Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко
![]()
|
Во-первых, это проблемы планирования, координации и систематизации научных сравнительно-правовых исследований, проводимых на международном уровне и в различных странах. В тех из них, где существуют и функционируют ассоциации сравнительного правоведения, эта работа проводится в основном силами данных объединений. Определенную роль при этом играют ведущие западные университеты (Сорбонна — во Франции, Лейденский университет — в Голландии, Оксфорд и Кембридж — в Англии и др.), а также специализированные академические институты. Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 193 ![]() Однако, несмотря на все старания названных и других им подобных учреждений, проблема планирования, координации и систематизации сравнительно-правовых исследований по мере их расширения и углубления в различных странах не только не исчезает, а, наоборот, еще больше актуализируется и обостряется. Во-вторых, это проблемы разработки и совершенствования понятийного аппарата научной и учебной дисциплины сравнительного правоведения. В отечественной и зарубежной литературе еще в 80-е гг. справедливо указывалось на то, что «глубокое уяснение и освоение, а также научное обоснование» понятийного аппарата сравнительного правоведения является весьма актуальной проблемой, требующей к себе особого внимания и специального рассмотрения2. Нельзя всерьез говорить о становлении и развитии любой отрасли знаний и академической дисциплины, включая сравнительное правоведение, если она не имеет своего собственного научного и методологического инструментария и не опирается на категории и понятия, выработанные в рамках смежных отраслей знаний. Понятийный аппарат сравнительного правоведения складывается из двух видов категорий и понятий: а) свойственных самому сравнительному правоведению и б) заимствованных им из других юридических наук. К первой группе категорий и понятий относятся само понятие сравнительного правоведения, понятия правовой семьи, правовой карты мира, правовой географии, национальной правовой системы, понятия сравнения, сравнительного метода и др. Вторая группа категорий и понятий включает в себя все те из них, которые вырабатываются в рамках отраслевых и иных юридических наук и которые «обслуживают» прежде всего данные юридические дисциплины. Это понятия права, закона, правовой культуры, правового обычая, правовой нормы, правового института и многие другие. 1 ![]() 2 СаидовА.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 8. 7—2524 194 Тема III П ![]() Ученые-юристы разных стран неоднократно указывали на то, что понятие права — сложное и противоречивое понятие и дать ему точное определение — задача нелегкая. Право, писал американский профессор Л. Фридмэн, имеет «большое количество значений, хрупких, как стекло, неустойчивых, как мыльный пузырь, неуловимых, как время. Невозможно говорить о точном значении слова "право" как если бы право было конкретным объектом в окружающем нас мире, чем-то, что мы могли бы потрогать, как стул или собаку»1. В зависимости от разделяемых воззрений в одних случаях право жестко «привязывается» к государству, неизменно ассоциируется с государством, с годударственной властью и государственной силой, определяется через связь с государством. По мнению Р. Иеринга, право «есть хорошо понимаемая политика силы»2. Оно, писал в начале XX в. Г.Ф. Шершеневич, «есть произведение государства», «право держится только государством»3. Право, констатировалось отечественными авторами на исходе XX в., есть «система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства»4. В других случаях право ассоциируется не только и даже не столько с государством, сколько с социальной сферой жизни человека, с обществом, с его формальной (официальной) и неформальной, нормотворческой деятельностью. 1 ![]() 2 Ihering R. Der Zweck im Recht. Berlin, 1893. S. 378. 3 Шершеневич Г.Ф. Общая теория права (по изданию 1910—1912гг.). Т. I. Вып. 1. Вступит, ст. М.Н. Марченко. М., 1995. С. 258. 4 Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 272. Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 195 Е ![]() Наряду с названными существует множество других представлений и определений права3. Наличие и применение их вполне понятно и оправданно, имея в виду то обстоятельство, что они отражают различные стороны правовой материи и выражают различные взгляды и суждения о праве. Однако вместе с тем нельзя не видеть, что эта множественность, а нередко и противоречивость представлений и определений права как одной из важнейших составных частей понятийного аппарата науки сравнительного правоведения далеко не всегда играет позитивную роль. Она создает большие трудности и проблемы в проведении сравнительно-правовых исследований. Различное понимание и толкование права как исходной категории понятийного аппарата сравнительного правоведения неизбежно влечет за собой аналогичное понимание и толкование других его, неразрывно связанных с понятием права категорий: правовой системы, правовой культуры, правовой семьи и пр. Для того чтобы добиться действенности, а тем более высокой эффективности проведения сравнительно-правовых исследований, необходимо прежде всего прийти к неоднозначному, но хотя бы сходному, лежащему в одной и той же плоскости пониманию и толкованию правовых явлений и отражающих их понятий. В противном случае эффективность проведения сравнительно-правовых исследований, если таковые вообще будут возможны, неизбежно приблизится к нулю. В-третьих, это проблемы определения наиболее оптимального уровня сравнительно-правовых исследований, установления их характера и видов. 