Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 24 из 36

260 Тема IV

На базе данного представления о праве отечественными и зарубежными исследователями из соцстран были выработаны два весьма отличающихся друг от друга по своему логическому объему и содержанию, но весьма близко примыкающих друг к другу по своей сути понятия права: «узконормативное» и «широкое» понимание права¹.

Узконормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю государства и обеспеченных государством.

Весьма типичными для сторонников данного подхода и представления о праве были его определения, согласно которым право — это «система норм, выполнение которых обеспечивается принудительной силой государства»²; «право — это «совокупность правил поведения (норм), установленных или санкционированных государством, выражающих волю господствующего класса, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, угодных и выгодных господствующему классу»³. Или же: «Право есть государственная воля господствующего класса, выраженная в совокупности норм, которые охраняются государством как классовый регулятор общественных отношений»⁴.

Следует отметить, что подобное, «узконормативное» понятие права с модификацией некоторых его положений, касающихся, в частности, «воли господствующего класса», замененной в духе времени «общечеловеческим» характером права, довольно широко используется в отечественной юридической литературе и поныне.

В качестве примера можно сослаться на «общее определение понятия права», выработанное М.И. Байтиным в его весьма содержательной работе «Сущность права». Право здесь определяется как «система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее

¹ См. об этом подробнее: Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований. М., 1986; Он же. Методология права. Предмет, функции, проблемы философии права. М.,2000; Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001; и др.

² Труды первой научной сессии ВИЮН. М., 1940. С.9

³ Карева М.П., Кечекьян С.Ф., Федосеев А. С, Федькин Г.И. Теория государства и права. М., 1955. С. 70.

⁴ Иоффе О.С, Шаргородский М.Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 59.

Сравнительное правоведение и национальное право 261

общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений»¹.

В 60-е и особенно в 70-е и 80-е гг. узконормативный подход к правопониманию, именуемый post factum некоторыми авторами как «официальный» , постепенно вытесняется так называемым «широким» подходом. Суть его, как известно, сводилась к тому, что в общее понятие права наряду с нормами права предлагалось включать также в разных вариациях — в зависимости от позиции того или иного автора — правосознание, правоотношения, правовые принципы и т.п.³

Обращение к «широкому» пониманию права свидетельствовало, с одной стороны, о полном или частичном (в зависимости от авторского восприятия) несоответствии узконормативного правопонимания реальной действительности и соответственно — о неудовлетворенности существующим представлением о праве, а с другой — о продолжении, по сути, никогда не прекращавшихся попыток, как об этом свидетельствует история правоведения, поиска все новых, наиболее адекватно отражающих реальную правовую действительность представлений о праве и выработке его соответствующих определений.

Анализ многочисленных в той или иной степени отличавшихся друг от друга точек зрения и подходов, возникших за относительно короткий период времени в рамках «широкого» правопонимания, со всей очевидностью свидетельствовал о том, что предлагавшиеся «широкие» представления о праве и его соответствующие определения отнюдь не носили некоего радикального характера и по существу своему фактически не выходили за пределы официального «узконормативного» представления о праве⁴.

Несомненно прав был B.C. Нерсесянц, когда писал, что в целом полемика представителей «широкого» понимания права против сторонников «узконормативного» подхода носит «непринципиальный характер, поскольку в фактически неправовой ситуации оба направления в одинаковой мере базируются на априорной

¹ Байтин М.И. Указ. соч. С. 81-82.

² См.: Нерсесянц B.C. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992. С. 288.

³ См. об этом подробнее: О понимании советского права // Советское государство и право. 1979. № 7. С. 56-71; № 8. С. 48-77.

⁴ См.: Керимов Д.А., Недбайло П.Е., Самощенко И.С, Явич Л.С. К вопросу об определении понятия социалистического права // Правоведение. 1966. № 2.

262 Тема IV

предпосылке о наличии советского социалистического права, которое по существу отождествляется с советским законодательством». Под «нормой права» в обоих случаях имеется в виду норма законодательства, производными от которой являются и компоненты более «широкого» понимания права («правоотношение» и «правосознание»)¹.

