Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 18 из 36

Первый цикл является вводным. Он называется «Введение в изучение сравнительного метода и основных правовых семей мира». В его рамках преподаются такие дисциплины, как «Общее введение в международное частное право», а также «Общее введение: а) в англо-саксонское (общее) право; б) в романо-германское (континентальную систему) право; в) в социалистическое право; г) в исламскую систему права; д) в скандинавские правовые системы и д) в израильскую систему права». На этом же цикле читается курс лекций по общему введению в сравнительное изучение юридических процедур¹.

Второй цикл посвящен изучению основных тенденций развития отраслей права различных правовых семей. Он распадается на две основные части: секцию публичного и частного права.

В пределах первой секции преподается сравнительное изучение проблем, связанных с «административными контрактами», государственной ответственностью в сфере торговли, административными процедурами (на примере ряда дел), исполнительной государственной властью, гражданскими правами и свободами в разных странах, с методами конституционного контроля, деятельностью профсоюзов в разных странах и др.

В пределах второй секции изучаются в сравнительном плане право наследования в разных странах, право частной собственности, контрактное право, корпоративное право, практика применения иностранного законодательства в разных странах и др.

Третий цикл обучения сравнительному правоведению концентрирует внимание студентов на детальном и более глубоком изучении отдельных (сходных между собой) правовых проблем, возникающих в разных странах. Обучение проводится, как правило, в форме заседаний «круглого стола» и на примере взятых из практики конкретных дел.

Повестка заседаний «круглого стола» варьируется от сессии к сессии. Довольно регулярно обсуждается круг правовых вопросов, касающихся, например, порядка создания корпораций, юридической ответственности фирм, порядка наследования по международному частному праву, взимания налогов частных фондов, правового статуса частных фондов, порядка разрешения трудовых споров в законодательстве разных стран и др.<sup>2

1</sup> Hazard J. Op. cit. P. 255.

² Ibid. 254-255.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 185

Разумеется, данная программа в силу своей масштабности и поистине необозримости требуемого для ее реализации учебного, научного и методического материала, а также потребности в довольно многочисленном и высококвалифицированном профессорско-преподавательском составе, необходимом для ее реализации, не может рассматриваться в качестве некой типовой программы, рассчитанной на усредненный, типичный для любой страны вуз. Это — программа максимум, успешное выполнение которой под силу лишь отдельным, элитным юридическим вузам. Если же говорить о всех остальных юридических вузах, то здесь, сообразуясь с их реальными возможностями, можно для начала ограничиться лишь общей частью сравнительного правоведения и хотя бы отдельными фрагментами особенной части.

3.2. В чем проявляется научная значимость сравнительного правоведения?

Сравнительное правоведение выполняет значительные по своей социальной роли функции не только в сфере юридического образования, но и в области государственно-правовых научных исследований. Как междисциплинарная и одновременно многодисциплинарная юридическая наука она способна оказывать огромное позитивное влияние не только на общетеоретические или исторические исследования, но и на научные разработки в области отраслевых юридических наук. Об этом свидетельствуют, в частности, многочисленные монографии, учебники и учебные пособия по сравнительному правоведению, издаваемые в разных странах специальные журналы, а также бесчисленные научные статьи.

По мере развития данной отрасли знаний поток научных публикаций по сравнительному правоведению становился не только шире, но и глубже. Все большее количество работ, опубликованных по сравнительно-правовой тематике, носило не только научно-информационный, сугубо познавательный, но и ярко выраженный академический, исследовательский характер.

Выделяя три стадии развития сравнительного правоведения как относительно самостоятельной отрасли знаний, один из членов редколлегии «Американского журнала сравнительного права» Б. Козолчук писал по этому поводу еще в середине 70-х гг., что для большинства работ по компаративистике, подготовленных на первой стадии развития сравнительного правоведения как научной дисциплины (с конца прошлого века и до окончания

186 Тема III

Второй мировой войны), был свойствен в основном «таксономический», познавательный характер. От компаративистов требовалось отличать лишь в самых общих чертах «континентальное право» от «общего», религиозные нормы от нерелигиозных, а также проводить различие между правовыми институтами, именуемыми капиталистическими и социалистическими¹.

