Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 21 из 36

210 Тема III

соглашениями», подписанными руководителями России, Белоруссии и Украины.

Б. Утвердившееся среди различных слоев населения, социальных групп и институтов мнение о том, что референдум неизбежно выступает как дестабилизирующий фактор в обществе, способствует ускоренному расслоению и противопоставлению различных составных частей общества друг другу, порождает дополнительную нагрузку и ограничения на сложившуюся парламентскую систему. Для многих политических партий, отмечают в связи с этим западные ученые Ст. Бергланд и Дж. Боард, проведение или участие в референдумах является с политической точки зрения «гораздо более рискованным и дорогостоящим мероприятием, чем проведение или участие в регулярно проводимых всеобщих выборах»¹.

Учитывая дестабилизирующий потенциал, заложенный в референдумах, западный законодатель вполне осознанно и целенаправленно ограничивает их проведение в ряде случаев. Яркой иллюстрацией в этом отношении может быть ст. 4 Закона «О регулировании различных видов референдума» в Испании. Она, в частности, гласит, что «референдум не проводится в любом его виде ни в одной из территориальных единиц, в которых должен осуществляться опрос, во время действия чрезвычайного и осадного положения, а также в течение девяноста дней после их отмены. Если в день объявления упомянутых положений проведение референдума назначено, то он отменяется и назначается новый день его проведения»². Эта же статья «запрещает проведение референдумов в течение девяноста предшествовавших и девяноста дней, следующих за днем проведения на той же территории всеобщих парламентских выборов в местные органы или проведения другого референдума»³.

В. Сложившееся среди интеллектуальных слоев западного общества представление о различных формах и институтах непосредственной демократии, и прежде всего о референдумах как о средстве обычного, «повседневного усовершенствования», но не радикального изменения существующей политической системы, подготовки и проведения радикальных политических или иных реформ.

¹ Berglund St., Board J. Managing Public Opinion//The Referendum in Sweden, manuscript. Arhus. 1982. P. 1.

² Испания. Конституция и законодательные акты. С. 101.

³ Там же.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 211

Отдавая должное прямой демократии в США и других западных странах (можно считать, что она способствует «восстановлению подлинного смысла и значения настоящей демократии», «вовлечению большого количества людей в избирательный процесс» и «обогащению института гражданства»), некоторые западные политологи и социологи в то же время настоятельно подчеркивают, в частности применительно к США, что большинство американцев рассматривают прямые демократические процессы отнюдь не как радикальные меры, направленные на глубинные изменения основного или базового характера американской формы правления, а как рутинные, «умеренные меры, направленные на совершенствование системы представительных институтов, на создание и укрепление того, чтобы они постоянно оставались и представительными, и подотчетными»¹.

Г. Характерное для значительных слоев населения западных стран, и особенно США, мнение, согласно которому политикой обязаны заниматься не любители, а профессионалы и на первом месте должен стоять не популизм, а профессионализм.

В то время как многие американцы, пишет политолог из Колорадо Т. Кронин, стремятся ко все большему участию в процессе принятия решений на национальном уровне и на уровне отдельных штатов, не меньшее их число «проявляет» озабоченность по поводу своей слишком глубокой и непосредственной вовлеченности в политику. Так, 43% из числа опрошенных по этому поводу высказали опасение, что в случае разрешения гражданам США принимать федеральные законы путем референдума «некоторые из них могли бы быть не только весьма слабыми, но и несправедливыми». Именно поэтому 58% (при 29% против) из опрошенных на национальном уровне в 1987 г. американцев высказывались лишь за совещательный (на федеральном уровне), но не общеобязательный референдум². Эту категорию людей вполне устроило бы, если бы периодически они имели возможность высказывать свое мнение по проектам некоторых законов, не претендуя при этом на строгую обязательность своих суждений и решений для Конгресса³.

Д. Традиционные для населения ряда западных стран представления о силе и приоритетах институтов представительной

¹ Cronin Th. Direct Democracy: The Politics of the Initiative Referendum and Recall. Cambridge, 1989. P. 1-24.

² Cronin Th. Public Opinion and Direct Democracy // Political Science and Politics. 1990. N3 P. 612, 614,616.

³Ibid. P. 614.

212 Тема III

демократии перед институтами прямой непосредственной демократии. В США, например, как об этом свидетельствуют опросы различных слоев населения, довольно значительная часть общества предпочитает направлять свои усилия на совершенствование системы представительных органов, включая Конгресс и легислатуры штатов, чем на установление и законодательное закрепление общенациональных референдумов.

По мнению 67% из числа опрошенных, в целях усиления роли и ответственности Конгресса и его палат следовало бы внести изменения в Конституцию США, закрепив за избирателями право отзыва не оправдавших доверия или допустивших аморальные поступки выборных лиц на уровне не только отдельных штатов, но и федерации в целом; 55% считают, что такое же право (наряду с импичментом) должно быть закреплено и в отношении президента страны'.

