Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 14 из 36

134 Тема II

подхода», и во все последующие годы. Таким путем были сформулированы важные положения, характеризующие сравнительное правоведение как таковое вообще и сравнительно-правовой метод, в частности¹.

Характерно, что именно на второй стадии развития сравнительного правоведения в нашей стране были защищены первые диссертации по сравнительно-правовой проблематике², сделаны первые переводы на русский язык научных работ наиболее известных западных компаративистов³, написаны наиболее глубокие за все время существования советской власти научные труды по данной дисциплине⁴. В учебниках для юридических вузов появились отдельные главы по проблемам сравнительного правоведения и зарубежного права. В юридических журналах («Советское государство и право», «Правоведение», «Советская юстиция» и др.) и ежегодниках по сравнительному правоведению и зарубежному законодательству были опубликованы обширные аналитические материалы и статьи⁵.

Как верно отмечается в литературе, сложившиеся традиции отечественной юридической школы создали в нашей стране благоприятную почву для развития не только общей теории сравнительного правоведения, но и прикладного сравнительного анализа в рамках отдельных отраслей права и законодательства. В гражданском законодательстве эти возможности можно было использовать шире, в то время как в ряде отраслей публичного права — значительно сложнее ввиду их очевидной политизированности. Однако и в отраслевых науках обсуждались некоторые общие вопросы, касающиеся сравнительного правоведения,

' См.: СаидовА.Х. Указ. соч. С. 14-15.

² См., например: Краснянский В.Э. Метод сравнительного правоведения в советской юридической науке: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1971; Алеш Г. Право и система методов его исследования: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. Л., 1980.

³ См.: Давид Р. Указ. соч.; Он же. Основные правовые системы современности. М., 1988.

⁴ См.: Казимирчук В.П. Право и методы его изучения. М., 1965; ТилпеА.А., Швеков Г.В. Указ. соч.; ТшыеА.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975; Сравнительное правоведение / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978; и др.

⁴ См.: МахненкоА.Х. О методе сравнительного правоведения в исследовании и преподавании государственного права зарубежных социалистических стран// Правоведение. 1967. №1; ФайзиевМ.М. Использование классиками марксизма-ленинизма сравнительного метода при исследовании государственно-правовых явлений// Советское государство и право. 1973. № 8; Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения// Советское государство и право. 1982. №11; и др.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 135

а именно о его предмете, содержании и назначении, о спектре применения его методов¹. Показательны в этом отношении плодотворные попытки сравнительного анализа законодательства Ьывших союзных республик, которые в настоящее время, став независимыми государствами, широко используют прежний опыт. Работы общего характера способствовали развитию их (аконодательства и проведению сравнительно-правовых исследований в данном направлении.

Третья стадия развития сравнительного правоведения в нашей стране ассоциируется с началом в 1985 г. «перестройки» и со всеми последующими за ней реформами и преобразованиями. Она связана также с тем, что СССР, блестяще выиграв самую кровавую за всю историю развития человечества войну — Великую Отечественную, бесславно проиграл в силу целого ряда объективных (в основном экономических) и субъективных (бездарность, коррумпированность и продажность новых «преобразователей» страны) факторов навязанную нам со стороны западных государств «холодную войну».

Изменения на политической карте мира в конце 80-х гг. повлекли за собой перемены в сравнительном правоведении. Политическое и экономическое сближение постсоциалистических государств с другими государствами дало мощный импульс к открытости правовых систем и их широкому взаимовлиянию. Правда, оно не стало все же взаимным, поскольку «модели западного права» в постсоветской России начали иногда неоправданно рассматриваться в качестве образцовых, непререкаемых и универсальных. «Распространение общих правовых идей, концепций сравнительного правоведения и правового государства сопровождалось копированием и механическим заимствованием юридических конструкций и правовых решений»².

К тому же, как не без оснований замечает Ю.А. Тихомиров, многим из современных российских юристов не всегда хватает корректности сопоставления, точности оценок возможного «заимствования». Пассивная информативность подчас довлеет над подлинной аналитичностью. Отдельные сравнения проводятся вне общего социального, государственного контекста и правовых систем в целом³.

В настоящее время в России в области сравнительного правоведения сохраняется такая же своеобразная ситуация, какая

¹ Тихомиров Ю.А. Указ. соч. С. 27.

² Там же. С. 27-28.

³ Там же.