На второй стадии, охватывающей период с середины 40-х гг., со времени окончания Второй мировой войны, и вплоть до настоящего времени, ситуация коренным образом изменилась. Работы стали носить главным образом сугубо академический, исследовательский характер. В отличие от первой стадии развития сравнительного правоведения, когда авторы-компаративисты в своих научных изысканиях «очень редко выходили за рамки законодательных и доктринальных текстов и очень редко поднимались до уровня сравнительного анализа конкретной материи — отдельных отраслей, норм права и институтов», на второй стадии многие из них сосредоточили внимание на таких сферах реализации права в разных странах, как торговля, финансы, банковское дело, инвестиции².

Одна из причин такой эволюции научных сравнительно-правовых исследований и проявления такого внимания прежде всего к указанным сферам заключается в материальных стимулах. Именно эти сферы «приложения» права в разных странах, их сравнительное изучение и изложение дают возможность исследователям иметь не только глубокое моральное, но и материальное удовлетворение. По общему мнению западных авторов, они позволяют работающим в них компаративистам «зарабатывать не только на хлеб, но и на масло».

Эти же причины побудили исследователей-компаративистов заняться поисками научной истины и в других жизненно важных сферах, а также сравнительным анализом основных правовых институтов в области как частного, так и публичного права³.

В связи с усилившимися за послевоенный период экономическими, финансовыми, торговыми и иными взаимосвязями между различными, и прежде всего западными, странами резко

¹ Kozolchyk В. Trends in Comparative Legal Research: Apropos Dainow's the Role of Judicial Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions // The American Journal of Comparative Law. 1976. Vol. 24. P. 109-110.

² Ibid. P. 110.

³ RabelN. The Conflict of Laws. A Comparative Study. L., 1942; Formation of Contracts / Ed. by J. Schlesinger // A Study of the Common Core of Legal Systems. N.Y., 1968.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 187

возросла потребность в сравнительном анализе судебной и административной практики этих стран, возрос спрос на сравнительное исследование нормативного материала.

На современном этапе развития сравнительного правоведения как научной дисциплины западные авторы-компаративисты вновь основное внимание концентрируют не только на сравнительном анализе эмпирического материала в виде конкретных норм, отраслей права и институтов, но и на теоретических — концептуальных и доктринальных аспектах ее развития¹.

Органическое сочетание разнородного эмпирического материала, включающего в себя общие («глобальные») и корпоративные (локальные) нормы, составляющие систему норм муниципального и других, находящихся в поле зрения исследователей в настоящее время отраслей и подотраслей права, с фундаментальным теоретическим материалом позволяет составить полное представление как о характере, так и о тенденциях развития на современном этапе сравнительного правоведения.

В отличие от своих зарубежных коллег советские ученые со времени победы Октябрьской революций в 1917 г. и вплоть до так называемой «хрущевской оттепели» 60-х гг. при рассмотрении сравнительно-правовых проблем сосредоточивали внимание «в основном на идентификации специфических признаков советского права». Они исходили из того, что советское право в процессе своего возникновения и развития неизменно проявлялось как право нового типа по сравнению с западным правом — «правом старого мира».

В этот период, отмечалось в западных источниках, советские компаративисты даже не предпринимали попыток создания каких-либо теорий, касающихся сравнительного анализа правовых систем. «Их основная миссия сводилась лишь к демонстрации уникальности советского права»².

На более поздней стадии развития компаративистики в СССР, начиная с 1960 г., советские ученые, по мнению их западных коллег, «значительно расширили горизонт своих сравнительно -правовых исследований», уделив значительное внимание также проблемам методологии и применения сравнительного метода в процессе научного познания различных правовых систем. В этот же период широко обсуждались вопросы сравнимости систем права различных социально-экономических и политических

¹ Kozolchyk В. Op. cit. P. 111.

² ClentonM., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. N.Y., 1985.

P. 9.

188 Тема III

систем, а также вопросам места и роли сравнительного правоведения в системе юридических наук и высшего юридического образования¹.

Несмотря на разницу в подходах к рассмотрению проблем сравнительного правоведения как научной дисциплины и различный спектр исследуемых при этом компаративистами разных стран вопросов, в развитии данной отрасли знаний наметилось в конечном счете, особенно в последние десятилетия, больше сходства, чем различия, определились многие общие цели научных исследований и направления, четче выделились общие тенденции научных изысканий².

Среди последних особо следует выделить тенденцию комплексного познания сравнительно-правовой материи, исследования ее не самой по себе, а во взаимосвязи и взаимодействии с процессом изучения неправовой материи. В качестве исходного положения вполне обоснованно при этом берется тезис о невозможности глубокого и всестороннего исследования сложной, многоаспектной и многоуровневой сравнительно-правовой материи вне контекста социологической, исторической, политологической и иной материи.

