Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 15 из 36

Другие авторы, определяя цели и функции сравнительного правоведения, не только не ограничиваются их простым выявлением и перечислением, но и анализируют цели и функции сравнительного правоведения применительно к его различным сторонам и проявлениям (как метода, самостоятельной отрасли знаний и т.п.), пытаются классифицировать их по природе, характеру, реальной значимости в жизни мирового сообщества и каждого отдельно взятого государства.

Первостепенной функцией сравнительного правоведения, отмечают в связи с этим К. Цвайгерт и X. Кётц, является расширение сферы познания. Если под правовой наукой понимать не только толкование национальных законов, правовых принципов и норм, но и исследование моделей для предотвращения и урегулирования социальных конфликтов, то становится очевидным, что сравнительное правоведение как метод обладает более широким спектром типовых решений, чем национально замкнутая правовая наука. И прежде всего потому, что решения, содержащиеся в правовых системах мира, уже в силу объективной необходимости более разнообразны и богаче по содержанию, чем те, которые может разработать за время своей короткой жизни ограниченный рамками своей национальной системы юрист, пусть даже обладающий богатым воображением. Сравнительное правоведение, подобно «школе правды», расширяет и обогащает «набор решений» и предоставляет критически настроенному исследователю возможности найти более оптимальное решение для данного времени и места².

Что же касается других функций сравнительного правоведения как самостоятельной отрасли знании и «вызванного ими к жизни международного диалога о проблемах правовой науки», то К. Цвайгерт и X. Кётц, во-первых, считают, что это «осознанное проникновение в различные социумы и культуры нашей планеты» с целью стимулирования процессов отмирания «закоренелых национальных предрассудков» и улучшения взаимопонимания между народами. Во-вторых, они отмечают исключительную полезность сравнительно-правовых исследований для правовых реформ в развивающихся странах. И, в третьих,

¹ CruzPdeOp cit. P 17.

² См Цвайгерт К, КетцХ Указ соч С 28

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 159

обращают внимание на своеобразное стимулирование «посредством сравнительно-правовых исследований постоянной критики собственного порядка» с целью преодоления национально ограниченной «догматической дискуссии» и дальнейшего развития национального права¹.

Среди функций, имеющих «особое практическое значение», авторы называют «результаты сравнительно-правовых исследований как материал для законодателя, как инструмент для толкования законодательства, значение сравнительного правоведения для юридического образования и его роль в унификации права»².

Наконец, некоторые авторы, изучающие цели и функции сравнительного правоведения, сосредоточивают свое основное внимание не столько на выявлении, перечислении или классификации функций, сколько на определении основных тенденций их развития. Характерными в этом отношении являются рассуждения компаративиста Эд. Вайса о том, что по мере своего становления и развития сравнительное правоведение играет все более активную и разностороннюю роль в обеспечении прав человека и гражданина³.

Не менее примечательными являются также выводы Д. Хен-дэрсона, согласно которым за последние годы сравнительное правоведение стало не только «более профессиональным», развиваясь на более глубокой профессиональной основе и привлекая на свою сторону более широкий круг специалистов, занимающихся исключительно его проблемами, но и «более ком-мерциализованным и индустриализованным»⁴.

Сравнительное правоведение теперь все активнее проникает из чисто интеллектуальной сферы приложения в сугубо прикладную, практическую. Из области науки и образования, где оно преимущественно обитало долгие годы, сравнительное правоведение, особенно в послевоенный период, уверенно вошло в правовые офисы, фирмы, «влилось в основной поток коммерции и индустрии»⁵.

Примеров практического применения сравнительного правоведения в настоящее время существует бесчисленное множество.

¹ См.: ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 28.

² Там же.

³ WiseEd. Comparative Law and the Protection of Human Rights // The American Journal of Comparative Law. 1982. Supplement. Vol. XXX. P. 365-375.

⁴ Henderson D. Comparative Law in Perspective // Pacific Law and Policy Association. 1992. Vol. 1. P. 9.

⁵ Ibidem.

160 Тема III

Сейчас стало вполне обычным явлением, рассуждает по этому поводу Ф. Стоун¹, когда американскому юристу, имеющему дело с французскими фирмами, нужно довольно-таки профессионально знать французское гражданское и коммерческое право. Государственному департаменту США для эффективной защиты своих граждан в Италии или других странах Западной Европы полезно иметь исчерпывающее представление о гражданских правах и о процедурах их судебной защиты в этих странах. Американскому бизнесмену, начинающему свое дело в Бразилии, необходимо в совершенстве знать законодательство этой страны.

Впрочем, замечает автор, это важно в отношении законодательства не только зарубежных государств, но и своего собственного, американского, различающегося по своей форме и содержанию в разных штатах. Далеко не каждый американский юрист, работающий в сфере своего национального права, считает себя компаративистом, хотя в силу объективных обстоятельств он таковым должен быть.