Наряду с «узконормативным» и «широким» подходами к пра-вопониманию и выработке понятия права в рассматриваемый период некоторыми авторами особо выделялся также и третий подход, согласно которому правопонимание базируется на концепции, а точнее, на принципе различения права и закона².

Однако, как свидетельствует опыт отечественного и зарубежного правоведения, данный подход, несмотря на традиционность проблемы соотношения права и закона³, широкого признания и распространения не получил.

Больше того, в научной литературе высказывалось мнение о том, что «нет сколько-нибудь убедительных оснований наряду с нормативным и широким подходами выделять в качестве самостоятельного еще и третий подход»⁴. Основная причина такого умозаключения, по мнению одного из его приверженцев М.И. Байтина, состоит в том, что «сторонники различения права и закона используют данную концепцию в качестве одного из основных доказательств того или иного варианта широкого понимания права». В силу этого названный подход фактически рассматривается как неотъемлемая составная часть другого, а именно «широкого» подхода к пониманию и определению права "и выделять его в самостоятельное направление исследования процесса правопонимания нет никаких оснований и резона⁵.

5. Говоря о проблемах правопонимания и путях (подходах и направлениях) их разрешения в советский период, следует заметить, что подавляющее большинство тех и других сохраняется, хотя и в несколько измененном, «демократизированном» виде, и в настоящий, постсоветский период.

Сохранение их дало основание некоторым авторам высказывать вполне справедливые упреки в адрес теоретиков права

¹ Нерсесянц B.C. Указ. соч. С. 286.

² См.: Нерсесянц B.C. Право и закон. М., 1983. С. 351-380.

³ Общая теория государства и права. Академический курс: В 3 т. Т. 2 / Отв. ред. М.Н.Марченко. М., 2001. С. 19-23.

⁴ Байтин М.И. Указ. соч. С. 44.

⁵ Там же.

Сравнительное правоведение и национальное право 263

относительно нерешенности не только общих проблем право-понимания, но и относительно менее общих вопросов, касающихся, в частности, происхождения государства и права, источников права и др.

После того как «были сняты идеологические барьеры, — пишет в связи с этим Т.В. Кашанина, — ученые-юристы не спешили продвинуться в изучении происхождения государства и права». Вместо этого «многие из них впали в бескомпромиссную критику энгельской концепции, не предлагая ничего нового от себя»¹.

Другим авторам нерешенность проблем правопонимания в современный период послужила основанием для вывода о «симптомах кризиса современного российского теоретического сознания». Истоки этого кризиса они связывают прежде всего с «"дезавуацией" марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов и образовавшейся вследствие этого "черной дырой" в теории государства и права, заделывать которую предстоит не одному поколению ученых»².

Авторы несомненно придерживаются максималистских принципов, самокритично считая, что «постсоветская юридическая наука ничего нового в проблему понимания права не внесла»³. Они чрезмерно упрощают ситуацию, говоря о симптомах кризиса лишь в отношении современного росссийского теоретического сознания, к тому же связывая их появление исключительно с «дезавуацией» марксистского правопонимания.

Если говорить о «симптомах кризиса», то следовало бы, во-первых, иметь в виду, что в отношении решения проблем правопонимания эти «симптомы», появившиеся многие сотни лет назад, когда впервые возник спор между сторонниками различных правовых теорий и представлений о праве, остаются до сих пор. Во-вторых, было бы весьма смело и опрометчиво относить эти «симптомы кризиса» лишь к «российскому теоретическому сознанию», а тем более связывать их появление только с «"дезавуацией" марксистской школы объяснения политико-правовых феноменов».

Ведь для этого нужно иметь мужество, будучи специалистом в своей области, не знать или знать, но не замечать того, что

¹ Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. М., 1999. С. 9.

² Поляков А.В. Петербургская школа философии права и задачи современного правоведения // Правоведение. 2000. № 2. С. 4.

³ Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М., 1999. С. 26.

264 Тема IV

аналогичные российским проблемы правопонимания традиционно существовали и существуют не только в пределах советского и постсоветского пространства, но и в других, именующих себя цивилизованными, странах. Разница заключается лишь в остроте этих проблем, степени внимания, которое уделялось и уделяется решению проблем правопонимания, а также — в различных подходах и направлениях их разрешения.

