Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко
 Скачать 2.38 Mb.
|
|
296 Тема IV э  той системы правил — внутреннюю форму права, или, что одно и тоже, согласно общепринятой терминологии — систему права.Наряду с названными подходами к определению понятия формы права в научной литературе по данному вопросу высказывались и многие другие суждения. Одним из наиболее распространенных и устоявшихся среди них в советский период было мнение, согласно которому под формой права понимается: 1) внутренняя организация права «порождаемая в конечном счете отражением в волевом содержании права экономического строя общества на данном этапе его развития» и 2) «принятая в данном обществе форма выражения нормативной государственной воли правящего класса (а в социалистическом обществе — всего народа)»1. Вполне понятно, что в первом случае речь шла о внутренней форме права, а во втором — о внешней форме. 5. К настоящему времени в концепции, касающейся форм права, и в подходах к определению понятия формы права в концептуальном плане мало что изменилось, да и вряд ли могло так быстро в исторически короткий промежуток времени, в течение постсоветского десятилетия и радикально измениться, если говорить всерьез о фундаментальной, а не о политически конъюнктурной теории права, как это иногда бывает. Среди авторов, занимающихся проблемами определения понятия права и его форм, по-прежнему дискутируется вопрос о норме как о форме или — содержании права, о соотношении формы права с сущностью и содержанием права, о подразделении форм права на внутренние и внешние формы, о значимости такого деления и др. Подчеркивая важность ряда традиционных подходов к исследованию права и его форм, Д.А. Керимов верно констатирует, что проводимое различие «между сущностью и содержанием права, между внутренней и внешней формами права позволяет более глубоко уяснить единство содержания и формы права, их соотношение и взаимодействие». Это различие имеет «и непосредственное практическое действие». Так, если сущность права указывает на то, «волю какого именно государства право выражает и закрепляет, то содержание права определяет, какие именно требования эта воля предписывает. Если, далее, внутренняя 1 Шебанов А. Ф. Указ. соч. 2 Общая теория государства и права / Под ред. В.В. Лазарева. М., 1999. С. 175- 196; Общая теория права / Под ред. А.С. Пиголкина. М., 1995. С. 164-179; Теория государства и права. Курс лекций / Отв. ред. Н.И. Матузов, А.В. Малы». М., 1997. С. 329-347; Общая теория государства и права. Академический курс: В 3-х т. Т. 2. 2-е изд. / Отв. ред. М.Н. Марченко М., 2001. С.229-253; и др. Сравнительное правоведение и национальное право 297 ф  орма придает всем правовым нормам обязательную силу, то внешняя форма определяет степень юридической силы каждой правовой нормы по отношению к другим правовым нормам»1.Отдельные изменения, произошедшие в постсоветский период в теории источников права и в определении их понятия, носили в основном или косметический, применительно к прежним, строго позитивистским подходам к праву и его формам, или же — весьма общий, философско-поисковый характер, применительно, в частности, к активно развиваемой в последние годы «общей теории различения и соотношения права и закона»2. Суть этих поисков к настоящему времени сводилась в основном лишь к тому, что в рамках развиваемой концепции различения и соотношения права и закона обращалось внимание на то, что «формы существования антиправового закона не могут быть признаны формами существования права»; что «подмена правового неправовым законом означает, что место правовых форм и явлений занимают соответствующие фабрикации произвольного закона»; что «такая подмена искажает как логику соотношения сущности права с формами ее проявления (осуществления), так и характер взаимосвязей между самими этими правовыми формами (правовыми явлениями)» и что «без понимания права как всеобщей формы и равной меры свободы индивидов» нельзя глубоко осмыслить проблематику, касающуюся «творческой, правосознательной направленности либеральной концепции правопонимания»3. Следует заметить, что такого рода воззрения на право и его формы, впрочем, как и все новое, до конца .не познанное, вызвали со стороны некоторых авторов довольно резкую и не всегда, как представляется, оправданную критику. Так одни из них сетовали и сетуют на то, что концепция различения права и закона в вопросах правопонимания и соответственно в вопросах, касающихся форм права, страдает явным преувеличением своего значения, что она дезориентирует юридическую практику, страдает «оторванностью от реальной жизни, схоластическим методом научного спора» и т.д.4 1  Керимов ДЛ. Указ. соч. С. 183.2 Нерсесянц B.C. Философия права. М., 1997. С. 34. 