Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 19 из 36

Во-первых, это проблемы планирования, координации и систематизации научных сравнительно-правовых исследований, проводимых на международном уровне и в различных странах. В тех из них, где существуют и функционируют ассоциации сравнительного правоведения, эта работа проводится в основном силами данных объединений. Определенную роль при этом играют ведущие западные университеты (Сорбонна — во Франции, Лейденский университет — в Голландии, Оксфорд и Кембридж — в Англии и др.), а также специализированные академические институты.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства

193

На международном уровне значительные усилия в плане координации и систематизации сравнительно-правовых исследований в течение последних десятилетий прилагаются Международной академией сравнительного права, под эгидой которой регулярно проводятся конгрессы и другие научные форумы. Огромную роль при этом играет также Международный факультет сравнительного права в Страсбурге¹.

Однако, несмотря на все старания названных и других им подобных учреждений, проблема планирования, координации и систематизации сравнительно-правовых исследований по мере их расширения и углубления в различных странах не только не исчезает, а, наоборот, еще больше актуализируется и обостряется.

Во-вторых, это проблемы разработки и совершенствования понятийного аппарата научной и учебной дисциплины сравнительного правоведения. В отечественной и зарубежной литературе еще в 80-е гг. справедливо указывалось на то, что «глубокое уяснение и освоение, а также научное обоснование» понятийного аппарата сравнительного правоведения является весьма актуальной проблемой, требующей к себе особого внимания и специального рассмотрения².

Нельзя всерьез говорить о становлении и развитии любой отрасли знаний и академической дисциплины, включая сравнительное правоведение, если она не имеет своего собственного научного и методологического инструментария и не опирается на категории и понятия, выработанные в рамках смежных отраслей знаний.

Понятийный аппарат сравнительного правоведения складывается из двух видов категорий и понятий: а) свойственных самому сравнительному правоведению и б) заимствованных им из других юридических наук.

К первой группе категорий и понятий относятся само понятие сравнительного правоведения, понятия правовой семьи, правовой карты мира, правовой географии, национальной правовой системы, понятия сравнения, сравнительного метода и др.

Вторая группа категорий и понятий включает в себя все те из них, которые вырабатываются в рамках отраслевых и иных юридических наук и которые «обслуживают» прежде всего данные юридические дисциплины. Это понятия права, закона, правовой культуры, правового обычая, правовой нормы, правового института и многие другие.

¹ Mayda J. Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law. P. 379-381.

² СаидовА.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 8.

7—2524

194 Тема III

Понятийный аппарат сравнительного правоведения формируется вместе с данной академической дисциплиной и по мере ее становления и совершенствования постоянно развивается. В процессе его развития и практического применения неизбежно возникают различные проблемы. Одни из них возникают в силу несовершенства категорий и понятий, разработанных в рамках самого сравнительного правоведения. Таковыми являются, например, понятия правовой семьи, сравнительного права, сравнительного правоведения и др. Другие — по причине нестыковки, неоднозначного понимания и противоречивого толкования категорий и понятий, сформировавшихся на базе различных правовых систем. В качестве примера можно сослаться на различное понимание и толкование самого понятия или категории права, выступающей как исходная ступень в процессе сравнения различных правовых систем.

Ученые-юристы разных стран неоднократно указывали на то, что понятие права — сложное и противоречивое понятие и дать ему точное определение — задача нелегкая. Право, писал американский профессор Л. Фридмэн, имеет «большое количество значений, хрупких, как стекло, неустойчивых, как мыльный пузырь, неуловимых, как время. Невозможно говорить о точном значении слова "право" как если бы право было конкретным объектом в окружающем нас мире, чем-то, что мы могли бы потрогать, как стул или собаку»¹.

В зависимости от разделяемых воззрений в одних случаях право жестко «привязывается» к государству, неизменно ассоциируется с государством, с годударственной властью и государственной силой, определяется через связь с государством.

По мнению Р. Иеринга, право «есть хорошо понимаемая политика силы»². Оно, писал в начале XX в. Г.Ф. Шершеневич, «есть произведение государства», «право держится только государством»³. Право, констатировалось отечественными авторами на исходе XX в., есть «система общеобязательных социальных норм, охраняемых силой государства»⁴.

В других случаях право ассоциируется не только и даже не столько с государством, сколько с социальной сферой жизни человека, с обществом, с его формальной (официальной) и неформальной, нормотворческой деятельностью.

¹ Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 8.

² Ihering R. Der Zweck im Recht. Berlin, 1893. S. 378.