«Никто не знает, — писал в связи с поисками оптимальных вариантов решения проблем правопонимания западными авторами американец Ст. Форд, — сколько чернил было изведено и сколько времени было затрачено на то, чтобы хотя бы приблизительно понять и удовлетворительно определить то, что именуется правом»¹. В результате интеллектуальной деятельности многих поколений юристов, продолжал автор, был «создан весьма внушительный список дефиниций права», но ни одна из них до сих пор не является «вполне дефинитивной», адекватно отражающей правовую реальность и всех устраивающей².

Подобно современным российским ученым-юристам, их западные коллеги-правоведы в настоящее время усматривают, как правило, наиболее оптимальные пути решения проблем право-понимания нередко в сведении «воедино» традиционных политико-правовых школ³ в виде позитивизма, теории естественного права и «исторической юриспруденции» и создании на этой основе некой «интегрированной, единой, юриспруденции»⁴. Такой подход к решению проблем правопонимания, предлагаемый также и некоторыми отечественными авторами, не без оснований характеризуется как «эклектическое сочетание разнородных начал и идей, плохо согласующихся между собой и хотя бы в силу этого не удовлетворяющих элементарным требованиям, предъявляемым к научным теориям»⁵.

Другой, не менее распространенный путь решения проблем правопонимания усматривается рядом западных, равно как и некоторых российских авторов, в дальнейшем развитии и совершенствовании традиционных для современной юриспруденции теорий права и выработке на этой основе если не общего,

¹ Ford St. The American Legal System. Its Dynamics and Limits. St. Paul. Minn., 1984. P. 1.

² Ibidem.

³ См.: Берман Т.Д. Западная традиция права. Эпоха формирования. М., 1998. С. 56-57.

⁴ Там же. С. 57.

⁵ Поляков А.В. Указ. соч. С. 4-5.

Сравнительное правоведение и национальное право 265

удовлетворяющего многообразные потребности современного общества, то хотя бы «приближенного» к решению данной задачи представления о праве и его источниках.

Довольно типичными для данного случая являются предпринимающиеся в зарубежном правоведении попытки концентрации внимания и усилий авторов на развитии и совершенствовании теорий, которые возникают на основе и в пределах традиций естественного права, на базе традиций юридического позитивизма, а также на основе «функционального» анализа права¹.

Разумеется, наряду с названными подходами и направлениями исследования права и разрешения проблем правопонимания в зарубежной юридической литературе существуют и другие подходы и направления правовых исследований. Они находят свое отражение в самых различных правовых или, точнее, политико-правовых теориях, таких, как социологическая и антропологическая теории права и др.² Однако они не имеют широкого признания и не играют той весьма значительной роли, которую выполняют ранее названные теории.

6. Пытаясь решить проблемы правопонимания в современной постсоветской России, мы неизбежно и вполне естественно сталкиваемся, как и зарубежные правоведы, не только с множеством соответствующих теорий и взглядов на право³, но и с «вечным» вопросом, касающимся возможности (или, наоборот, невозможности) выработки общего, «универсального» представления о праве и его соответствующего, адекватно отражающего потребности современного общества и отвечающего на основные вызовы жизни определения понятия.

Одновременно с этим, как естественное и логичное продолжение вопроса об общем понятии и представлении о праве в целом, неизбежно встает ряд аналогичных вопросов, касающихся его отдельных составных частей, основных черт и признаков права, его сущности и содержания, основных форм его существования и выражения.

Нет необходимости в виду очевидности доказывать, что удовлетворительное решение данных и других аналогичных им вопросов имеет не только и даже не столько теоретическое, сколько практическое значение. Четкое представление о том, что такое право, каковы его формы, или источники, что следует

¹ McLeod I. Legal Theory. L., 1999. P. 12.

² Ibidem; Harris J. Legal Philosophies. N.Y., 1997.

³ См.: Лейст О.Э. Три концепции права // Государство и право. 1991. № 12; Алексеев С.С. Философия права. М., 1997; Нерсесянц B.C. Философия права. М., 1997; Мальцев Г.В. Указ. соч.; и др.