Сравнительное правоведение, справедливо отмечалось в научной литературе, по самой своей природе как комплексная, междисциплинарная отрасль знаний требует к себе соответствующего подхода.

Идеальным в процессе проведения сравнительно-правовых исследований является такое положение, когда компаративист, владея иностранными языками, хорошо знает не только правовые системы рассматриваемых стран, но и их историю, культуру, экономику, политику, разбирается в национальных и иных традициях, функционирующих на территории этих стран, понимает их обычаи³.

Среди других тенденций научного познания сравнительно-правовой материи на современном этапе следует указать на такие, как: а) выделение в качестве предмета исследования общих черт и особенностей не только норм права различных, сравниваемых между собой правовых систем, но и других компонентов правовой материи (правосознания, правопонимания, правовой

¹ ClentonM., Gordon M., Osakwe Ch. Comparative Legal Traditions. N.Y., 1985. P. 9.

² Bogdan M. Op. cit. P. 27-39.

³ Gordley Y. Comparative Legal Research: its Function in the Development of Harmonized Law// The American Journal Comparative Law. 1995. Vol. 43. P. 555-562.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 189

культуры, правовой политики и идеологии); б) исследование нормативно-правового массива сравниваемых стран не только и даже не столько в целостном виде, как такового, а социально-дифференцированно, в зависимости от иерархии норм и их принадлежности к различным отраслям и институтам права; в) учет сложности, множественности и разнообразия источников права различных правовых семей и систем права, выявление их сходства и различия; г) принятие во внимание того неоспоримого факта, что на современном этапе развития общества различные правовые семьи и системы в силу нарастающих экономических, политических, торговых и иных связей между странами не только сближаются друг с другом, но и отдельными своими сторонами взаимопроникают друг в друга; д) учет относительности характера деления всего правового массива на различные составные части или группы правовых систем — семей, выделение различных уровней сравнительно-правового исследования и др.¹

Кроме названных тенденций, прослеживающихся в процессе сравнительно-правового исследования на современном этапе, следует указать также на тенденцию органического сочетания концептуального (доктринального) анализа рассматриваемой материи с эмпирико-прагматическим подходом или анализом. В результате этого в поле зрения компаративистов попадают не только правовые системы как целостные образования, но и их отдельные составные части — компоненты. В их числе: правовая культура; правовые институты; роли, выполняемые сторонами — участницами правового процесса; сам уголовно-правовой, административно-правовой и гражданско-правовой процесс; «первичные» (общие, глобальные) и «вторичные» (локальные) нормы права и др.²

Говоря об общности целей и направлений научных сравнительно-правовых исследований, проводимых в настоящее время компаративистами разных стран, необходимо указать на относительный характер их классификации и выделения их среди всех других свойственных сравнительному правоведению целей и направлений. В особенности это касается образовательной сферы, где цели, задачи и главные направления развития

¹ Kozolchyk В. Op. cit. Р. 100—109; Menyman Y. Comparative Law and Scientific Explanation // Law in the United States of America in Social and Technological Revolution/ Ed. by J. Hazard, W.Wagner. Brussels, 1974. P. 88-97.

² Comparing Nations. Concepts, Strategies, Substance / Ed. by M. Dogan, A. Kazancigil. Oxford, 1995. P. 7-11; Law in the United States of America in Social and Technological Revolution/ Ed. by J. Hazard, W.Wagner. P 87.

190 Тема III

сравнительного правоведения во многом совпадают с основными параметрами его функционирования в научной сфере.

Среди них можно выделить такие, например, «научно-образовательные» цели и основные направления «приложения» сравнительного правоведения, как получение новых, имеющих не только теоретическое, но и практическое значение знаний в процессе сравнения различных правовых систем; раскрытие общих принципов их существования и функционирования; формирование более глубокого и разностороннего видения «своей собственной», равно как и других правовых систем; использование сравнительно-правовых исследований в целях совершенствования национальных правовых систем и повышения их эффективности; применение этих исследований «в качестве средства» формирования и развития научной теории государства и права¹.

Отмечая относительный характер целей сравнительного правоведения как самостоятельной отрасли знаний и аналогичный характер основных направлений развития, следует обратить внимание и на другие их особенности, а именно на то, что относительная самостоятельность сравнительно-правовых целей и направлений компаративных исследований проявляется по отношению не только к образовательной среде, но и к другим сферам применения сравнительного правоведения.

