Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 11 из 36

Вторая стадия, охватывающая собой 20—40-е гг. XX столетия, характеризуется автором как стадия развития и довольно широкого распространения среди ученых-компаративистов мнения о том, что сравнительное правоведение — это не отдельная наука, не самостоятельная отрасль знаний, а лишь особый, сравнительно-правовой метод исследования.

Характерной особенностью третьей стадии развития современного сравнительного правоведения, хронологически

¹ Freeman A. Comparative Politics. L., 1873. P. 1-3.

²ZweigertK., Puttfarken H. Rechtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 124-129.

108 Тема II

ограниченной рамками конца 40-50-х гг., является то, что именно в это время предпринимаются усиленные попытки исследования его в практическом плане, как «инструмента» решения повседневных практических задач, и одновременно уделяется повышенное внимание сравнительно-правовому образованию, в особенности в Европе и Америке.

Наконец, четвертая стадия развития современного сравнительного правоведения, начавшаяся в 60-х гг., отличается прежде всего тем, что напрямую ассоциируется с целенаправленной разработкой компаративистами разных стран, и в первую очередь известным французским ученым Р. Давидом, доктрины «великих систем» — правовых семей'.

Выделяя и рассматривая какую-либо определенную стадию развития современного сравнительного правоведения, мы сознательно или интуитивно сопоставляем ее со всеми другими стадиями. Аналогично обстоит дело и с каждым этапом или периодом развития сравнительного правоведения, включая современный.

Проводя таким образом сравнение, мы выясняем, что у них общего и что особенного, определяем, в чем заключается специфичность рассматриваемого этапа. Исследуя под данным углом зрения современный период развития сравнительного правоведения, обратим внимание прежде всего на следующие его основные особенности и черты.

Современный этап развития сравнительного правоведения характеризуется завершением процесса становления сравнительного правоведения и государствоведения как относительно самостоятельной отрасли знаний и академической дисциплины.

Несмотря на затянувшиеся до настоящего времени нередко весьма острые академические споры, ведущиеся в отечественной и зарубежной литературе относительно места и роли сравнительного правоведения в системе других юридических и не-юридических наук, а также его реального статуса как отрасли знаний, вполне очевидным и бесспорным фактом стало то обстоятельство, что за последнее столетие сравнительные исследования в области государства и правоведения превратились из эпизодических в систематические.

Это свидетельствует о том, что сравнительное правоведение независимо от того, рассматривается ли оно как реальная или же пока лишь как потенциальная академическая дисциплина,

¹ Mayda J. Some Critical Reflections on contemporary comparative Law // Zweigert K. und Puttfarken H. Rechtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 367.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 109

постепенно набирает силу, превращается в относительно самостоятельный академический феномен.

Разумеется, данный процесс не происходит гладко и безболезненно, но он непрерывно идет. Описывая его развитие с 1900 г., со времени проведения первого Международного конгресса сравнительного правоведения, К. Цвайгерт и X. Кётц правильно подмечают, что он так же, как и само поступательное движение истории, в настоящее время «осуществляется волнами, причем гребень последней из них чуть выше предыдущей»¹.

Известно, что во время проведения конгресса в юридическом мире так же, как и на самом конгрессе, царило весьма оптимистичное настроение в отношении будущего сравнительного правоведения. По свидетельству авторов, это настроение соответствовало духу того времени, которое «благодаря растущему благосостоянию порождало у всех, включая и ученых, веру в непрерывность прогресса». Человечество, уверенное в своих силах и убежденное в успехе, стремилось выйти за национальные границы и «мирным путем покорить окружающий его мир»².

Юристы также находились под влиянием этого духа времени, что вполне понятно и естественно. Их больше не устраивали простое толкование и разработка норм национального права. Поэтому не случайно почти все материалы и публикации конгресса были проникнуты обезоруживающей верой в победное шествие человеческого прогресса, а некоторые, наиболее оптимистичные, а точнее, сверхоптимистичные из них (например, предложения Ламбера и Салея) даже были направлены на разработку так называемого «вселенского» права, т.е. права, единого для всего человечества.

