) еще может указать; но право (recht) ли то, чего они требуют, и каков всеобщий критерий, на основании которого можно вообще различать правое и неправое (justum et iniustum), — это остается для него тайной, если он хоть на время не оставляет указанные эмпирические принципы и не ищет источник этих суждений в одном лишь разуме...»¹.

Столетие спустя, в конце XIX — начале XX в., другой немецкий ученый, известный юрист Р. Иеринг, касаясь проблем правопони-мания, также акцентировал внимание на их нерешенности и недостаточной ясности в отношении того, что обычно именуется правом. Как известно, писал он в своей небольшой по объему, но весьма содержательной работе «Борьба за право» (1908), термин «право» является довольно неопределенным и обычно употребляется «в двух значениях: в объективном и в субъективном». В первом смысле право означает «совокупность всех защищаемых государством правовых положений, законный порядок жизни». А во втором — под правом понимают «конкретное проявление абстрактных правил в конкретном правомочии личности»².

Аналогичные суждения о неопределенности понятия права и отражаемого им явления, а также о нерешенности проблем право-понимания высказывали как отечественные, так и зарубежные авторы и в более поздний период. В частности, в первой половине XX в. об этом многократно говорил один из крупнейших теоретиков права, австрийский юрист Г. Кельзен. В своей известной работе «Чистая теория права» (1934) он особо акцентировал внимание на том, что «теория права должна прежде всего определить понятие о своем предмете». Чтобы дать определение права, подчеркивал ученый, «следует начать со словоупотребления, т.е. установить, что означает слово "право" в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т.д.). Следует выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки». В результате такого исследования, заключал автор, «могло бы выясниться, что словом "право" и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все».<sup>3

1</sup> Кант И. Метафизика нравов // История политических и правовых учений. Хрестоматия / Под ред. О.Э. Лейста. М., 2000 С. 251.

² Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1908. С. 5-6.

³ Кельзен Г. Чистое учение о праве // История политических и правовых

учений. Хрестоматия / Под ред. О.Э.Лейста. С. 480-481.

254 Тема IV

Наконец, следует заметить, что вопросы, касающиеся неопределенности понятия права и нерешенности проблем право-понимания, вызывали бесконечные споры на протяжении всей второй половины XX в. и что они остаются спорными и вместе с тем весьма актуальными как в российской, так и в зарубежной юриспруденции и поныне. Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, брошюры и статьи, опубликованные в данный период', а также проводившиеся по проблемам правопонимания дискуссии.

Одной из таких дискуссий, состоявшихся в рассматриваемый период, была дискуссия «О понимании советского права». Она проводилась в конце 70-х гг. под эгидой журнала «Советское государство и право» и получила весьма широкий резонанс не только среди советских, но и среди зарубежных исследователей права. Из вопросов, предлагавшихся для обсуждения ее участниками, были, в частности, такие, как о различных подходах к пониманию права, о возможности и «принципиальной допустимости» существования одного или нескольких определений права, о соотношении права с другими элементами правовой надстройки и др.²

Анализируя характер поставленных вопросов и содержание выступлений участников упомянутой дискуссии, нетрудно заметить, что исходным положением практически во всех выступлениях была констатация факта нерешенности проблем правопонимания и определения понятия права в отечественной и зарубежной юридической литературе, а основной целью их была попытка сделать если не прорыв, то хотя бы еще один шаг в решении проблем правопонимания.

Однако, несмотря на прилагаемые в данный и в более поздний период усилия юристов, традиционные проблемы, связанные с выработкой приемлемого для всех определения понятия права и проблемы правопонимания так и остаются по сей день весьма острыми и нерешенными.

Совершенно прав был Г.В. Мальцев, когда констатировал, что «известное замечание Канта о том, что юристы все еще ищут определение права, остается справедливым и в наши дни»³.

¹ См. об этом: Lomen H. Evolution de's Rechts. Wien, 1983; Freeman M. Lloyd's Introduction to Jurisprudence. N.Y., 1994; McLeodI. Legal Theory. L., 1999.

² Советское государство и право. 1979. № 7. С. 56-74; № 8. С. 48-78.

³ Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 3.

Сравнительное правоведение и национальное право 255

Юридическая мысль, отмечал автор, «судя по всему, обречена на бесконечный поиск определения права, побуждаемая к этому практической необходимостью построить правопорядок на фундаменте как можно более надежных, четких и полных знаний о его сущности, предмете правового регулирования». С одной стороны, постоянная неудовлетворенность достигнутым уровнем юридических знаний, вечно актуальное ощущение неполноты права, желание его усовершенствовать, а с другой — возрастающее вместе с опытом понимание относительности результатов, добываемых юридической мыслью, ограниченного и преходящего характера выводов, в «истинность которых люди уже успели поверить»¹.