3 Нерсесянц B.C. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992. С. 294; Он же. Философия права. С. 49, 50. 4 Байтин М.И. Сущность права. (Современное нормативное правопонима- ние на грани двух веков). Саратов, 2001. С. 96. 298 Тема IV Другие авторы, практически оценивая идею различения права и закона, считают, что при таком подходе право «оказывается, скорее всего, идеологией, нежели действительностью», что такое право «скорее всего, существует в сознании представителей этого течения, нежели в реальном государстве» . Помимо названных, высказывались и другие критические мнения данного представления о праве и о формах права. Однако не в них сейчас дело, а в том, чтобы как можно более глубоко изучить данный подход к праву и соответственно к определению понятия форм права, и более адекватно его оценить. Ведь в нем, как и в любом ином научном подходе, есть не только негативные стороны, но и позитивные, не только иррациональные моменты, но и несомненные рациональные моменты. Кроме того, весьма важным представляется в свете тех радикальных изменений, которые произошли за последние годы не только в российском государственном и общественном строе, но и во всем мире и соответствующим образом отразились на сознании и восприятии людьми окружающего мира, не упустить из поля зрения эти изменения и своевременно внести обусловленные самой жизнью, объективно необходимые коррективы в наши прежние государственно-правовые представления. Речь идет, разумеется, не в последнюю очередь о наших прежних представлениях о праве и формах права — их понятии, роли, значимости в жизни общества и государства и т.д. 6. В частности, исходя из общей, официально декларированной (в виде принципа rule of law, теории правового государства, призывов к установлению «диктатуры закона» и т.п.) тенденции на повышение роли права в жизни общества и государства, вполне оправданным и целесообразным представляется акцентировать внимание в процессе исследования права и его форм не только на формах собственно самой правовой материи — формах права, но и на формах организации неправовых — экономической, социальной, политической и других сфер жизни общества с помощью права — правовых формах. В юридической литературе издавна указывалось на то, что следует разграничивать два внешне сходных, но, по существу, далеко не одинаковых понятия: понятие «форма права» и понятие «правовая форма»2. Однако во многих научных исследованиях, 1 Раянов Ф.М. Юридическое право: время разобраться по существу. Уфа, 2001. С. 15.2 Иоффе О.С, Шаргородский М.Д. Указ. соч. С. 131. Сравнительное правоведение и национальное право 299 к  ак показывает их анализ, такое разграничение далеко не всегда последовательно проводилось.Говоря о данных разновидностях форм по существу, необходимо отметить, что сходство этих форм заключается в том, что они: 1) являются однопорядковыми явлениями и категориями, а именно формами и 2) соотносятся с одним и тем же видом материи — правовой. Что же касается их различий, то они проявляются прежде всего в том, что «форма права» и «правовая форма» имеют разный объект воздействия и «организации». Форма права имеет дело непосредственно с самим правом, с правовой материей, организует правовую материю. В то же время как правовая форма опосредует и организует неправовую материю. В повседневной жизни она выступает в виде правовой формы экономических, политических и иных отношений1. Соответственно форма права может быть определена как способ (прием, средство) внутренней организации и внешнего выражения права, а точнее, выражения содержащихся в нормах права правил поведения. В то же время как правовая форма выступает в виде способа (приема, средства) опосредования и соответствующего воздействия права на экономику, политику, социальную сферу жизни общества и другие сферы2. Далее. Говоря о различиях между формой права и правовой формой необходимо также обратить внимание на то, что они как общеправовые и одновременно общефилософские понятия и категории — «формы» — соотносятся с разным «содержанием». Форма права выступает как парная категория сугубо юридического содержания,, тогда как правовая форма опосредует и соотносится с иным, неюридическим содержанием. По поводу последнего утверждения вполне возможны критические замечания о том, что в соотношении правовой по своему характеру формы и неюридического содержания нарушается «закон тождества» и «единства категорий формы и содержания», в соответствии с которым «содержание права должно быть таким же идеальным как и само право»3 и, разумеется, — его форма. Упреждая их, следует сказать, что упрек был бы справедлив, если бы речь шла о соотношении формы права, а не правовой 1 Harris J. Legal Philosophies. L., 1997. P. 245-246.2 См.: Керимов Д.