Однако все последующее развитие человеческого общества, в особенности две разразившиеся мировые войны, положило конец многим юридическим грезам. К. Цвайгерт и X. Кётц не без оснований констатируют, что вера в неправильную поступательность человеческого прогресса, столь характерная для начала нынешнего века, несколько десятилетий спустя окончательно угасла³.

И тем не менее, несмотря на охвативший мир повсеместный скепсис, несмотря на существенные изменения во взглядах человечества на суть исторического процесса, сравнительное правоведение все же продолжало развиваться и обогащаться новыми идеями.

¹ Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 10.

² Там же. С. 9.

³ Там же. С. 10.

110 Тема II

Юристы, занимавшиеся исследованиями в этой области, по наблюдениям авторов, стали лучше ориентироваться в своем предмете, усовершенствовали методы своих исследований и перестали витать в облаках. Их убежденность в полезности и необходимости сравнительного правоведения осталась непоколебимой. Ученые не столь подвержены вирусу пессимизма по сравнению с представителями других профессий, ибо их основная задача заключается не в решении сиюминутных, повседневных проблем, а прежде всего в поисках научной истины.

Но даже с утилитарной точки зрения в настоящее время практическая польза сравнительного правоведения остается столь же неоспоримой, как и прежде, особенно если учесть, что с 1900 г. технический прогресс сделал мир еще теснее и еще резче поставил вопрос о необходимости преодоления в различных сферах жизни общества, и прежде всего в государственно-правовой, национального изоляционизма. Более того, благодаря расширению международного сотрудничества в сравнительном правоведении наблюдается постепенное сближение различных воззрений, сопровождающееся «отказом от убеждения в непогрешимости собственных взглядов и более гибким подходом к устоявшимся догмам»¹.

Характерной особенностью современного этапа развития сравнительного правоведения является беспрецедентное за все годы его существования расширение сферы и географии его распространения и влияния².

Если раньше сравнительно-правовые исследования и практика применения сравнительного правоведения ограничивались главным образом сферой коммерческих, торговых и иных по сути своей гражданско-правовых отношений, то на нынешнем этапе сравнительное правоведение в той или иной степени распространяет свое влияние фактически на все сферы общественных отношений, опосредуемых нормами правоведения.

Радикально расширилась и география применения сравнительного правоведения. В настоящее время уже невозможно утверждать, как это было раньше, что основным регионом и центром генерирования, или же научно-практического культивирования, идей сравнительного правоведения является континентальная Европа или Англия. Сейчас в мире практически нет такого государства или региона, где бы не развивались или не использовались его идеи.

¹ ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 10.

² См.: Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 2—29.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 111

Следует заметить, что и в самой Европе в плане развития идей сравнительного правоведения произошли огромные изменения. Так, если в «эру кодификаций законодательства», начало которой было положено во второй половине XVIII в., в силу разных причин (таких, как отказ от ранее общего для всех европейских юридических школ латинского языка, подготовка и издание кодексов в каждой стране только на основе своей «национальной индивидуальности» и только на своем национальном языке и др.) между правовыми системами европейских государств возникли «новые интеллектуальные барьеры», то по мере развития европейского общества, особенно после Второй мировой войны, они были полностью устранены. Одновременно были созданы необходимые условия для объединения всех западноевропейских стран и их правовых систем в единое государственно-правовое сообщество.

В противоположность тому времени, констатирует американский исследователь Р. Шлезинджер в своей работе «Прошлое и будущее сравнительного права»¹, когда практикующие юристы и профессора права одних европейских стран вынуждены были в условиях «сугубо национальной кодификации» рассматривать правовые системы других европейских стран как по-настоящему «чужеродные» правовые системы, во второй половине XX в. ситуация стала коренным образом меняться. За последние два-три десятилетия маятник опять качнулся в другую сторону. Под влиянием огромного, охватившего весь мир транснационального обмена товарами, капиталами, различными техническими, технологическими и иными услугами, а также перемещений по всему миру огромных масс людей произошла неизбежная в таких случаях глобализация всех видов юридической деятельности. Если раньше в процессе разработки сравнительного правоведения внимание акцентировалось на различиях и особенностях сравниваемых правовых систем, то в настоящее время юристами-теоретиками и практиками все большее значение придается поиску их общих основ и корней, первостепенному выявлению их общностей, нежели особенностей².