Более того, некоторыми учеными, в особенности компаративистами, работавшими на ранних стадиях развития сравнительного правоведения, вообще отрицалась какая-либо самостоятельность этой научной дисциплины, а следовательно, — ее целей и направлений развития и приложения. Известны в связи с этим предположения видного немецкого юриста-теоретика конца XIX в. Р. Штаммлера о том, что путем сравнения двух различных правовых систем вряд ли можно получить о них новое, самостоятельное знание².

Справедливости ради следует сказать, что даже в тот период далеко не все авторы-компаративисты придерживались данной точки зрения. В настоящее время она стала достоянием прошлого. Однако такое мнение существовало, и с ним нельзя было не считаться.

Невозможно было не замечать и того факта, что на ранних стадиях развития сравнительного правоведения в процессе проведения научных исследований путем сопоставления одной

¹ Menyman Y. Op. cit. P. 85-36; Clenton M., Gordon M., Osakwe Ch. Op. cit. P. 10.

² StammlerR. Wirtschaft und Recht. Leipzig, 1896. S. 9-11.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 191

правовой системы с другой иногда игнорировался принцип паритетности правовых систем, допускалась абсолютизация одной из сторон, провозглашалось бесспорное доминирование одной правовой системы над другой.

Все это вело к искажению научных целей и задач правового исследования, утрачивалась возможность взаимного раскрытия и обогащения правовых систем, подменялось само стремление к объективному изучению и раскрытию правовых систем навязыванием черт и особенностей одной правовой системы другой.

Нарушение паритета в процессе сравнительного изучения правовых систем можно было наблюдать на примере сравнительно-правового исследования социалистического и капиталистического права.

Авторы, стоявшие на марксистских позициях, неизменно придерживались того мнения, что социалистическая система права обладает несомненным превосходством над капиталистическим и другими типами права, что социалистическое право является высшим типом права. В научных исследованиях, посвященных сравнительно-правовому анализу социалистической и капиталистической правовых систем, в связи с этим постоянно проводился тезис о том, что «общее сравнение» данных правовых систем означает лишь не что иное, как их конфронтацию, не имеющую ничего общего со сравнительным анализом каждой из них¹.

В свою очередь многие западные авторы-компаративисты по вопросу о паритетности социалистической и капиталистической правовых систем, как правило, придерживались противоположного мнения².

В результате такого конфронтационного подхода к сравнительным правовым системам, когда одна из них a priore объявлялась высшей, а другая низшей, утрачивалась всякая возможность объективного исследования каждой из них, обоюдного познания и раскрытия одной правовой системы через другую. Традиционные академические направления исследования различных правовых систем при этом неизбежно подменялись политическими, идеологическими и иными целями.

В настоящее время, после развала СССР, а вместе с ним и восточноевропейских социалистических стран ситуация в сравнительно-правовой сфере коренным образом изменилась. Затяжной

¹ A Socialist Approach to Comparative Law / Ed. by I. Szabo, Z. Peteri. Leiden, 1977. P. 20.

² CruzP- de. Comparative Law in a Changing World. P. 183-192.

192 Тема III

спор о паритетности и характере конфронтации сравнивавшихся между собой правовых систем закончился.

Западные модели и концепции права полностью вытеснили собой (по крайней мере, на уровне государственно-правового официоза) все восточные (марксистские и псевдомарксистские) модели и концепции. Первые a priori были объявлены наиболее приемлемыми для «новых демократий» и прогрессивными, а вторые — соответственно неподходящими больше для них, недемократическими и регрессивными.

В отношении «новых демократий» все отчетливее проявляется тенденция ассимиляции, а точнее, интеллектуального и иного поглощения их «старыми», западными демократиями. В результате этого одна, прежняя, крайность в сравнительно-правовых исследованиях, заключавшаяся в противопоставлении восточных правовых систем западным, сменяется другой, новой, крайностью, сводящейся к фактическому поглощению в концептуальном и иных отношениях восточных систем западными, к полной утрате первыми в пользу вторых даже видимых признаков реальной самостоятельности и самобытности.

При таком развитии событий в будущем сами собой могут исчезнуть в отношениях между восточноевропейскими и западными правовыми системами те традиционные академические и иные проблемы, которые обычно существуют в сравнительно-правовом процессе.

Однако в настоящее время они не только сохраняются, но по мере развития сравнительного правоведения, в процессе сравнительного исследования всех других существующих и функционирующих в современном мире правовых систем могут обостряться.

О каких проблемах в области сравнительно-правовых исследований идет речь? Назовем лишь некоторые из них, а именно те, которые лежат на поверхности и о которых много говорят и пишут.