В отличие от своего английского коллеги, чья профессиональная деятельность внутри страны обычно протекает в рамках общего права, создаваемого и контролируемого британскими судами, или же французского, который, по крайней мере, теоретически получает ответы на все возникающие перед ним юридические вопросы из одного и того же источника права — кодекса, независимо от того, занимается ли он юридической практикой в Париже или Лионе, юрист Соединенных Штатов Америки постоянно сталкивается с тем, что в каждом штате существует свое собственное, значительно отличающееся от других штатов законодательство, что каждый из сорока семи штатов, где функционирует общее право, весьма по-разному приспосабливает его к решению своих собственных проблем и к своим весьма специфическим условиям².

Наряду с названными существуют и иные представления о функциях сравнительного правоведения, их видах и тенденциях развития, они изучаются и в других планах.

Например, нередко функции сравнительного правоведения рассматриваются в прогностическом плане (прогностическая функция), в качестве своеобразного средства сближения законодательства разных стран, с точки зрения «общего связующего звена между юристами разных стран, стремящимися понять и быть понятыми,

¹ Stone F. Op. cit. P. 212.

² Ibid. P 214.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 161

а также способствовать укреплению и развитию мирных отношений между народами»¹.

Довольно распространенными являются попытки функционального анализа сравнительного правоведения как средства развития национального права, своеобразного «инструмента национальной юридической техники», в потенциальном плане — весьма эффективного фактора преобразования права².

В научной литературе нередко указывается также на то, что сравнительное правоведение выступает как средство познания различных правовых систем, как своеобразная основа «теоретической юриспруденции», наконец, как фактор, помогающий, по убеждению Р. Давида, «понять мировоззрение других и объяснить другим наши собственные взгляды, организовать в области права то мирное и по возможности гармоничное сосуществование, которое является необходимым условием сосуществования и прогресса нашей цивилизации»³.

Определенную роль сравнительное правоведение призвано сыграть в стимулировании процессов конвергенции различных правовых и политических систем. Теория конвергенции, будучи весьма популярной в 60—80-е гг. в академических и либерально настроенных политических кругах, была ориентирована на сближение различных по своему типу и характеру политических и правовых систем. В основе такого сближения должны были лежать расширяющиеся связи между различными странами (и прежде всего капиталистическими и социалистическими).

В западной политологии, социологии и отчасти юриспруденции ей придавалось особое значение. Предполагалось, что в результате сближения противоположных по своей социально-классовой природе и характеру систем постепенно будет складываться некая гибридная система, вбирающая в себя лучшие черты социально-политической, экономической и правовой систем социализма и капитализма.

Западные теоретики и практики, разделявшие основные положения данной концепции, исходили из того, что по мере сближения социалистической и капиталистической систем роль сравнительного правоведения в этом процессе не только не уменьшается, а, наоборот, неизбежно возрастает. С развалом СССР и

¹ Melanges Offerts a Jacques Maury. Vol. II. P., I960. P. 199.

² См. об этом: Эминеску П. К вопросу о сравнимости различных правовых систем // Сравнительное правоведение / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978. С. 183.

³ Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). М., 1967. С. 31.

6—2524

162 Тема III

той системы, которую называли социалистической, ситуация в мире, а вместе с ней и ориентация теорий конвергенции в сфере права и в других областях коренным образом изменились. Это проявилось прежде всего в том, что вместо положений о возможности сближения разнотипных систем все большее место стали занимать положения, акцентирующие внимание на возможности сближения однотипных, но принадлежащих к различным правовым «семьям» систем. Например, довольно обычным в западной юридической литературе становится вопрос о возможности и даже практической необходимости сближения системы общего права с системой гражданского права, или, иными словами, — англосаксонской правовой семьи с романо-гер-манской правовой семьей¹.

Отношение сторонников теории конвергенции в новых условиях к постперестроечным системам, возникшим на территории прежних социалистических стран, также коренным образом изменилось. Попав в устойчивую зависимость от более развитых в промышленном отношении западных государств, самим ходом событий они были «выведены» за пределы процессов конвергенции. Из субъектов — мнимых или действительных участников процессов конвергенции — они превратились по существу своему в объекты одностороннего воздействия, нередко — манипуляции и навязывания западных стандартов этим странам. Теория конвергенции, сближения различных политических и правовых систем в отношении этих стран фактически была заменена «демократической» практикой одностороннего насаждения, внедрения западных институтов и представлений в этих странах².