А. Указ. соч. С. 174. 3 Рябко А.И., Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. 2000. № 2. С. 61. 300 Тема IV ф ормы с материальным или иным неюридическим содержанием. Дело в том, что «закон тождества» и «единства категорий» относится лишь к форме и содержанию одной и той же — правовой или любой иной материи. В данном случае эти категории выступают как однопарные и однопорядковые, и форма здесь не только организует, но и проявляет, а точнее, выражает во вне содержание. Это имеет место в соотношении формы права и содержания права.Что же касается соотношения правовой формы и опосредуемого ею материального или любого иного неправового содержания, то в этом случае форме и содержанию придается несколько иной смысл. А именно: правовая форма рассматривается не только и даже не столько как средство и прием опосредования и организации неправовой материи, сколько как способ воздействия на нее. И содержание при этом рассматривается преимущественно не как соотносящаяся с формой категория, а как объект или предмет воздействия со стороны правовой формы, точнее, со стороны всего права. Совершенно справедливым в связи с этим следует признать утверждение о том, что когда говорят о правовых формах, то непременно имеют в виду «право как определенное социальное явление, отличающееся от иных идеологических форм, таких, как: политика, нравственность, религия и т.п.» и что понятие «правовая форма» ориентируется «на право в целом, его место среди других идеологических явлений, его роль по отношению к экономическому базису общества»1. В отличие от «правовой формы» «форма права» ориентируется не столько на право в целом (хотя это также имеет место, ибо право по своей природе и характеру формально), сколько на его различные составные части в виде норм, институтов, субъективных прав и обязанностей, процессуальных форм и т.д. В результате такой «ориентации» у любого национального права складывается не одна, а целая система взаимосвязанных между собой, взаимодействующих друг с другом и дополняющих друг друга форм. Каждая из них занимает свое, строго определенное место в системе форм, опосредующих содержание различных правовых компонентов и права в целом, и играет определенную роль в их организационном оформлении и внешнем проявлении. Пребывая именно в таком «организационно-оформленном» виде, со своими внутренними и внешними формами, 1 Иоффе О.С., Шаргородский М.Д. Указ. соч. С. 133.Сравнительное правоведение и национальное право 301 о  посредующими все его юридическое содержание, право выступает как относительно самостоятельное явление, «накладывающееся» на другие — экономические, политические и иные неправовые явления (институты, отношения и пр.) и оказывающее на них регулятивное воздействие. Именно в таком срезе право проявляется как форма (правовая форма) по отношению к любым неправовым объектам (неюридическому содержанию), полностью опосредуя их и активно воздействуя на них.7. Вместе с тем не следует упускать из виду, что право, имея собственные формы и свое особое содержание как относительно самостоятельное, самоценностное явление может выступать и выступает не только как форма экономических и других неюридических явлений, институтов и отношений. Одновременно оно проявляется и как форма духовного освоения действительности, как одна из форм не только отражения, но и освоения общественного бытия. Не требует доказательств тот очевидный факт, что окружающий нас многообразный мир познается не только через эстетическое, этическое и иное восприятие, но и сквозь призму существующих в том или ином обществе моральных стандартов, правовых институтов и норм1. Разумеется, речь при этом идет об отражении и освоении действительности не только через правовые нормы, играющие в данном процессе немаловажную роль, но и через другие, неразрывно связанные с ними правовые компоненты, такие, в частности, как сущность права, содержание права и др. Особую значимость в рассматриваемом процессе имеют формы права. Внешние формы дают представление о том, как, каким способом отражаются в праве окружающая его материальная и иная среда и вместе с тем, в самом общем виде — какая это среда. Вполне понятно, например, что рыночная среда порождает одни формы права и консолидирующие правовой массив принципы. В то же время как нерыночная государственно-организованная экономическая среда порождает совсем другие внешние формы права и принципы. Аналогично обстоит дело и с внутренними формами — организационными структурами права и его отдельных составных частей. Так же, как и внешние формы, они не только формируют общее представление о том, как отражается в структуре и 1  См.: Стефанов Н. Теория и метод в общественных науках. М., 1967. С. 47-48; Иванец Г.