266 Тема IV

рассматривать в качестве правового, а что таковым не является, имеет непреходящее и трудно переоценимое значение как для правотворческой, так и для правоохранительной и правореализу-ющей, в особенности для правоприменительной деятельности.

7. Анализируя современные отечественные издания, нетрудно заметить, что спектр мнений, касающихся выработки общего определения понятия права и «универсального» представления о нем, довольно широк и весьма разнообразен. Он охватывает как самые крайние, противоположные друг другу, так и «промежуточные» мнения.

К числу крайних, со знаком «плюс», можно отнести мнения ученых-юристов, которые стоят на позиции не только допустимости и необходимости, но и реальности выработки «общего определения понятия права»¹. Правда, при этом следует оговорка, что речь идет об определении понятия права с позиции одного только нормативного подхода².

Противоположного мнения (мнения со знаком «минус») придерживаются авторы, которые a priori считают, что «стремление выработать единое, универсальное как понятие, так и определение права, используемое теорией и практикой, обречено на неудачу»³. С точки зрения авторов, разделяющих данное мнение, речь может идти лишь «о некоторых вариантах определения и понятия права, которые имеют значение как для теории, так и для юридической практики»⁴.

В самом деле, задаются они вопросом, «что значит для юриста-практика, непосредственно формулирующего закон или применяющего нормы права, сказать, что право — это масштаб, мера свободы либо правоотношения?» И отвечают: «Право для него — это всегда нормы, и не важно, кем они установлены — или органами государственной власти, либо судом»⁵.

Легко заметить, что в данном случае речь идет, во-первых, о трудностях в процессе выработки общего понятия права, связанных не с преодолением традиционных противоречий между различными подходами и направлениями исследования права, а с преодолением элементарного разрыва между правовой теорией и юридической практикой. Во-вторых, речь идет о таких

¹ Байтин М.И. О современном нормативном понимании права // Журнал российского права. 1999. № 1. С. 103.

² Там же. С. 98.

³ Попов В.И. Правопонимание в советской юридической науке: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 17.

⁴ Там же. С. 17-18.

⁵ Попов В.И. Указ. соч. С. 18.

Сравнительное правоведение и национальное право 267

юристах-практиках «непосредственно формулирующих» или применяющих закон, которые действуют на уровне юридического ремесла, «складывая» — «вычитая» существующие нормы права и глубоко не вникая в их социальный смысл и содержание, в правовую культуру, на основе которой они формируются и применяются, а также на уровень соотносящегося с ними правового сознания¹.

Наконец, к числу «промежуточных» (между приведенными точками зрения) по вопросу о возможности выработки общего понятия права и «универсального» о нем представления можно отнести мнение, согласно которому такая возможность допускается лишь на национальном уровне — на уровне отдельного государства, в пределах «одной эпохи и одной страны», но не в масштабе всего мирового сообщества.

Рассуждая на эту тему, Г.В. Мальцев, не без оснований, замечает, что «если общемировое понимание и определение права практически невозможны, то в пределах отдельного государства и контролируемого им единого правового пространства поиски общего для всех участников правоотношений понимания права имеют определенный упорядочивающий смысл»².

8. С данным утверждением, равно как и с общим методологическим подходом Г.В. Мальцева к решению проблем право-понимания, в принципе нельзя не согласиться, исходя из существующих в современном мире тенденций развития правовой теории и юридической практики. Однако это можно сделать лишь с двумя незначительными оговорками-уточнениями.

Первое уточнение касается авторского тезиса о том, что поиски общего понятия права имеют «определенный упорядочивающий смысл» лишь в пределах отдельного государства или страны. Это верно, но ведь они имеют не меньшую «упорядочивающую» значимость и в масштабе мировой общности и отдельной правовой семьи. Из этого собственно и исходит все сравнительное правоведение.

Вторая оговорка-уточнение касается самого общего понятия права — «общемирового понимания и определения права», которые, по мнению автора, «практически невозможны». Это, как показывает соответствующий отечественный и зарубежный опыт, не совсем так. В мире существует довольно много определений

¹ Scharffs В. Law as Craft // Vanderbilt Law Review. 2001. Vol. 54. N 6. P. 2245-2347.