Иными словами, согласно опросам и сложившемуся общественному мнению, большая часть населения США отдает предпочтение на федеральном уровне представительным органам и представительной демократии перед референдумом и другими формами непосредственной демократии.

Совсем иная картина складывается на уровне штатов. Здесь подавляющая часть граждан выражает желание и готовность непосредственно участвовать в решении политических, социальных и экономических проблем, нежели передоверять и отдавать их на откуп представительным органам.

Подобный настрой в целом сохраняется и в настоящее время. Более того, как своевременное предостережение от законодательного закрепления референдума на национальном уровне в США в некоторых научных публикациях высказываются призывы и предложения не спешить с решением данного вопроса в масштабе федерации, предварительно не разрешив все противоречия, связанные с использованием института референдума на уровне отдельных штатов. До тех пор, пишет Т. Кронин, пока мы окончательно не убедимся в том, что демократические институты и «приспособления», именуемые референдумами, хорошо срабатывают на уровне отдельных штатов и на локальном уровне, мы «должны быть очень осторожны в своих действиях, направленных на их инкорпорацию и закрепление в национальной конституции»².

¹ Cronin Th. Direct Democracy: The Politics of the Initiative Referendum and Recall. P. 9.

² CroninTh. Public Opinion and Direct Democracy. P. 618.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 213

Е. Укоренившееся в сознании различных слоев западного, особенно американского, общества опасение, что в условиях расширения прямой демократии и периодического проведения референдумов значительно возрастет роль денег, а вместе с тем и влияние весьма состоятельных индивидов или отдельных их групп на результаты голосования и на сам избирательный процесс. 86% из числа опрошенных в 1992 г. американцев были уверены в том, что самостоятельные группы давления или группы интересов в случае установления общенационального референдума обязательно используют открывшиеся возможности для проведения в жизнь своих интересов и усиления своей «неофициальной» власти. Причем 82% выразили убеждение в том, что эта власть и интересы не будут иметь ничего общего ни с властью, ни с интересами всего населения. Это будет власть большого бизнеса и огромных денежных вкладов.

Наряду с названными есть и другие общесоциальные причины противоречивого или сдержанного отношения граждан некоторых западных государств к референдуму. В их числе, в частности, понимание сложности и противоречивости правотворческого и иных процессов на национальном уровне, требующих от их участников специальных знаний и подготовки; высокая стоимость для налогоплательщиков референдумов и плебисцитов; недостаточная компетентность и информированность рядовых граждан в политических и иных делах для того, чтобы быть активными участниками протекающих на национальном уровне процессов; и др.¹

Сравнительный анализ причин и факторов, обусловливающих весьма неоднозначное и противоречивое отношение различных слоев западного общества к референдуму, позволяет глубже понять не только его социальную природу и характер, но и его место и роль в системе демократии, реальные возможности воздействия института референдума на конкретную политическую и социальную среду. Кроме того, он позволяет избежать в равной мере пагубных для политической теории и практики крайностей в оценке значимости референдумов, дает возможность со значительной долей достоверности определить факторы, способствующие или препятствующие повышению их эффективности в политической системе того или иного общества. Это имеет огромное не только теоретическое и методологическое, но и практическое значение.

¹ Alderson St. Yea or Nay? Referenda in the United Kingdom. L., 1975. P. 89-105; Magleby D. Taking the initiative: Direct Legislation and Direct Democracy in the 1980 // Political Science and Politics. 1988. N 3. P .600-611.

214 Тема III

Референдум в любой стране будет политически и идеологически эффективным с точки зрения интересов прогрессивных социальных сил и классов лишь в том случае, если он (по природе своей как весьма демократический институт) будет правильно понят и поддержан широкими слоями населения, при решении правовых и политических вопросов будет иметь четко выраженную гуманную цель; если общественное мнение не будет увлечено и дезориентировано псевдодемократическими лозунгами и призывами, а также ложными социальными ценностями и, наконец, если будут созданы все необходимые организационно-технические и иные условия для подготовки и проведения всенародных опросов.

И, в-четвертых, с помощью сравнительно-правового анализа теории и практики применения референдума в разных странах в законодательном порядке решается вопрос об оптимальности его нормативно-правового закрепления и развития.

В настоящее время институт референдума законодательно закреплен в конституциях, декретах и других нормативно-правовых актах значительного числа западных стран, включая в первую очередь ФРГ, Францию, США, Данию, Италию, Испанию, Норвегию, Швецию, Швейцарию и др. Причем имеет место не только одноразовое закрепление (например, в конституциях более чем 20 западных стран), но и многоразовое, чаще всего двойное закрепление референдума в конституциях и в текущем законодательстве этих стран — в отдельных, специально принятых законах и положениях.^ Последние издаются, как правило, на основе и в развитие соответствующих конституционных положений. В качестве иллюстрации может служить законодательство Италии, Испании и ФРГ, где конституционные акты дополняются и развиваются обычными юридическими актами.