Важной чертой современного этапа развития сравнительного правоведения является также его глобализация, повсеместная институционализация, его институциональное оформление.

¹ Schlesinger R. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law. 1995. Vol. 43. P. 477-486.

² Ibid. P. 479.

112 Тема II

Это проявляется, в частности, в том, что именно на современном этапе в ряде стран создаются ассоциации или общества по изучению проблем сравнительного правоведения, открываются новые специализированные кафедры и институты, выпускаются специализированные периодические издания. В университетских учебных планах и программах предлагаются многочисленные спецкурсы по сравнительному праву. Периодически проводятся международные конгрессы, конференции и симпозиумы по сравнительному правоведению.

Было бы неверным утверждать, что элементы институционализации сравнительного правоведения не проявлялись и раньше. Они выражались, например, в наличии в некоторых западных университетах периода раннего Средневековья специальных учебных курсов по изучению римского, канонического или общего права, в подготовке специальных программ и пр. Однако они носили локальный и эпизодический характер.

В настоящее время институционализация сравнительного правоведения охватила практически все без исключения европейские и неевропейские страны и приобрела постоянный характер. Убедиться в этом можно на примере ряда стран. Так, в Англии процесс институционализации сравнительного правоведения исследователи обычно связывают с самым началом современного этапа его развития (1869) и прослеживают вплоть до наших дней. Столетие развития сравнительного правоведения в этой стране зачастую разбивается на относительно самостоятельные стадии, и в рамках каждой из них анализируется его не только институциональная, но и содержательная стороны.

Для первой стадии развития сравнительного правоведения в Англии, охватывающей, по мнению Л. Брауна¹, 1869—1918 гг., было характерно создание кафедр сравнительного правоведения в ряде ведущих вузов страны. В Кембридже и Оксфорде они были созданы в 1869 г., хотя рекомендация по их созданию (наряду с кафедрами международного, административного и английского права) была принята Специальным Комитетом (Select Committee) Палаты Общин еще в 1848 г.²

Примерно в это же время при Тайном Совете — высшей судебной инстанции Британской империи — был создан специальный Юридический Комитет, занимавшийся, по существу, вопросами сравнительного правоведения, а именно рассматривавший апелляции, поступавшие в Комитет из Индии, где

¹ Brown L. Op. cit. P. 232.

² CruiP.de. Op. cit. P. 13.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 113

действовало индусское и исламское право, из Цейлона, где применялось тамильское право, из Гонконга, Малайских островов, Саравака и Борнео, где доминировало китайское право, из Южной Африки и Родезии, где применялось «римско-датское право», из Квебека, где широко использовался Французский гражданский кодекс, и из других британских колоний и полуколоний, где применялись не только различные (английские и зарубежные) законодательные акты, но и многочисленные местные правовые обычаи¹.

В конце 1894 г. в Англии было создано Общество сравнительного законодательства, основной целью которого было накопление и распространение знаний о сравнительном правоведении. В этом же году в университетском колледже в Лондоне открывается кафедра истории права и сравнительного правоведения. С 1895 г. на базе Общества сравнительного законодательства стал издаваться ежеквартальный «Журнал общества сравнительного законодательства». Начиная с первых же выпусков этого издания, значительное место в нем занимали материалы, посвященные не только законодательству британской империи, но и законодательству других стран — Германии, Франции, Японии, США, Италии и др.

В 1928 г. под влиянием процесса расширения международных связей Общество сравнительного законодательства Англии изменило свое название и стало именоваться Обществом сравнительного законодательства и международного права. Соответственно изменил свое название и издаваемый на его основе журнал — он стал называться «Международное и сравнительное правоведение». Под такими названиями Общество и журнал существуют и поныне².