В этом плане показательны рассуждения одного из современных философов о том, каким образом в правовом отношении обустроить Россию. В своем письме «Моим русским читателям» (1992) К. Поппер, высказывая «глубочайшую» мысль о том, что «уголовное законодательство отличается от гражданского» и что «в противоположность уголовному законодательству, которое воистину — необходимое зло, гражданское законодательство — великое благо»³, пишет о том, что ему «кажется очевидным», что для правового обустройства России «кратчайшим

¹ CruzP de A Modern Approach to Comparative Law Boston, 1993 P 329

² См Синюков В И Российская правовая система Введение в общую теорию Саратов, 1994. С 173-174

³ Поппер К Открытое общество и его врага Т I Чары Платона М , 1992 С 8, 9

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 163

путем» в рыночных условиях необходимо использовать опыт создания утвердившихся правовых систем на Западе¹. Хотя это, конечно, «не вполне совершенный путь», тем не менее он его нам довольно настойчиво предлагает. Более того, известный ученый весьма смело конкретизирует свое предложение. В частности, он полагает, что «двумя наиболее очевидными возможностями для России являются германское и французское законодательства». По его мнению, «это обусловлено историческими причинами: в Великобритании никогда не существовало кодекса законов, который можно было бы перенять целиком, а многочисленные американские правовые системы, разные в разных штатах США, развивались постепенно иммигрантами из Великобритании в соответствии с их специфическим опытом индустриализации. Поэтому, подобно британцам, американцы не создали законодательной системы, которую можно было бы позаимствовать целиком»².

Конечно, заключает автор, «если какую-то систему перенять целиком, то она может пробуксовать. Российскому парламенту предстоит корректировать ее по мере необходимости, такая корректировка и составляет большую часть парламентской работы во всех современных государствах»³.

Не будем касаться рассуждений и предложений К. Поппера в сфере правового развития России по существу — это отдельная тема. К тому же трудно сказать, дабы не обидеть ученого, чего больше в его рассуждениях — политико-правовой наивности или же «правовой» некомпетентности. Многовековой опыт попыток адаптации отдельных правовых актов, не говоря уже — «законодательных систем», которые можно было бы «позаимствовать целиком», со всей очевидностью свидетельствует о том, что это далеко не всегда надежное и реальное дело, а тем более — «кратчайший путь» создания новой правовой системы в России или в любой другой стране.

Обратим внимание лишь на назидательную форму и манеру рассуждений и заявлений автора. Это, в частности, безапелляционные заявления о том, что России не удастся быстро восстановить традиции и свободный рынок, «если основываться на одном лишь российском опыте». Это формулирование очередных задач Российского государства по изданию «хороших» законов и установлению власти закона. Это своеобразные указания-

¹ Поппер К. Указ. соч. С. 9.

² Там же. С. 10.

³ Там же.

164 Тема III

рекомендации о необходимости «воспитания юристов, принимающих законодательство всерьез»'. Это, наконец, нравоучительные рассуждения автора по поводу того, что наиболее важными работниками являются «работники судебных органов, особенно судьи и частные адвокаты»; глубокомысленные суждения о «частных адвокатах», которые должны быть «по-настоящему частными», ибо «это единственная гарантия, что они будут служить Закону, а не только интересам находящегося у власти правительства»².

Эти рассуждения западного философа со всей очевидностью свидетельствуют о радикальном изменении характера отношений ведущих западных государств, а вместе с тем и политически обслуживающих их идеологов к постсоветской России и ко всем другим государствам, возникшим на развалинах бывшего социалистического лагеря.

Если ранее функционировавшая в системе западной политологии и идеологии теория конвергенции a priori исходила из необходимости развития отношений равноправного партнерства и сотрудничества взаимосвязанных между собой и взаимодействующих друг с другом систем, то изменившиеся в начале 90-х гг. в бывших социалистических государствах политические, экономические и другие реалии послужили основой для возникновения совсем иных отношений.

Несомненно прав В.Н. Синюков, констатируя тот факт, что в современных условиях фактическая политика западных стран, на словах ратующих за равноправное сотрудничество и партнерство с Россией и другими «вновь образованными демократиями» за скорейшее их «возвращение» в Европейское сообщество, на деле направлена на политическую и культурную ассимиляцию этих государств, выражающуюся «в лучшем случае в стратегии покровительства, вразумления или просто игнорирования России, а в худшем — давления, дискриминации и грубого политического, экономического и даже военного диктата»³.

Означает ли все сказанное, что в новых условиях теория конвергенции, а вместе с ней и соответствующая функция сравнительного правоведения, направленная на объективное стимулирование лежащих в ее основе процессов, ушли в прошлое, стали достоянием прежней истории? В отношении современной России и других бывших социалистических государств, порвавших

¹ Поппер К. Указ. соч. С. 10.

² Там же.

³ Синюков В.Н. Указ. соч. С. 173.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 165

со своим политическим и идеологическим прошлым, — да. В настоящее время эти страны прочно находятся в орбите западного влияния, и в отношениях с ними отпала всякая политическая и идеологическая необходимость использования либеральных по своему характеру постулатов теории конвергенции.

Что же касается других государств, официально стоящих на позициях социализма, таких, как Китай, Северная Корея, Вьетнам и Куба, то в отношении их вовсе не исключается в будущем возможность реанимации основных положений теории конвергенции. В этом случае также не исключается возможность усиления роли и функциональной значимости сравнительного правоведения в создании благоприятных условий (например, путем форсированной унификации или взаимной адаптации отдельных норм и институтов, принадлежащих к различным правовым системам) и в стимулировании процессов конвергенции или аналогичных им процессов.