И. Право как нормативное выражение согласованных интересов: Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 22-24; и др.302 Тема IV с одержании права окружающая и влияющая на него среда, но и позволяют в определенной мере узнать, какая это среда.Разница между этими видами форм права с точки зрения их влияния на процесс освоения действительности (общественного бытия) заключается в том, что если внешние формы способствуют созданию определенного представления о ней, отражая эту действительность в себе и выражая различные правовые веления во вне, то внутренние формы делают то же самое, отражая эту действительность через содержание права и одновременно «организуя» само право. 3.4. Каково понятие источника права и как оно соотносится с понятием формы права? 1. Вопрос о понятии источника права и его соотношении с формой права возник у отечественных и зарубежных авторов не вчера, а тем более — не сегодня. Еще в начале XX в. И.В. Михайловский писал, что термин «источник права» «до сих пор еще понимается различно, по поводу его ведутся споры». И добавлял: «... между тем споры основаны на недоразумении: нет ничего проще устранить эти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которым столь часто пользуется наука»1. По мнению автора «в сущности почти все ученые» одинаково понимают «источники права» как «факторы, творящие право», а «разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами». При этом, продолжал И.В. Михайловский, «одни говорят, что это — объективные условия данной среды, другие, что это высший этический закон, третьи, — что это психические переживания личности, четвертые, — что это те формы (обычай, закон и т.д.), в которые облекается высшим внешним авторитетом известное содержание»2. Говоря о спорах по поводу понятия источника права, «основанных на недоразумении», И.В. Михайловский полагал, что они неизбежны и к тому же весьма скоро будут успешно решены. Однако автор ошибался, ибо история распорядилась по-иному. Дискуссии, касающиеся проблемы понятия источников права, проходили и в 40-е гг. XX в., когда под источником права понимался «тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»3 или когда под 1  Михайловский И.В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 237.2 Там же. 3 Голунский С.А., Строговж М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173. Сравнительное правоведение и национальное право 303 и сточником права в широком смысле понималась «диктатура рабочего класса, т.е. советская власть», а в специальном смысле— «законодательные нормы»1.Споры о понятии источника права периодически возникали и во все последующие годы. Констатируя данный факт, С.Ф. Ке-чекьян писал, что данное понятие «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права. Не только нет общепринятого определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл в котором определяются слова "источник права"»2. На это же указывалось и указывается не только в ранней, но и в современной отечественной литературе. И по сей день некоторые российские авторы утверждают, что «в отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие источника права. Вместе с тем реализация концепции правового государства в целях обеспечения устойчивого развития российского общества в целом предполагает наличие научнообоснован-ной концепции источников права»3. Аналогичные по своему характеру утверждения относительно неразработанности и спорности понятия источника права имеют место и в современной западной литературе. Разумеется, они не могут соответствующим образом не сказаться как на процессе познания национальных правовых систем, так и на решении проблем, касающихся сравнительного правоведения. Весьма характерны в этом плане рассуждения известного французского теоретика права Ж.-Л. Бержеля о том, что неопределенность понятия и термина «источник права» нередко возникает потому, что этим термином «принято одновременно обозначать и содержательные и формальные источники права»4. Юридические правила, замечает автор, «отнюдь не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями». Это и «самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические — те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и те, которые восходят к философии права». Это в равной мере и 1 Гражданский процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений. М, 1946. С. 15.2 Кечекьян С.Ф. О понятии источника права // Учен. зап. МГУ. Вып. 116. Кн. 2. М., 1946. 3 Гурова Т.В. Источники российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 5. 4 Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 97. |