2. Говоря о проблемах правопонимания, необходимо отметить, что успешное решение их весьма важно не только само по себе как правовая самоценность и самодостаточность, но и в связи с рассмотрением ряда вопросов сравнительного правоведения, а также познанием других, неразрывно связанных с понятием права явлений и отражающих их категорий и понятий.

Речь идет, в частности, о таких «производных» от того или иного представления о праве явлениях и понятиях, как сущность и содержание права, его роль (функции) и назначение, механизм правового регулирования, система права и правовая система, и др. Особую значимость при этом имеет разработка проблем, касающихся форм, или источников права, которая целиком и полностью зависит от решения проблем, непосредственно связанных с представлением о праве как таковом и определением понятия права.

Сравнивая между собой такие, например, весьма контрастные правовые системы как, с одной стороны, светские, а с другой — религиозные правовые системы, нетрудно видеть, что каждая их разновидность связана с вполне определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Светские правовые системы независимо от их особенностей и принадлежности к тем или иным правовым семьям ориентируют, в частности, на такие же по своей природе и характеру, «светские» формы, или источники права, как закон, декрет, постановление, указ и пр. Помимо всего прочего, они свидетельствуют о том, что светское по своей природе и характеру право имеет и должно иметь только аналогичные по своей природе и характеру формы, или источники права, и наоборот.

¹ Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 3.

256 Тема IV

В свою очередь религиозные правовые системы самой своей природой, характером и логикой своего существования и функционирования ориентируют исследователя соответственно на поиски и познание не светских, а религиозных форм, или источников права, таких, как Библия, Коран, Талмуд и др. Тем самым они утверждают вполне очевидные истины, суть которых заключается в том, что мусульманское, иудейское или любое иное религиозное право имеет и должно иметь только соответствующие их природе и характеру религиозные формы, или источники права. В основу последних приверженцами религиозных правовых систем закладывается не земная воля в виде воли царей, императоров, народов и пр., а божественная воля.

Следует отметить, что данное положение применительно к религиозным правовым системам имеет отнюдь не локальный или случайный, а глобальный и закономерный характер. Оно распространяется на все без исключения религиозные правовые системы независимо от их специфических особенностей, а также от времени их возникновения, широты охвата тех или иных слоев общества и длительности их существования.

Идея божьей воли, пронизывающая собой сущность, содержание и формы выражения религиозного права, лежала и лежит не только в основе всех широко известных, дошедших до нас религиозных правовых систем, но и в основе всех аналогичных по своей природе и характеру малоизвестных правовых систем.

Так, например, идея божьей воли лежала, как отмечают специалисты в области римского права, в основе возникновения и развития на территории Древнего"Рима в VIII-VI вв. до н.э. архаического сакрального права. Это право представляло собой систему норм, или правил поведения, призванных «упорядочить отношения между людьми и богами» и связанных с обязательствами строгого соблюдения ритуалов, жертвоприношений и культов¹. Согласно сакральному праву, «именно у бога следовало брать землю и любое другое имущество в пользование, именно у него надо было просить хорошего урожая, обильного приплода или значительных доходов»². Нарушение сакрального права рассматривалось римлянами как нарушение божественной воли, как неправомерное деяние, требующее от нарушителей соответствующего искупления³.

¹ См.: Кофанов Л.Л. Возникновение и развитие римского права в VIII-VI вв. до н.э.: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2001. С. 18-19.

² Жреческие коллегии в Древнем Риме. К вопросу о становлении римского сакрального и публичного права / Отв. ред. Л.Л. Кофанов М., 2001. С. 14.

³ Кофанов Л.Л. Указ.соч. С. 19.

Сравнительное правоведение и национальное право 257

Идея божьей воли пронизывала собой и все другие религиозные правовые системы, включая их сущность, содержание и самые различные формы их организации и самовыражения.

Помимо всего прочего, она недвусмысленно указывала на то, что природа и характер религиозного права всегда предопределяли и предопределяют собой природу и характер всех свойственных ему форм и источников права.

Аналогично обстоит дело, как было уже отмечено, не только с религиозным, но и со светским правом. Указывая на это обстоятельство, известный русский ученый-юрист Н.М. Коркунов еще в конце XIX в. обращал внимание на то, что не только с помощью природы и характера, а также — представления о праве можно судить о природе и характере его источников, но и, наоборот, на основе специфических особенностей тех или иных форм, или источников права, можно судить в свою очередь о природе и характере самого права.