Так, в ныне действующем законодательстве Италии наряду с тремя статьями (75, 132 и 138) Конституции о референдуме с 1970 г. действует и специальный закон, посвященный данному институту, под названием «Положения о референдумах, предусмотренных конституцией, и законодательной инициативе народа».

В конституции закрепляются условия проведения референдума, его предмет и ряд других принципиальных положений. Например, ст. 75 устанавливает, что референдум «назначается для полной или частичной отмены закона, когда того потребуют пятьсот тысяч избирателей или пять областных советов». Эта

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 215

же статья предусматривает недопущение референдума в отношении законов о налогах и бюджете, об амнистии и помиловании, о полномочиях на ратификацию международных договоров. Ст. 132

оговаривает возможность решения посредством референдума территориальных вопросов, возникающих между различными провинциями и коммунами страны; ст. 138 предопределяет условия и возможности окончательного принятия с помощью референдума законов, изменяющих конституцию или другие конституционные акты.

Что же касается Положения о референдумах, то в нем предусматривается решение, скорее, организационно-технических, нежели принципиальных социально-политических вопросов, — о подготовке и порядке проведения референдумов, формулировке вопросов, выносимых на их рассмотрение, подведение итогов референдума и др.

Аналогично обстоит дело с двойным законодательным закреплением референдума и в Испании, где параллельно с соответствующими статьями конституции (92, 151 и 168), в которых рассматривается возможность проведения референдума по вопросам автономии национальностей и районов, ее составляющих, полного или частичного пересмотра конституции, а также политических решений, имеющих особую важность, с 1980 г. действует специальный Закон «О регулировании различных видов референдума». В нем кроме организационно-технических вопросов предусматривается решение проблем, связанных с финансированием референдумов, проведением наряду с ними опросов общественности, с подчинением процедуры референдума «общим принципам избирательного права» и др.

Двойное законодательное закрепление референдума существует также во Франции и в других странах.

3.4. Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права

Практическая значимость сравнительного правоведения, как было отмечено, имеет многообразные проявления. Одним из них является повышение его роли в процессе унификации и гармонизации права.

В отечественной и зарубежной литературе понятия «унификация» и «гармонизация» трактуются не всегда одинаково. В словаре русского языка «унификация» определяется как «приведение к единообразию», а «гармонизация» — как «стройное

216 Тема III

сочетание, взаимное соответствие» предметов, явлении, частей целого, качеств и т.п.¹

Применительно к правовой материи — правовым системам, отраслям права, нормам и институтам права, наконец, к законодательству — унификация рассматривается в виде разработки и введения в действие «общеобязательных единообразных юридических норм». В свою очередь гармонизация представляется как согласование «общих подходов, концепций развития национальных законодательств», а также как процесс выработки «общих правовых принципов и отдельных решений»².

Сравнивая между собой трактовки данных понятий, нетрудно заметить, что если смысл первого из них усматривается в разработке и введении в действие единообразных правовых норм, то смысл второго, «гармонизации», видится лишь в согласовании общих подходов, концепций, а также в выработке общих правовых принципов и отдельных решений.

В отечественной литературе понятия «унификация» и «гармонизация» наряду со «сближением законодательства» и принятием модельных правовых актов рассматриваются иногда как основные направления и формы проведения «согласованного правового развития государств»³. Такое или ему подобное понимание и толкование унификации и гармонизации, несомненно, заслуживает внимания и имеет полное право на существование. Однако оно далеко не всеми поддерживается и разделяется.

В западной литературе бытует иное представление об унификации и гармонизации права. Подчеркивая сложность и мно-гоаспектность данных явлении и отражающих их понятий, западные компаративисты в одних случаях исходят из того, что унификация вовсе не обязательно должна ограничиваться разработкой и применением новых норм права, «состоять из соглашений» по поводу создания этих правовых норм.

Под унификацией права, писал Р. Давид в начале 70-х гг. в «Международной энциклопедии сравнительного права», мы обычно понимаем не только и даже не столько те процессы, которые имеют своей целью воздействие на отдельные нормы, сколько те, которые воздействуют на целые правовые системы в направлении их сближения между собой.

Аналогичного мнения придерживался автор и раньше, подчеркивая, что «формула законодательной (читай: нормативной. —

¹ Словарь русского языка. Т. I. M., 1984. С. 301; Т. II; С. 498.

² Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. С. 75.

³ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. N.Y., 1973. P. 6.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 217

М.М.) унификации, которая в свое время преобладала, ныне не кажется нам ни единственно приемлемой, ни наилучшей. Наряду с такой унификацией стало модным говорить о «гармонии правовых систем»¹. Труды в данной области, добавлял автор, позволяют уточнить, что можно понимать под этим термином. Здесь же достаточно отметить, что «поиски этой гармонии так же, как и унификация, — одна из актуальных задач сравнительного права»².

Подобной точки зрения в отношении унификации придерживаются и некоторые другие авторы. П. Круз отмечает, в частности, что унификация права — это не что иное, как процесс сближения двух или более правовых систем, процесс, направленный на «замену двух или более правовых систем одной единственной правовой системой»³. В то же время «гармонизация права», появившаяся, по мнению автора, «исключительно в научной литературе по сравнительному праву», выступает в виде процесса «координации или сближения отдельных правовых положений» различных правовых систем, достигаемых путем устранения основных противоречий или различий, а также путем формирования «хотя бы минимальных общих требований и стандартов»⁴.

В других случаях западные компаративисты в вопросах определения унификации и гармонизации права исходят из того, что разница между ними имеет лишь сугубо теоретический, а точнее, лишь лингвистический, но отнюдь не практический характер.

Будучи убеждены в том, что в настоящее время уже невозможно, как это было раньше, продолжать сводить унификацию права только «к стандартизации правовых норм», они считают, что «гармонизация» права так же, как и «стандартизация», «сближение правовых систем» (approximation) и «координация», — это лишь не что иное, как различные термины и понятия, обозначающие «новые формы унификации»⁵.

С лингвистической точки зрения вполне возможно установить «различное значение каждого из этих терминов и выражений». Однако в смысловом плане практически невозможно добиться их четкого разграничения. «Все они выражают одну и ту

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 31.

² Там же.

³ CruzP. de. Comparative Law in a Changing World. L., 1995. P. 23.

⁴ Ibid.

⁵ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 34.

218 Тема III

же, общую идею» и имеют одно и то же, в конечном счете смысловое, содержание¹.

Не вдаваясь в подробности рассмотрения содержания данных понятий и споров по поводу их разграничения в процессе дальнейшего анализа сравнительно-правовой материи вообще и роли сравнительного правоведения в процессе унификации права, в частности, вполне оправданным в практическом плане представляется исходить из представления об унификации «в широком смысле». Это означает, что унификацией охватываются не только нормы права («законодательные тексты»), но и правовые принципы, традиции, различные правовые теории и доктрины, правовые обычаи и т.п.

Для компаративистов разных стран вполне очевидно, что существенные различия между правовыми системами, являющимися объектом унификации, заключаются не только и даже не столько в различии составляющих их правовых норм, сколько в различии путей классификации этих норм, в разнообразии правовых теорий и доктрин, обслуживающих различные правовые системы, в своеобразии методов разрешения одинаковых правовых проблем, возникающих в разных странах².

В чем заключается практическая значимость сравнительного правоведения в отношении процесса унификации различных правовых систем? Как она проявляется?

Отвечая на эти вопросы, следует иметь в виду, что унификация права как процесс, связанный с попытками приведения различных правовых систем и отдельных их составных частей к некоему общему знаменателю, и как результат данного процесса имеет весьма длинную и богатую историю. На национальном и региональном уровнях идея унификации, как свидетельствуют научные исследования, уходит своими корнями в глубокую древность. На мировом же уровне унификация стала особенно широко применяться лишь в конце XVIII и в первой половине XIX в. под прямым воздействием быстро расширяющихся между различными странами торговых, финансовых и иных связей.

Если раньше об унификации права на мировом уровне можно было вести речь лишь преимущественно в теоретическом плане, то на данном и на всех последующих этапах развития сравнительного правоведения и института унификации о последнем следует уже говорить прежде всего в практическом плане. Именно потребности юридической практики, справедливо

¹ International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. II. Ch. 5. P. 34.

² Ibid. P. 33-34.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 219

замечает П. Круз, вызванные бурным развитием международной торговли в XIX в., обусловили появление «унифицированных международно-правовых конвенций», касающихся международного частного права, коммерческого права, трудового и торгового права, права интеллектуальной и «индустриальной» собственности, транспортного и некоторых других институтов и отраслей материального и отчасти процессуального права¹.

Практическая значимость и потребность в унификации права на международном национальном и региональном уровнях сохраняет свой приоритет перед всеми иными факторами и на современном этапе развития общества и государства. Она же в решающей мере обусловливает в настоящее время и характер взаимосвязей и взаимодействий между унификацией права, с одной стороны, и сравнительным правоведением — с другой.

Разумеется, что на всех предшествующих этапах развития института унификации и сравнительного правоведения так же, как и на всех последующих этапах, характер этих отношений в теоретическом и практическом плане никогда не оставался неизменным. Однако основные параметры этих взаимоотношений, основные пути и направления их взаимодействия остаются постоянными. Конкретное проявление это находит в следующем.