Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 10 из 36

И, в-третьих, обеспечение положений, содержавшихся в данном нормативно-правовом акте, реальной политической, культурной и интеллектуальной силой (властью). По мнению западного исследователя П. Кошейкера, Кодекс Наполеона, как и любой иной нормативный акт, воспринимался в других странах не только и даже не столько в силу своей простоты и высокопрофессиональной разработанности, сколько благодаря своей политической и иной обеспеченности.

Рецепция зарубежного права, пишет автор, это вопрос не столько его качества, сколько его реальной власти, возможности воздействия на общественные отношения. Рецепция становится возможной лишь тогда, когда воспринимаемое право «находится в силе» и обеспечивается или политическими средствами реально существующей и действующей власти, или же, в крайнем случае, интеллектуальными и культурными средствами как право государства, обладающего в настоящее время или обладавшего до недавнего времени политическим и иным влиянием, наложившим свой заметный отпечаток на законодательство других стран².

Существуют и иные версии причин огромной популярности и широкой распространенности Кодекса Наполеона в различных странах. Однако каковыми бы они ни были, спорными или бесспорными, обоснованными или необоснованными, неопровержимым доказательством является то, что данный юридический акт, будучи весьма заметным памятником правовой культуры, оказал огромное влияние на развитие сравнительного правоведения и законодательствоведения многих стран.

Так, вскоре после вступления в силу Кодекса Наполеона во Франции он распространил свое влияние на ряд земель Германии, на значительную часть зависимой от Франции территории Италии, на некоторые кантоны Швейцарии .

В период между 1804 и 1812 гг., по мнению исследователей, Гражданский кодекс Франции был воспринят многими странами, находившимися под властью Франции в результате их оккупации. Идеи, заложенные в Кодексе Наполеона, продолжали

² ZweigertK., KotzH. Op. cit. P. 102.

² KoschakerP. Europa imd das Romische Recht Berlin, 1953. S. 132-138.

³ ZweigertK., KotzH. Op. cit. P. 106-109.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 101

доминировать в этих государствах, особенно в сфере частного права, даже после того, как они освободились от господства Франции и добились восстановления своего суверенитета.

Влияние Гражданского кодекса Франции в первой половине XIX в. и в последующие годы распространилось и на законодательство Дании, Нидерландов, Португалии, а также ряда стран Северной Африки (Алжир, Тунис, Египет, Марокко), Ближнего Востока (Сирия, Ливан), Центральной и Южной Америки.

После завоевания своей независимости от Испании многие вновь образованные государства Латинской Америки, нуждаясь в собственных гражданских кодексах, обратились прежде всего к Гражданскому кодексу Франции. Это считалось вполне естественным и понятным, поскольку по своей природе он был продуктом Великой Французской революции, базировавшейся на тех же принципах, которые вдохновляли и латиноамериканских борцов за свободу, справедливость и независимость.

Что же касается правовой системы Испании как государства-метрополии, которая по логике вещей, казалось бы, должна была по-прежнему доминировать в освободившихся странах, то она получила резкое отторжение прежде всего в силу политических и идеологических причин как правовая система колонизаторов. К тому же право средневековой Испании, по заключению историков и юристов, в тот период не было еще ни кодифицированным, ни унифицированным. В нем значительное место занимали местные правовые обычаи¹.

Идеи сравнительного правоведения в рассматриваемый период нашли свое отражение и развитие не только в рецепции римского права и практическом развитии законодательства ряда стран, но и в многочисленных научных исследованиях.

Хрестоматийными для истории развития сравнительного правоведения в Средние века в Европе явились работы английского исследователя-компаративиста XV в. Фортескью, который впервые провел сравнение ряда законов Англии и Франции. По мнению специалистов в области истории государства и права, труды автора, в особенности такие, как «Управление Англией» и «О похвале английским законам», грешат ничем не прикрытой тенденциозностью и необъективностью по отношению к французскому законодательству. В них предпринимается попытка доказать превосходство английской государственно-правовой системы над французской². И все

¹ ZweigertK., KotzH. Op. cit. P. 117.