В своих «Лекциях по общей теории права», в разделе «Определение права по источнику», он, в частности, подмечал, что «определения юридических норм по их источнику более объективны, нежели определения по содержанию. Они не переходят в суждения о праве, не указывают, чем должно бы быть право, а имеют в виду указать отличительный признак действительно существующих юридических норм». Этим, продолжал автор, и объясняется «популярность их среди юристов того направления, которое служит реакцией против идеалистических увлечений прежнего времени. Особенно распространившееся за последнее время в Германии направление это оттуда перешло и к нам»¹.

И в заключение: «Определения такого рода представляют, так сказать, две разновидности». Одни из них определяют юридические нормы «как нормы, устанавливаемые органами государственной власти». Другие, «более общим образом признают источником права общество в его целом»².

3. Рассматривая проблемы правопонимания в связи с исследованием форм, или источников права, следует выделить применительно к изучению светских правовых систем и их источников несколько имевших место в отечественной и зарубежной юридической литературе направлений и подходов, часть из которых используется и поныне.

В дореволюционной (до Октябрьской революции 1917 г.) России довольно распространенными направлениями и подходами

¹ Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1898. С. 62.

² Там же.

9—2524

258 Тема IV

к решению проблем правопонимания наряду с психологической теорией' были такие, которые ассоциировались с попытками их разрешения исключительно с позиции позитивного права или же — с позиции позитивного и естественного права.

В первом случае акцент ставился исключительно на взаимосвязи и взаимодействии государства и права вне каких бы то ни было взаимоотношений последнего с обществом или иными явлениями, институтами и учреждениями. Возникавшие при этом время от времени споры касались лишь таких вопросов, как «Есть ли право произведение государства или, наоборот, его основание?» Подчинено ли государство праву или, напротив, «стоит над ним в качестве его высшего источника?» и т.п.²

Ответы на данные и им подобные вопросы содержались в соответствующих, развивавшихся в данный период отечественными и зарубежными правоведами теориях. Среди них были такие, как теория «первенства права», приписывающая, по словам Ф. Кистяковского, «первенствующее значение праву и выводящее из него государство; теория «первенства государства», ставящая на первое место государство и рассматривающая право как «производное от него явление»; и теория «параллелизма права и государства», ставящая право и государство «рядом друг с другом, как две самостоятельные, хотя и связанные между собой силы»³.

Во втором случае, когда проблемы правопонимания пытались одновременно решать с позиций позитивного и естественного, точнее, обновленного естественного права, основной акцент ставился не только на взаимоотношениях права и государства, но и на характере взаимосвязей права и общества.

В зависимости от того, писал в связи с этим Е.Н. Трубецкой, «чем обусловливается обязательность правовых норм», все они подразделяются на две различные группы, «причисленные к двум основным формам права». Все те правовые нормы, пояснял автор, «коих обязательность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, церкви), суть нормы права позитивного, или положительного». Напротив того, «все те правовые нормы, коих обязательность не

¹ Кистяковский Ф. Лекции по общему государственному праву. М., 1912. С. 137.

² См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 1909.

³ Кистяковский Ф. Указ. соч. С. 138.

Сравнительное правоведение и национальное право 259

обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного»¹.

Наряду с названными направлениями и подходами к разрешению проблем правопонимания в рассматриваемый период в отечественной и зарубежной литературе нередко использовались также идеи, лежащие в основе исторической школы права.

Комментируя этот факт, И.В. Михайловский писал еще в самом начале XX в., что право, как оно понимается основателями и последователями исторической школы права, будучи одним из проявлений народного духа, всегда подчинялось и подчиняется «общему закону органического развития». Вследствие этого оно получает высший авторитет. Как «органический продукт народного духа, создающийся помимо сознательной деятельности человека, оно не может подлежать никакой нравственной критике»². Оно одинаково обязательно как для подданных, так и для власти: ведь «законодательство не участвует в его образовании, он лишь выжидает течения народной жизни и санкционирует нормы, возникшие уже из этой жизни, записывает, формулирует их». Законодатель, с точки зрения сторонников исторической школы права, есть не кто иной, как «выразитель народного духа, а обычаи и законы — это формы для распознания права, таящегося в глубине народного духа»³.

4. В советский период, охватывающий более чем 70-летний отрезок времени, начиная с 1917 г. и кончая 90-ми гг. XX в., проблемы правопонимания решались, как правило, с «норма-тивистско-позитивистских» позиций. В основе данного подхода и направления лежало известное определение понятия права, принятое по докладу А. Вышинского Первым совещанием научных работников права в 1938 г.

Понятие права при этом рассматривалось как «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»⁴.

¹ Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 73-74 (изд. по запискам студентов. Киев, 1906).

² Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 228.

³ Там же.

⁴ Основные задачи науки советского права. М., 1978. С. 67.