Институционализация сравнительного правоведения в Англии активно продолжалась и в последующие годы. Об этом свидетельствует, в частности, создание ряда специализированных комитетов, комиссий и институтов, имеющих дело со сравнительным правоведением. Среди них Институт совершенствования юридического образования (1948), Британский институт международного и сравнительного правоведения (1958), Парламентская правовая комиссия (1965) и др.³ Об активной институ-ционализации сравнительного правоведения в Англии свидетельствует также появление в послевоенный период ряда новых

¹ CruzP.de. Op. cit. P. 13.

² Brown L. Op. cit. P. 233.

³ Ibid. P. 244-248.

114 Тема II

журналов, в которых затрагиваются проблемы сравнительного правоведения, разработка новых учебных курсов и программ по сравнительному правоведению во многих вузах страны, подготовка и издание соответствующих учебных пособий.

В рассматриваемый период наряду с Англией институциона-лизация сравнительного правоведения активно проходила и в других странах¹. Во Франции, например, еще в 1831 г. (в Колледж де Франс, Париж) была создана кафедра сравнительного права, на которой разрабатывались курсы лекций как по общей теории сравнительного правоведения, так и по отдельным институтам и отраслям права.

В 1846 г. на юридическом факультете Парижского университета образуется кафедра сравнительного уголовного права, по которому здесь читались лекции уже с 1838 г.

В 1834 году во Франции начинает издаваться первый специализированный «Журнал иностранного законодательства». Одной из основных его целей было ознакомление с основами иностранного права французских юристов, вынужденных в силу расширения связей между европейскими и другими странами заниматься зарубежным законодательством. Другой не менее важной задачей данного издания было стимулирование юристов к дальнейшему совершенствованию отечественного законодательства.

Отмечая огромную значимость выпуска такого журнала в то время, исследователи вполне резонно замечают: «Если учесть, что это было время фанатичного обожания французскими юристами своего ГК, то можно представить отчаянную смелость предпринятого шага». И неудивительно, что уже через несколько номеров журнал, успевший несколько раз сменить свое название, вынужден был уделять французскому праву львиную долю своего внимания. Так продолжалось вплоть до 1850 г., когда он вынужден был прекратить свое существование².

В 1873 г. во Франции (в Париже) был создан Институт международного права, в котором широко проводились исследования в области международного частного права с использованием метода сравнительного правоведения. В начале XX в., а точнее в 1920 г., в г. Лионе известным ученым Э. Ламбером создается Институт сравнительного права³. Интеллектуальной основой для

¹ Intema H. The American Journal of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law. 1952. Vol. 1. P. 11-23.

² ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 87.

³ Подробнее см.: CruzP. de. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P. 12-15.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 115

его образования послужили научные разработки и курсы лекций по сравнительному правоведению, которые до этого читались в Лионском университете.

В 1924 г. была создана Международная академия сравнительного правоведения, а в 1932 г. в структуре Парижского университета — Институт сравнительного права. Во Франции так же, как и во многих других странах, в этот период стали издаваться журналы по сравнительному правоведению, которые, вне сомнения, способствовали углубленной разработке сравнительно-правовой проблематики, акцентированию внимания исследователей не только на общих вопросах сравнительного правоведения, но и на решении его частных проблем.

И хотя общие вопросы по-прежнему занимали в сравнительно-правовой тематике весьма важное место, однако внимание исследователей все больше стало фокусироваться на анализе частных вопросов и проблем. Основная задача сравнительно-правовых исследований в то время заключалась в том, чтобы не только дать общую картину исследуемого предмета, но и точно, детально изучить каждый вопрос с такой тщательностью, на которую только способен исследователь¹.

Как отмечали Цвайгерт К. и КётцХ., в тот период впервые после Международного конгресса сравнительного правоведения 1900 г., обратившего внимание его участников прежде всего на общие вопросы, постепенно стало приходить понимание того, что при значительно возросшем объеме юридического материала, требующего тщательных исследований, и «непредсказуемости по этой причине возможных научных результатов любая априорная систематизация или телеологический подход недопустимым образом ограничивали бы потенциальные возможности сравнительно-правовых исследований»².