³ Шершеневич Г.Ф. Общая теория права (по изданию 1910—1912гг.). Т. I. Вып. 1. Вступит, ст. М.Н. Марченко. М., 1995. С. 258.

⁴ Юридический энциклопедический словарь. М., 1984. С. 272.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 195

Есть право, писал в связи с этим Л. Фридмэн, «являющееся одновременно формальным и публичным (например, акты Конгресса); право, являющееся публичным (или правительственным), но не формальным ("реальное", "живое" правило, например об ограничении скорости движения по автодорогам); право, которое является формальным и одновременно частным (процедура рассмотрения исков и жалоб), и, наконец, право одновременно частное и неформальное (правила жизни в семье)»'. Последнее, по мнению автора, включает в себя «правила и приемы, при помощи которых отцы и матери управляют своими семьями»².

Наряду с названными существует множество других представлений и определений права³. Наличие и применение их вполне понятно и оправданно, имея в виду то обстоятельство, что они отражают различные стороны правовой материи и выражают различные взгляды и суждения о праве.

Однако вместе с тем нельзя не видеть, что эта множественность, а нередко и противоречивость представлений и определений права как одной из важнейших составных частей понятийного аппарата науки сравнительного правоведения далеко не всегда играет позитивную роль. Она создает большие трудности и проблемы в проведении сравнительно-правовых исследований. Различное понимание и толкование права как исходной категории понятийного аппарата сравнительного правоведения неизбежно влечет за собой аналогичное понимание и толкование других его, неразрывно связанных с понятием права категорий: правовой системы, правовой культуры, правовой семьи и пр.

Для того чтобы добиться действенности, а тем более высокой эффективности проведения сравнительно-правовых исследований, необходимо прежде всего прийти к неоднозначному, но хотя бы сходному, лежащему в одной и той же плоскости пониманию и толкованию правовых явлений и отражающих их понятий. В противном случае эффективность проведения сравнительно-правовых исследований, если таковые вообще будут возможны, неизбежно приблизится к нулю.

В-третьих, это проблемы определения наиболее оптимального уровня сравнительно-правовых исследований, установления их характера и видов.

¹ Фридмэн Л. Указ. соч. С. 26.

² Там же. С. 23.

³ Подробнее об этом см. тему IV.

196 Тема III

Говоря о важности правильного выбора уровня проведения сравнительно-правовых исследований, в первую очередь следует иметь в виду микроуровень, ассоциирующийся с изучением и разрешением конкретных, касающихся отдельных составных частей правовой системы проблем, и макроуровень, предполагающий разрешение той или иной общей проблемы на уровне правовой системы в целом. Смешение их в процессе проведения сравнительно-правовых исследований чревато негативными последствиями как для самого процесса, так и для результатов его проведения.

Аналогично обстоит дело также с выбором в каждом конкретном случае в соответствии с решаемыми задачами характера и видов сравнительно-правовых исследований. Когда речь идет о характере исследований, то имеется в виду прежде всего необходимость различения и недопустимость смешения эмпирического уровня исследования различных правовых систем, связанного со сбором и первичной обработкой касающихся их информации, и теоретического уровня, ассоциирующегося с научным анализом и обобщением собранного материала¹.

Эмпирический и теоретический характер сравнительно-правовых исследований в равной мере распространяется как на целостные правовые системы, так и на их отдельные составные части: нормы права, правовую культуру, правовую идеологию и др.

При рассмотрении вопроса о видах сравнительно-правовых исследований в соответствии со сложившимся представлением обычно обращают внимание на необходимость разграничения и недопустимость смешения так называемого «бинарного сравнения», когда сравниваются две находящиеся на одном и том же историческом уровне развития правовые системы, и многостороннего сравнения, когда объектом сравнительно-правового анализа является более двух «равнозначных» правовых систем.

Кроме того, выделяются и различаются так называемые «синхронные виды» сравнения правовых систем и «асинхронные». Задача первых сводится к сравнительному анализу однопорядко-вых по своей сущности, содержанию, времени возникновения и существования правовых систем. Суть вторых заключается в разнопорядковости сравниваемых правовых систем. В качестве примера асинхронного вида сравнения в западной литературе указывается, в частности, на допустимость сравнения государственно-правовых систем современной Африки с государственно-правовыми системами средневековой Европы.