136 Тема II

была в довоенный период и в первые годы после окончания Второй мировой войны, а именно: в практическом плане сравнительное правоведение в силу сугубо прагматических причин (расширение торговли между Россией и другими странами, широкое использование иностранных инвестиций и кредитов и др.) не только интенсивно изучается, но и все шире применяется. В теоретическом же плане в области сравнительного правоведения наблюдается все более углубляющийся спад, затишье.

Правда, это не означает, что в настоящее время не ведется никаких теоретических разработок в сфере сравнительно-правовых исследований или не публикуется специальных монографий, учебников, учебных пособий или научных статей. За последние годы по сравнительному правоведению были опубликованы весьма интересные работы Ф.М. Решетникова «Правовые системы стран мира» (М, 1993), А.Х. Саидова «Введение в сравнительное правоведение» (М., 1988), Ю.А. Тихомирова «Курс сравнительного правоведения» (М., 1996), А.Х. Саидова «Сравнительное правоведение и юридическая география мира» (М., 1993) и др. Наряду с новым изданием работы Р.Давида «Основные правовые системы современности» на русский язык переведена и издана книга К. Цвайгерта и X. Кётца «Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права» (Т. 1-2. М., 1995).

Речь идет, однако, не о количестве написанных и опубликованных за последние время книг или статей по проблемам сравнительного правоведения, а об их направленности. За исключением лишь некоторых, все они или механически копируют сложившиеся на Западе сравнительно-правовые стереотипы, или же носят сугубо прикладной характер. Последнее в особенности касается сравнительно-правовых разработок, проводящихся на уровне отдельных отраслей права и институтов.

Разумеется, подобного рода работы, аккмулирующие в себе обширный эмпирический сравнительно-правовой материал, имеют важное значение для дальнейшего развития и совершенствования законодательства, правотворческой и правоприменительной практики. Но их роль в плане развития сравнительного правоведения в нашей стране не следует преувеличивать. Они представляют собой лишь первый шаг на пути становления и развития в современной России этой научной и учебной, теоретически и практически значимой дисциплины.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 137 4. РЕКОМЕНДУЕМАЯ ЛИТЕРАТУРА

Базедов Ю. Возрождение процесса унификации права: европейское договорное право и его элементы. М., 1996.

Давид Р. Основные правовые системы современности (Сравнительное право). М., 1967.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998.

История государства и права зарубежных стран / Отв. ред. О.А. Жидков, Н.А. Крашенинникова. Ч. I—II. М., 1996.

Новицкий И.Б. Римское право. М., 1993.

Памятники римского права. Законы XII таблиц. Институции Гая. Дигесты Юстиниана. М., 1997.

Римское частное право / Отв. ред. И.Б. Новицкий, И.С. Перетерский. М., 1999.

Сравнительное правоведение / Отв. ред. В.А. Туманов. М., 1978.

Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право. 1982. № 11.

Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996.

Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. I. Основы. М., 1998.

Bogdan M. Comparative Law. Kluwer, 1994.

Hicks St. Comparative Law in Ancient Times: The legal Process // The American Journal of Comparative Law. 1986. Vol. XXXIV. Supplement.

Japanese Reports for the XIV International Congress of Comparative Law (Athens, July 31^st — August 6^th 1994)// Publications of the International Center for Comparative Law and Politics. 1995. N 4.

Roebuck D. The Past is Another Country: Legal History As Comparative Law// Asia Pacific Law Review. 1994. N 1.

ZweigertK., PuttfarkenH. Rechtsvergleichung. Darmstadt, 1978.

Тема III

РОЛЬ СРАВНИТЕЛЬНОГО ПРАВОВЕДЕНИЯ В ЖИЗНИ ОБЩЕСТВА И ГОСУДАРСТВА

1. СОДЕРЖАНИЕ ТЕМЫ

Основные цели и функции сравнительного правоведения. Их роль и значение. Наиболее распространенные подходы к определению понятия функций сравнительного правоведения и их классификации. Виды функций сравнительного правоведения и основные тенденции в стимулировании процессов конвергенции различных правовых и политических систем. Несостоятельность идей о допустимости механического переноса «рыночных» отраслей и институтов права во внерыночные правовые системы. Критика взглядов К. Полпера по этому вопросу. Соотношение функций сравнительного правоведения с функциями национальных правовых систем.

Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования. Понятия и содержание «образовательных» функций. Р. Паунд о важности сравнительного правоведения в процессе изучения правовой культуры, правовых традиций и обычаев, правовых актов и правовых институтов других стран. Важность сравнительного правоведения для изучения и более глубокого понимания мирового правопорядка, различных правовых семей и национальных правовых систем. Современное состояние сравнительного правоведения как учебной дисциплины в странах Западной Европы, США и в России. «Страс-бургский эксперимент» в сфере изучения сравнительного правоведения. Особенности современных учебных программ по сравнительному правоведению во Франции, Голландии и других западноевропейских странах. Три основных цикла изучения сравнительного правоведения.

Научная значимость сравнительного правоведения. Соотношение фундаментальных и прикладных сравнительно-правовых

154 Тема III

исследований. Усиление тенденций комплексного познания сравнительно-правовой материи. Проблема координации и систематизации сравнительно-правовых исследований, проводящихся в разных странах. Проблема оптимального сочетания сравнительно-правовой теории и практики.

Практическая значимость сравнительного правоведения. Роль сравнительного правоведения в процессе совершенствования правотворческой деятельности в разных странах. Влияние сравнительного правоведения на совершенствование процессов правоприменения и правоохранительную деятельность государственных органов разных стран.

Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права. Формирование реальной базы для унификации и гармонизации права путем выявления общего и особенного в различных правовых семьях и национальных правовых системах. Выработка наиболее оптимальных форм и методов унификации и гармонизации права. Использование сравнительного правоведения для определения практически значимого уровня и допустимых пределов унификации и гармонизации права. Роль модельных законодательных актов в процессе унификации и гармонизации права.

2. МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ К ТЕМЕ

Академическая и прагматическая значимость данной темы, являющейся логическим продолжением предшествующих тем, заключается в том, чтобы показать не только теоретическую и сугубо познавательную роль сравнительного правоведения, но и его определенную практическую роль.

Одним из наиболее оптимальных путей для этого, как представляется, может служить выявление и рассмотрение основных целей и функций сравнительного правоведения. В качестве исходного положения при этом может быть использован тот очевидный факт, что сравнительное правоведение в современном его виде никогда не развивалось и не может развиваться спонтанно, неупорядоченно, не преследуя никаких интересов и целей и не выполняя никаких функций.

В данном случае меньше всего подходит притча, бытующая в западной компаративистике о человеке, который, путешествуя по земле, на каждом новом месте только- тем и занимался, что собирал кирпичи и сравнивал их между собой. Наблюдая за ним,

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 155

одни люди думали, что этот чудак хочет найти самый лучший из кирпичей. Другие полагали, что он изучает их для того, чтобы »атем описать все свойственные им качественные особенности. Третьи же, более прагматичные, считали, что этот человек просто ищет подходящие ему по форме и цвету камни для того, чтобы заложить их в стену своего дома. Когда же наконец спросили этого чудака о цели его столь странного занятия, то он неожиданно для всех ответил: «У меня вообще нет никаких целей. Мне это занятие просто нравится»¹.

Сравнительное правоведение не могло бы возникнуть и развиваться из поколения в поколение лишь в силу того, что оно кому-то «просто нравилось». За его становлением и развитием стояли и стоят вполне определенные жизненные, прагматические и академические, цели и интересы. Оно всегда предназначалось для решения вполне определенных^ задач, стоящих перед мировым сообществом на том или ином этапе его развития, для выполнения довольно конкретных функций.

Пытаясь определить, ради достижения каких целей зарождалось и развивалось сравнительное правоведение, какие задачи оно решает и какие функции выполняет, компаративисты разных стран едины во мнении о том, что при решении данного вопроса необходимо исходить из его сложности, многоаспектности и многофункциональности.

С тех пор как в начале XX в. сравнительное правоведение было признано «в своих правах» в качестве самостоятельной дисциплины, и в особенности начиная с 20-х годов нашего столетия, компаративисты разных стран рассматривают сравнительное правоведение не иначе, как только в разных аспектах и проявлениях, предлагая при этом самые различные варианты его применения. Одни авторы, в частности, считают, что «в реальном и потенциальном плане» оно может быть использовано само по себе как «в чисто интеллектуальном» смысле, так и «в контексте других социальных наук», применительно как к национальному, так и к международному праву. Другие полагают, что сравнительное правоведение способно выполнять как «законодательные» функции, так и образовательные. Однако, чтобы прийти к такому, казалось бы, вполне очевидному выводу, дискуссий было проведено очень много².