² Мальцев Г.В. Указ. соч. С. 4

268 Тема IV

и понятий права, которые претендуют или могут претендовать на общезначимость и универсальность. В качестве примеров можно указать на такие краткие характеристики, своего рода общие определения понятия права, как «право — это формальное равенство», «право — это всеобщая и необходимая форма свободы в общественных отношениях людей», «право — это всеобщая справедливость» и др.¹ Другое дело, такого рода «понимания» права и его определения весьма односторонни, абстрактны и чрезвычайно общи.

Однако они существуют и при этом широко и успешно используются на самом высоком уровне — на метауровне, по крайней мере, в двух своих ипостасях: как первые, изначальные во всем процессе познания правовой материи шаги и как своего рода общесоциальные ориентиры в дальнейшем ее исследовании.

Использование такого рода общесоциальных и общефилософских определений и подходов к праву и правопониманию как процессу, несомненно, имеет «определенный упорядочивающий смысл». Однако лишь на самом высоком уровне обобщения правовых знаний и соответствующего их применения в масштабе всей правовой географии мира, на уровне некой, весьма относительной правовой целостности, образуемой однородной (правовой) материей в результате взаимосвязи и взаимодействия различных правовых систем и семей.

9. Формирование общего понятия права и решение проблем правопонимания не ограничивается, как представляется, только названным уровнем и обозначенной сферой его «приложения». Данный процесс с неизбежностью совершается и на других, более низких (в смысле обобщения правовой материи) и менее масштабных по ее охвату и отражению в формируемом понятии права, уровнях. А именно на среднем уровне — на уровне отдельных правовых семей и на микроуровне — на уровне отдельных правовых систем.

На каждом из них по мере уменьшения степени обобщения правовой материи и сокращения масштабов, а вместе с тем и массы отражаемой в общем понятии права правовой материи (правовая семья, национальная правовая система), общее понятие права становится более глубоким и содержательным.

Если на метауровне общее понятие права «вбирает» из последнего и отражает в себе только самые общие, родовые признаки и черты, свойственные всему правовому массиву, существующему

¹ См.: Нерсесянц B.C. Философия права. С. 35-39.

Сравнительное правоведение и национальное право 269

или когда-либо существовавшему в мире, то общее понятие права, вырабатываемое на среднем уровне, кроме общих, родовых признаков и черт, проявляющихся у правовой материи и отражающихся в понятии права на метауровне, «вбирает» в себя также аналогичные признаки и черты, проявляющиеся у него и на данном, среднем уровне.

Аналогично обстоит дело и с общим понятием права, точнее, с его содержанием также на уровне национальных правовых систем, на микроуровне. Содержание общего понятия права, вырабатываемое на этом уровне, складывается не только из своих собственных признаков и черт, но и из компонентов, формирующих общее понятие права на среднем уровне и на макроуровне. В силу этого общее понятие права, выработанное на данном уровне, является по сравнению с ним проявляющимся на других уровнях, в теоретическом плане — наиболее глубоким и содержательным, а в практическом — наиболее часто применяемым.

10. Обладая весьма общим, абстрактным характером на макроуровне, «универсальное» понятие права приобретает более конкретные в формально-юридическом и фактическом, точнее, социально-политическом плане признаки и черты на среднем и в особенности на нижнем уровне познания правовой материи и соответственно — в рамках отдельных правовых семей и национальных правовых систем.

Выявление и изучение этих общих для различных правовых семей и национальных правовых систем признаков и черт имеет принципиально важное значение как для решения проблем правопонимания, так и для выработки общего представления о праве и определения основных параметров сравнительного правоведения.

В отечественной и зарубежной юридической литературе вопросам выявления и анализа общих для различных правовых систем и права как социального явления в целом традиционно уделяется значительное внимание¹. Поэтому нет необходимости особо останавливаться на рассмотрении данной проблемы.

Однако весьма важным представляется выделить широко признанные в отечественной и зарубежной литературе признаки и черты права и рассмотреть некоторые, наиболее типичные и значимые из них.

¹ См.: Алексеев С.С. Философия права. М., 1997. С. 25-27; Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 59-82; Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 3-34; 393-409; Maciver R. The Modern State. L., 1994. P. 250-281; McLeod I. Op. cit. P. 1-24; и др.

270 Тема IV