^[ Merryman Y. Op. cit. P. 84-89.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 197

По мнению авторов, допускающих возможность такого сравнения, у сравниваемых систем наряду с отдаляющими их друг от друга особенностями (различная правовая культура, традиции, обычаи, временные рамки существования и функционирования) имеется довольно много общих черт, сближающих их, друг с другом. Среди них существование множества неформальных правил поведения; доминирование в ряде случаев локальных норм над общенациональными, глобальными нормами; широкое использование принудительных мер по сравнению со всеми другими мерами в процессе правоприменения и др.¹

В-четвертых, это традиционные для любой юридической науки вопросы органического сочетания разрабатываемой теории и практики, а также специфические проблемы, касающиеся пределов допустимости (без ущерба для качества) исследования национальных правовых систем вне связи и взаимодействия их с другими параллельно существующими системами.

На ранних стадиях развития общества, когда экономические, финансовые и иные связи между странами, включая опосредствующие их правовые отношения, не достигли современного уровня их развития, проблемы самодостаточности и изолированности исследования той или иной правовой системы не стояли так остро, как они стоят сейчас.

Еще в конце XIX в. известный американский юрист О. Холмс выражал сомнение по поводу того, стоит ли американцам вообще изучать гражданское право в том виде, как оно сложилось в других странах и в самих США. Такое изучение, по мнению автора, порождает лишь опасную тенденцию к «красочным обобщениям» и отвлекает от настоящего «цивилист-ского анализа», суть которого заключается в рассмотрении «конкретных дел, с которых начинается и которыми заканчивается общее право»².

В настоящее время, несмотря на то что в США так же, как и в Великобритании, нет своего гражданского кодекса в общепринятом смысле, а есть лишь «кодифицированные гражданские дела»³, тем не менее подобных сомнений больше не возникает. Сама жизнь заставляет юристов изучать в сравнительном плане не только свое собственное, но и зарубежное право.

¹ Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazancigil. Oxford, 1995. P. 9.

² Holmes O. Misunderstandings of the Civil Law// American Law Review. 1871. Vol. 37. P. 49.

³ GordleyJ. Op. cit. P. 557.

198 Тема HI

По мнению американского юриста Дж. Гордли, в конце XX в., для глубокого понимания правовой материи той или иной страны недостаточно лишь самого его изучения. Для этого «необходимо обязательно выйти за его собственные границы, взглянуть на него с исторической точки зрения, со стороны прошедшего времени»¹.

Кроме названных проблем в процессе сравнительно-правовых исследований возникают и другие, в частности это проблемы соотношения сравнительного правоведения как науки со сравнительным методом, места и роли сравнительного правоведения как самостоятельной отрасли знаний в структуре правовой теории, ценностного подхода в процессе сравнительно-правовых исследований и др.

3.3. Практическая значимость сравнительного правоведения.

Использование его в процессе правотворчества

с помощью референдума

Наряду с академическими, образовательными целями сравнительное правоведение решает также сугубо прагматические, прикладные задачи.

В некоторых отечественных изданиях по конституционному праву последние сводят, по вполне понятным для современной России причинам, к возможности заимствования отдельных норм, актов, принципов, положений и институтов из правовых систем других западных стран.

«Конституционная реформа в Российской Федерации, — отмечается в связи с этим в одном из учебных пособий по государственному праву зарубежных стран, — во многом представляет собой процесс и результат заимствования положений и институтов из государственно-правовых систем США, Франции, Германии, Скандинавии». Следовательно, «знания о государственном праве этих и других стран способны принести реальную пользу, дают возможность применять сложившуюся за рубежом и подтвержденную временем практику». Так, «российская модель правовой охраны Конституции» близка к немецкой и потому заставляет «внимательно отнестись к опыту работы Конституционного суда ФРГ»².

Заимствование норм, принципов, положений и институтов из государственно-правовых систем других стран, несомненно,

¹ GordleyJ. Op. cit. P. 555.

² Арановский К.В. Курс лекций по государственному праву зарубежных стран. Сравнительное государствоведение. Владивосток, 1996. С. 4.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 199

представляет собой весьма важный аспект содержания прикладной функции сравнительного правоведения. Но все же это лишь один из аспектов, одна из сторон той огромной и разносторонней практической роли, которую играет сравнительное правоведение в жизни международного и национального сообщества и государства¹. К рассмотрению этого аспекта мы вернемся ниже. А сейчас обратим внимание на другие, не менее важные ее стороны. Ими являются: воздействие сравнительного правоведения и процесса правотворчества одних стран на аналогичные процессы, происходящие в других странах; влияние сравнительного правоведения на правоприменительный, в особенности судебный, процесс; все возрастающее воздействие сравнительного правоведения на правоохранительный процесс; усиление его роли и влияния на процесс унификации и гармонизации права.