¹ Stone F. The End to be Served by Comparative Law // Zweigert K., Puttfarken H. Rechtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 211.

² Cruz P. de. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P. 17.

156 Тема III

Аналогичного мнения о многоаспектное™ и многофункциональности сравнительного правоведения придерживаются также К. Цвайгерт и X. Кетц, констатирующие, что в наши дни многофункциональность сравнительного правоведения практически уже никем не оспаривается, ибо «совершенно очевидно, что наука никакой страны не может развиваться лишь на основе информации, полученной в рамках собственной правовой системы»¹.

Конечно, иные ученые-юристы, специализирующиеся на вопросах внутреннего права, продолжают до сих пор удовлетворяться «внутринациональными дискуссиями». Сравнительное же правоведение выводит правовую науку из архаического состояния, препятствующего ее развитию, на международный уровень.

Международный обмен результатами научных исследований в области естественных наук и медицины — факт столь очевидный, что не требует дальнейших объяснений. Не существует более немецкой физики, бельгийской химии или американской медицины. Благодаря интернационализации этих наук их национальная принадлежность выражается главным образом лишь в констатации того, насколько значительны достижения различных стран в каждой из них.

Как ни странно, по-иному обстоит дело с правовой наукой. Транснациональное единство права и правовой науки на Европейском континенте сохранялось до тех пор, пока римское право служило основным источником права всех образовавшихся там государств. Этому правовому единству соответствовало аналогичное правовое единство «общего права» англоязычного мира, в котором английское и североамериканское право не подвергалось столь сильному влиянию римского права, как право стран континентальной Европы. Единство правовой науки в англо-американском мире сохраняется в значительной степени до сих пор. На Европейском же континенте, наоборот, правовое единство в XVII в. было нарушено. Это произошло в связи с начавшимся процессом кодификации действующего права, основу которого составляли по преимуществу источники римского права².

Во второй половине XX столетия правовое единство на Европейском континенте было не только восстановлено, но и поднялось на невиданный до тех пор уровень своего развития. Это создало все необходимые предпосылки для повышения роли и

¹ Цвайгерт К, КетцХ Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права Т 1 Основы М , 1995 С 26

² См там же С 26-27

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 157

более полной реализации функций соответствующих национальных правовых систем и развивающегося на их основе сравнительного правоведения.

Исходя из одной и той же общей посылки о многогранности и многофункциональности сравнительного правоведения, компаративисты разных стран тем не менее решают вопрос о его конкретных функциях и целях по-разному. Одни из них, например, не вдаваясь в подробности понятия функций сравнительного правоведения и определения его причинно-следственных связей и целей, ограничиваются лишь их простым перечислением. Американский теоретик права Ф. Стоун среди причин, побуждающих авторов из разных стран заниматься исследованием проблем не только национального, но и сравнительного права, называет такие, как: а) желание знать и понимать правовую систему не только своей страны, но и других стран; б) стремление в процессе сравнения различных правовых систем узнать, как решаются сходные юридические проблемы своей страны в других странах; в) теоретическая и практическая необходимость сравнительного анализа методов решения сходных проблем в разных странах и г) стремление выявить и раскрыть основные принципы построения и функционирования различных правовых систем¹.

Западный компаративист X. Гуттеридж, рассматривая вопрос об основных целях сравнительного правоведения, считает, что они заключаются «в первую очередь в установлении того, в какой мере существующие различия правовых систем имеют причинно-следственный, постоянный, а в какой — случайный характер; во вторую очередь — в определении самих причин, лежащих в основе этих различий, и их соотношения с общей структурой систем, в которых они проявляются; и, наконец, в-третьих, когда речь идет о нормах и институтах права, — в формировании мнения об их позитивных и негативных сторонах с учетом специфических условий их существования и применения².

П. Круз, по существу, не проводя различий между функциями и целями сравнительного правоведения, в качестве их своеобразного симбиоза выделяет их функции и цели в области науки и образования, в процессе законодательной и правоприменительной деятельности, а также — проведения правовых реформ; в процессе формирования, толкования и глубокого

¹ Stone F. Op. cit. P. 212.

² Introduction a L'etude du droit Compare Recueil d'etudes en L'honneur d'Edonard lambert. 1938. Vol. II. P. 295-296.

158 Тема III

понимания правовых норм. Наконец, он особо рассматривает функции и цели сравнительного правоведения в такой весьма сложной и противоречивой сфере деятельности, как «систематическая унификация и гармонизация права»¹.