² Ibid. P. 49.

102 Тема II

же это был опыт сравнительного анализа двух наиболее развитых в тот период правовых систем.

В XV-XVI вв. в Англии сравнительному анализу правовых систем и институтов посвящались также работы и других авторов. В частности, определенную известность в свое время получила книга X. Гермейна «Доктор и студент», в которой предпринималась попытка сравнительного изучения общего и канонического права¹. Известны работы В. Фулбеке, связанные со сравнительным анализом общего, канонического и гражданского права². Опубликованы были произведения и других авторов, посвященные сравнительному анализу различных правовых систем.

Несмотря на это, не без оснований отмечает В. Хуг, весьма мало сомнений было и остается в том, что даже в начале XVII в. «средний европейский юрист был хорошо осведомлен лишь о правовой системе, действовавшей в его собственной стране, но отнюдь не за ее пределами». Юрист, имевший дело с правовыми актами западной части европейского континента, не был знаком ни с действовавшими за пределами его собственной страны германскими правовыми обычаями, ни с английским общим правом. В свою очередь английский юрист не имел никакого представления ни о германских обычаях, имевших место на континенте, ни о современном ему римском праве³.

Сравнительно-правовые исследования проводились на протяжении всего средневекового периода. Но наиболее четко сравнительно-правовые тенденции в юридической науке стали проявляться в период позднего Средневековья. Именно в это время, как отмечают К. Цвайгерт и X. Кётц, «юриспруденцию стремились сделать элегантной». В связи с этим упоминаются работы юристов второй половины XVII в. Струве и Стрика, в которых проводилось сравнение и противопоставление римского и немецкого частного права.

В эпоху Просвещения обычно давались ссылки на работы ученых Вольфа и Неттельбладта, которые, будучи сторонниками господствовавшей в Европе в тот период теории естественного права, занимались также проблемами сравнительного правоведения. От этих авторов, как полагают современные компаративисты, трудно было ожидать полной поддержки идей

¹ Holdsworth J. Op. cit. P. 226.

² Fulbecke W. Parallele or Conference of Civil Law, the Common Law of this Realme of England. L., 1601.

³HugW. Op. cit. P. 118.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 103

сравнительного правоведения, так как разделявшаяся ими доктрина естественного права не во всем согласовывалась с начавшей складываться теорией сравнительного правоведения.

Поскольку доктрина естественного права, отмечали в связи с этим Цвайгерт и Кётц, имела «чисто спекулятивный характер и была выдвинута без привлечения каких-либо юридических материалов», то остается лишь гадать, в какой мере априорные выводы этих авторов были плодом «подразумеваемого или сравнительного правоведения»¹.

Сомнения Цвайгерта и Кётца относительно позитивного вклада сторонников естественного права в процесс развития сравнительного правоведения в данный период разделялись и другими авторами. Однако не следует забывать, что изучение проблем сравнительного правоведения не только с позитивной, но и с негативной целью его «разоблачения» и отторжения также является своеобразным вкладом в данный процесс. По крайней мере, такой подход стимулирует разностороннее исследование проблем сравнительного правоведения.

Кроме того, необходимо напомнить, что следующее поколение сторонников естественного права в лице таких его знаменитых приверженцев, как Монтескье, Гроций, Пуфендорф и многие другие, стремилось всячески использовать сравнительно-правовой метод для того, чтобы обосновать доктрину естественного права и его отдельные положения. Монтескье, например, познавая природу законов, являющихся, по его мнению, не чем иным, как отношениями, вытекающими из природы вещей, провел огромную работу по сравнительному анализу не только законодательства, но и географических и климатических условий жизни разных народов и стран. Вывод, к которому пришел автор на основе использования сравнительного метода, заключался в том, что «законы очень тесно связаны с теми способами, которыми различные народы добывают себе средства к жизни».

Это, несомненно, был вывод в духе естественного права, подтверждающий правоту исследователей, которые считают, что достижением эпохи Монтескье и других видных сторонников естественного права «стало не столько намерение систематически использовать сравнительное правоведение, сколько признание теоретической ценности самого метода»².