Анализируя современное состояние сравнительного правоведения, компаративисты многих стран указывают на то, что в конце XX столетия по сравнению с довоенными годами своего развития сравнительное правоведение как самостоятельная отрасль знаний укрепилось не только в академическом плане, но и в практическом.

В течение длительного времени, подчеркивает голландский исследователь Т. Коопманс в статье «Сравнительное право и суды», данная дисциплина рассматривалась в основном с академических позиций. Это было хотя и трудное, но, несомненно, интересное занятие: ведь каждому юристу всегда хочется узнать что-то новое о праве, «пусть и не относящееся к его повседневной жизни». В этот период практикующие юристы, безусловно понимая важность сравнительного правоведения теоретически, не придавали ему подобающего значения практически.

За последние десятилетия «правовой климат во всем мире существенно изменился». Все чаще сравнительно-правовой материал стал использоваться как источник не только законодательных, но и судебных решений. Причин для этого много: и европейская интеграция; и сближающая все страны мира экономическая кооперация; и просто практическая потребность юристов каждой страны при разрешении новых правовых проблем иметь представление о том, как решаются они в других странах².

¹ Kojima T. The Second Task of Comparative Law to Transplant Foreign Laws // Asia Pacific Law Review. 1994. N 1. P. 53-60.

² Koopmans T. Cooperative Law and the Courts // International and Comparative Law Quarterly. 1996. N 3. P. 545.

200 Тема III

Укрепление и расширение «нашей глобальной деревни», развивает данные идеи об усилении практической значимости в настоящее время сравнительного правоведения английский юрист Ф. Мостэрт, раскрыло перед нами, «гражданами мира», невиданные до сих пор перспективы не только экономического, политического и финансового взаимодействия, но и правового кооперирования ,

Возрастание теоретической и практической значимости сравнительного правоведения, констатирует китайский исследователь В. Ченгуанг, позволило юристам из разных стран в последние годы не только лучше понимать свою собственную, действующую правовую систему, но и намного удачнее подыскивать модели для ее совершенствования². На это же нередко обращают внимание и американские авторы, подчеркивая, что рост практической значимости сравнительного правоведения должен послужить также защите национальных интересов США³.

Говоря о конкретных проявлениях практической значимости сравнительного правоведения для жизнедеятельности каждого в отдельности национального сообщества и мирового сообщества в целом, остановимся прежде всего на усиление его роли и влияния на процесс правотворчества.

Не случайно известные немецкие компаративисты К. Цвай-герт и X. Кётц в процессе анализа функций сравнительного правоведения и основных направлений его воздействия на окружающую правовую среду обращали внимание в первую очередь на «законотворческую» направленность его деятельности. Рассматривая сравнительное правоведение в качестве «инструмента законотворчества», они не без оснований указывали на то, что по сравнению с другими направлениями его воздействия, такими, например, как «научное», для применения сравнительного правоведения «в законотворческой практике» характерной всегда была непрерывность его проявления⁴.

Это выражалось, в частности, в том, что в процессе правотворчества одних стран нередко использовались законодательные процедуры, принципы, формы и приемы правотворчества других

¹ MostertF. Well-known and Famous Marks is Harmony Possible in the Global Village? // The Trademark Reporter. 1996. N 2. P. 103-104.

² Chenguang W. Learning from and Absorbing the Laws of Different Countries. An Important Subject in Comparative Law Research // Asia Pacific Law Review. 1994. N 1. P. 63.

³ Baade H. Comparative Law and the Practitioner// The American Journal of Comparative Law. 1983. Vol. 31. P. 499-510.

⁴ Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 83.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 201

стран. Широко применялись различные методы законодательной деятельности. Со сферы законодательства одних стран на законодательную сферу деятельности других стран периодически переносились различные теории, доктрины, представления и видения наиболее оптимального правотворческого процесса, наиболее эффективного использования в правотворчестве различных стран институтов и форм представительной и непосредственной демократии. Причем, как справедливо отмечает американский компаративист Дж. Зафирион в статье под красноречивым названием «Использование сравнительного права законодателем», практика взаимного использования опыта правотворческой деятельности вовсе не ограничивается пределами отдельных государств или регионов. Она носит повсеместный, массовый характер и к тому же распространяется, в случаях с федерациями и конфедерациями, на составляющие их государства и государственные образования¹.

Сравнительное правоведение «имеет дело» не только с правовыми системами и законодательным процессом на уровне отдельных стран. Не в меньшей степени оно касается правовых систем и законодательных процессов внутри их самих на уровне отдельных земель, провинций или штатов².