Институционализация сравнительного правоведения в рассматриваемый период весьма активно проходила и в Германии, где начиная с 1878 г. стал регулярно выходить «Журнал сравнительно-правовой науки», а в 1894 г. было создано «Международное объединение сравнительно-правовой науки и экономических учений». В 1916 г. при Мюнхенском университете открывается Институт сравнительного правоведения. После войны аналогичные институты создаются при многих немецких университетах. В 1926 г. в Берлине был образован Институт

¹ См., например: RabelA. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Berlin, 1925. S. 22-23.

² Цвайгерт К., КётцХ. Указ. соч. С. 95.

116 Тема II

иностранного и международного частного права имени императора Вильгельма. Несколько раньше — Институт иностранного публичного и международного публичного права. В послевоенный период Институт иностранного и международного частного права имени императора Вильгельма превратился в Центр сравнительного правоведения Германии. В настоящее время он находится в Гамбурге и называется Институтом иностранного и международного частного права имени М. Планка.

Кроме названных в Германии были открыты и другие научные и учебные институты, кафедры, исследовательские группы, различные учреждения по изучению сравнительного правоведения. Создание их, как правильно отмечают авторы, было «больше чем простая формальность. Еще большее значение имело сотрудничество экспертов и создание специализированных библиотек для обслуживания их нужд и осуществления начавшихся в те дни таких сравнительно-правовых исследований, без которых достигнутые темпы развития сравнительного правоведения были бы немыслимыми»¹.

Современный этап развития сравнительного правоведения отличается от предшествующих этапов его эволюции более глубокой и разносторонней разработкой проблем сравнительного правоведения и государствоведения, ярко выраженным стремлением к созданию на основе ранее собранного и обобщенного эмпирического материала цельной концепции сравнительного правоведения.

В настоящее время в силу ряда объективных обстоятельств, и в частности глобальных интегративных процессов (Западная Европа, Северная Америка и др.), происходящих в мире, как никогда раньше, возникла острая потребность в осознании и глубоком понимании всего происходящего в современном политическом и государственно-правовом мире, в стремлении не только глубоко и всесторонне осмыслить настоящее, но и попытаться предсказать ход развития событий, а главное — их последствия в будущем. Это невозможно сделать с помощью прежних эмпирических методов и подходов. Нужна четкая, хорошо разработанная теория. Нужны новые, отвечающие запросам и потребностям нового времени идеи.

Трудно не согласиться с Дж. Майдой в том, что отсутствие тщательно отработанной применительно к сравнительному правоведению «теоретической структуры» может привести как минимум к двум возможным, но весьма нежелательным последствиям. С

¹ Цвайгерт К., Кё'тц X. Указ. соч. С. 94.

История формирования и развития идей сравнительного правоведения 117

одной стороны, к подмене рационального, научно обоснованного подхода к оценке сравнительно-правовых явлений, институтов и учреждений, эмоциональным («импрессионистским»); а с другой — к подмене его механическим, «супертехническим», эмпирическим подходом¹.

Заслуживает также одобрения тезис автора о том, что без всесторонне разработанной теории сравнительного правоведения не может быть и эффективной практики ее применения. Если мы согласимся с ученым, что «практическая значимость любой дисциплины зависит от ее научно-теоретического фундамента» и что «нет юриспруденции как теории права национальной; она всегда транснациональна», то нам следует признать, что в практическом развитии современной юриспруденции сравнительному правоведению и его теории должна быть отведена особая, «совершенно новая роль»².

Исходя из этого в отечественной и зарубежной юридической литературе за последние десятилетия предпринимались многочисленные попытки создания «теоретической структуры» сравнительного правоведения, решения проблем определения статуса данной отрасли знаний и дисциплины, создания ее понятийного аппарата, установления выполняемых ею функций и решения стоящих перед ней академических и практических задач, определения методологии сравнительного правоведения, установления его места и роли среди других юридических и неюридических наук и др.

Наряду с названными существуют и другие особенности современного этапа развития сравнительного правоведения и го-сударствоведения. В своей совокупности они отражают позитивный характер развития данной отрасли научных знаний.