¹ Цвайгерт К., КётцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т. 1. Основы. М., 1995. С. 79.

² Там же. С. 79.

104 Тема II

Учитывая значительный вклад Монтескье в развитие идей сравнительного правоведения, некоторые авторы, такие, например, как Гуттеридж и Канфройд, считают его даже «вероятным основателем» или «пионером сравнительного правоведения»¹. В этом утверждении есть доля правды, но только применительно к средневековому этапу развития идей сравнительного правоведения.

При рассмотрении истории развития идей сравнительного правоведения в период Средневековья нельзя не вспомнить работы Бэкона, в частности его труд «О достоинстве и приращении наук», в котором он указывал на необходимость «освободиться от цепей» национального права для того, чтобы узнать его истинную ценность, и развивал тезис о том, что свое собственное, национальное право не может и не должно служить критерием оценки самого себя. Такого рода положения и утверждения, несомненно, выходили за рамки сложившегося в рассматриваемый период юридического мышления и способствовали развитию идей сравнительного правоведения².

Значительную роль в развитии идей сравнительного правоведения в данный период сыграли отдельные работы немецкого философа-идеалиста Г. Лейбница, в частности его трактат «Сфера применения права», а также научные труды многих других авторов.

3.3. Чем отличается современный этап развития сравнительного правоведения от прежних его этапов?

Смысл термина «современный» независимо от того, применяется ли он к государству и праву вообще или же к сравнительному государствоведению и правоведению, в частности, неизбежно сводится к двум основным параметрам: формальному и содержательному.

Формальный параметр ассоциируется с недавним по времени (датой) возникновения того или иного государственно-правового явления, основными этапами и стадиями его становления, формально-юридическими особенностями его настоящего («современного») развития.

Содержательный аспект термина «современный» означает «наличие» в данном явлении, институте или учреждении новых идей, доктрин, концепций, развитие их в соответствии с условиями и

¹ GutteridgeA. Comparative Law. L., 1949. P. 12; Kahn-Fruend. Comparative as an Academic Subject// Law Quarterly Review. 1966. P. 40.

² См. об этом: Cruz P. de. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 9-10.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 105

традициями нового времени, готовность и способность положительно реагировать на повседневные запросы и вновь возникающие потребности данного времени.

При рассмотрении современного этапа развития сравнительного правоведения для более полного и глубокого его изучения целесообразно использовать все аспекты и смысловые значения термина «современный». Важно при этом, однако, отметить, что с формально-юридической точки зрения, а точнее, по времени своего возникновения и развития «современный» и «настоящий» (нынешний) этап эволюции идей сравнительного правоведения, по существу, не совпадают.

Дело в том, что когда специалисты в области сравнительного правоведения говорят о его современном этапе, о современности, то вовсе не имеют ввиду только его нынешнюю, последнюю по времени стадию эволюции. Под современным сравнительным правоведением чаще всего понимают его содержательную сторону, отвечающую современному духу времени, — наиболее актуальные идеи и принципы, активно «работающие» в системе компонентов сравнительного правоведения, независимо от времени их возникновения; его сложившуюся к настоящему времени внутреннюю структуру (состав, строение); характер отношений с внешним миром; наконец, отвечающую нынешним академическим и практическим потребностями методологию.

Что же касается времени возникновения современного сравнительного правоведения, времени, с которого начинается его «современный» отсчет, то в этом случае будет иное положение дел.

Одни авторы склонны считать датой его возникновения 1900 год — год проведения первого в мире Международного конгресса сравнительного правоведения, что, по их мнению, само собой разумеется. Как известно, пишут, например, К. Цвайгерт и X. Кётц, сравнительное правоведение зародилось в Париже в 1900 году, в период проведения там Всемирной выставки. Этот блестящий смотр человеческих достижений, естественно, сопровождался многочисленными конгрессами. Это дало возможность французским ученым Э. Ламберту и Р. Салею как организаторам успешно провести Международный конгресс сравнительного правоведения. Конгресс стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного правоведения и метода сравнительного правоведения. Развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для современных продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения¹.