1 ![]() 2 Там же. С. 23. 3 Подробнее об этом см. тему IV. 196 Тема III Г ![]() Аналогично обстоит дело также с выбором в каждом конкретном случае в соответствии с решаемыми задачами характера и видов сравнительно-правовых исследований. Когда речь идет о характере исследований, то имеется в виду прежде всего необходимость различения и недопустимость смешения эмпирического уровня исследования различных правовых систем, связанного со сбором и первичной обработкой касающихся их информации, и теоретического уровня, ассоциирующегося с научным анализом и обобщением собранного материала1. Эмпирический и теоретический характер сравнительно-правовых исследований в равной мере распространяется как на целостные правовые системы, так и на их отдельные составные части: нормы права, правовую культуру, правовую идеологию и др. При рассмотрении вопроса о видах сравнительно-правовых исследований в соответствии со сложившимся представлением обычно обращают внимание на необходимость разграничения и недопустимость смешения так называемого «бинарного сравнения», когда сравниваются две находящиеся на одном и том же историческом уровне развития правовые системы, и многостороннего сравнения, когда объектом сравнительно-правового анализа является более двух «равнозначных» правовых систем. Кроме того, выделяются и различаются так называемые «синхронные виды» сравнения правовых систем и «асинхронные». Задача первых сводится к сравнительному анализу однопорядко-вых по своей сущности, содержанию, времени возникновения и существования правовых систем. Суть вторых заключается в разнопорядковости сравниваемых правовых систем. В качестве примера асинхронного вида сравнения в западной литературе указывается, в частности, на допустимость сравнения государственно-правовых систем современной Африки с государственно-правовыми системами средневековой Европы. [ ![]() Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 197 П ![]() В-четвертых, это традиционные для любой юридической науки вопросы органического сочетания разрабатываемой теории и практики, а также специфические проблемы, касающиеся пределов допустимости (без ущерба для качества) исследования национальных правовых систем вне связи и взаимодействия их с другими параллельно существующими системами. На ранних стадиях развития общества, когда экономические, финансовые и иные связи между странами, включая опосредствующие их правовые отношения, не достигли современного уровня их развития, проблемы самодостаточности и изолированности исследования той или иной правовой системы не стояли так остро, как они стоят сейчас. Еще в конце XIX в. известный американский юрист О. Холмс выражал сомнение по поводу того, стоит ли американцам вообще изучать гражданское право в том виде, как оно сложилось в других странах и в самих США. Такое изучение, по мнению автора, порождает лишь опасную тенденцию к «красочным обобщениям» и отвлекает от настоящего «цивилист-ского анализа», суть которого заключается в рассмотрении «конкретных дел, с которых начинается и которыми заканчивается общее право»2. В настоящее время, несмотря на то что в США так же, как и в Великобритании, нет своего гражданского кодекса в общепринятом смысле, а есть лишь «кодифицированные гражданские дела»3, тем не менее подобных сомнений больше не возникает. Сама жизнь заставляет юристов изучать в сравнительном плане не только свое собственное, но и зарубежное право. 1 ![]() 2 Holmes O. Misunderstandings of the Civil Law// American Law Review. 1871. Vol. 37. P. 49. 3 GordleyJ. Op. cit. P. 557. 198 Тема HI П ![]() Кроме названных проблем в процессе сравнительно-правовых исследований возникают и другие, в частности это проблемы соотношения сравнительного правоведения как науки со сравнительным методом, места и роли сравнительного правоведения как самостоятельной отрасли знаний в структуре правовой теории, ценностного подхода в процессе сравнительно-правовых исследований и др. 3.3. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума Наряду с академическими, образовательными целями сравнительное правоведение решает также сугубо прагматические, прикладные задачи. В некоторых отечественных изданиях по конституционному праву последние сводят, по вполне понятным для современной России причинам, к возможности заимствования отдельных норм, актов, принципов, положений и институтов из правовых систем других западных стран. «Конституционная реформа в Российской Федерации, — отмечается в связи с этим в одном из учебных пособий по государственному праву зарубежных стран, — во многом представляет собой процесс и результат заимствования положений и институтов из государственно-правовых систем США, Франции, Германии, Скандинавии». Следовательно, «знания о государственном праве этих и других стран способны принести реальную пользу, дают возможность применять сложившуюся за рубежом и подтвержденную временем практику». Так, «российская модель правовой охраны Конституции» близка к немецкой и потому заставляет «внимательно отнестись к опыту работы Конституционного суда ФРГ»2. Заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран, несомненно, 1 GordleyJ. Op. cit. P. 555. 2 Арановский К.В. Курс лекций по государственному праву зарубежных стран. Сравнительное государствоведение. Владивосток, 1996. С. 4. Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 199 п ![]() Анализируя современное состояние сравнительного правоведения, компаративисты многих стран указывают на то, что в конце XX столетия по сравнению с довоенными годами своего развития сравнительное правоведение как самостоятельная отрасль знаний укрепилось не только в академическом плане, но и в практическом. В течение длительного времени, подчеркивает голландский исследователь Т. Коопманс в статье «Сравнительное право и суды», данная дисциплина рассматривалась в основном с академических позиций. Это было хотя и трудное, но, несомненно, интересное занятие: ведь каждому юристу всегда хочется узнать что-то новое о праве, «пусть и не относящееся к его повседневной жизни». В этот период практикующие юристы, безусловно понимая важность сравнительного правоведения теоретически, не придавали ему подобающего значения практически. За последние десятилетия «правовой климат во всем мире существенно изменился». Все чаще сравнительно-правовой материал стал использоваться как источник не только законодательных, но и судебных решений. Причин для этого много: и европейская интеграция; и сближающая все страны мира экономическая кооперация; и просто практическая потребность юристов каждой страны при разрешении новых правовых проблем иметь представление о том, как решаются они в других странах2. 1 ![]() 2 Koopmans T. Cooperative Law and the Courts // International and Comparative Law Quarterly. 1996. N 3. P. 545. 200 Тема III У ![]() Возрастание теоретической и практической значимости сравнительного правоведения, констатирует китайский исследователь В. Ченгуанг, позволило юристам из разных стран в последние годы не только лучше понимать свою собственную, действующую правовую систему, но и намного удачнее подыскивать модели для ее совершенствования2. На это же нередко обращают внимание и американские авторы, подчеркивая, что рост практической значимости сравнительного правоведения должен послужить также защите национальных интересов США3. Говоря о конкретных проявлениях практической значимости сравнительного правоведения для жизнедеятельности каждого в отдельности национального сообщества и мирового сообщества в целом, остановимся прежде всего на усиление его роли и влияния на процесс правотворчества. Не случайно известные немецкие компаративисты К. Цвай-герт и X. Кётц в процессе анализа функций сравнительного правоведения и основных направлений его воздействия на окружающую правовую среду обращали внимание в первую очередь на «законотворческую» направленность его деятельности. Рассматривая сравнительное правоведение в качестве «инструмента законотворчества», они не без оснований указывали на то, что по сравнению с другими направлениями его воздействия, такими, например, как «научное», для применения сравнительного правоведения «в законотворческой практике» характерной всегда была непрерывность его проявления4. Это выражалось, в частности, в том, что в процессе правотворчества одних стран нередко использовались законодательные процедуры, принципы, формы и приемы правотворчества других 1 ![]() 2 Chenguang W. Learning from and Absorbing the Laws of Different Countries. An Important Subject in Comparative Law Research // Asia Pacific Law Review. 1994. N 1. P. 63. 3 Baade H. Comparative Law and the Practitioner// The American Journal of Comparative Law. 1983. Vol. 31. P. 499-510. 4 Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 83. Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 201 с ![]() Сравнительное правоведение «имеет дело» не только с правовыми системами и законодательным процессом на уровне отдельных стран. Не в меньшей степени оно касается правовых систем и законодательных процессов внутри их самих на уровне отдельных земель, провинций или штатов2. |