¹ См.: Цвайгерт К, КётцХ. Указ. соч. С. 9.

106 Тема II

Другие авторы исходят из того, что современное сравнительное правоведение ведет свой «отсчет» со второй половины XIX в. Датой его рождения признается 1869 год — год возникновения Общества по изучению сравнительного законодательства во Франции и появления первых в мире кафедр по изучению и преподаванию «сравнительной юриспруденции» в Кембридже и Оксфорде — в Англии¹.

Возникновение сравнительного правоведения в 1869 г. так же, как и в первом случае, считается чем-то само собой разумеющимся. Правда, при этом делаются оговорки — разъяснения в духе того, что речь идет о полном признании сравнительного правоведения лишь как «новой отрасли знаний, зародившейся в недрах правовой науки»², как «отдельной академической дисциплины» и т.д.

Настаивая на возникновении современного сравнительного правоведения именно во второй половине XIX в., а не раньше и не позднее, некоторые ученые связывают его не столько с формальными датами или локальными событиями (создание Общества, открытие кафедры и т.п.), сколько с глобальными компаративистскими процессами, происходившими в данный период в науке и академическом мире.

Пройдя длительный путь своего становления и развития, пишет в связи с этим известный исследователь-компаративист П. Круз, сравнительное правоведение в том виде, в каком оно существует и поныне, возникло примерно в середине XIX в. по целому ряду причин. Одной из них является бурное развитие того «интеллектуального движения, которое мы обычно ассоциируем с великой Эволюцией и Дарвинизмом»⁴. Сравнительное правоведение стало неотъемлемой составной частью этого движения. Завершение процесса его формирования, а затем и его ускоренное развитие стимулировались прежде всего процессом совершенствования самого метода сравнительного исследования, который в данный период уже широко применялся не только в юриспруденции, но и в аналогии (сравнительная аналогия), филологии (сравнительная филология) и религиоведении (сравнительное религиоведение)⁵.

¹ Brown L.A. Century of Comparative Law in England: 1869-1969 // The American Journal of Comparative Law. 1979. Vol. 19. P. 232.

² Pollok F. History of Comparative Jurisprudence // Journal of Society of Comparative Legislation. L., 1903. P. 86.

³ Rudden B. Comparative Law in England // Historical and Socio-Legal Perspectives/ Ed. by W. Butler, V. Kudriavtsen. L., 1985. P. 84.

⁴ CruzP.de. Op. cit. P. 11.

⁵ Ibidem.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 107

Столь широкое и интенсивное применение сравнительного метода в рассматриваемый период было, по словам одного из исследователей-компаративистов XIX в., «величайшим временем», важнейшей стадией развития человеческого ума¹.

Разумеется, что для глубокого и разностороннего понимания современного сравнительного правоведения так же, как и любого иного этапа его развития, установление точной даты его возникновения и завершения не имеет принципиального значения. Далеко не всегда принципиально важным является также определение абсолютно точных временных пределов существования тех или иных стадий (в рамках отдельных этапов) развития сравнительного правоведения². Гораздо важнее применительно к предмету нашего исследования установление того, чем современный этап развития сравнительного правоведения (независимо от того, датируется ли его возникновение 1869-м или же 1900-м годом) отличается от предыдущих этапов и чем соответственно каждая предыдущая стадия его развития отличается от каждой из последующих.

Выделяя, например, четыре условные стадии развития современного сравнительного правоведения и констатируя, что каждая из них «представляет собой в его развитии значительный прогресс», один из специалистов в области сравнительно-правовых исследований Дж. Майда вполне оправданно акцентирует внимание на содержании этих стадий, а не их детальной хронологии и тем более названии.

Так, отличительная особенность первой стадии развития современного сравнительного правоведения, которая хронологически определяется примерно второй половиной XIX — началом XX в., состоит, по мнению автора, в том, что именно в это время получили широкое распространение идеи Ламберта и Салея о так называемом «droit commun legislatif», послужившие своеобразным импульсом для «международной унификации права».