Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. М. Н. Марченко

• Название: М. Н. Марченко
• Анкор: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Дата: 29.11.2017
• Размер: 2.38 Mb.
• Имя файла: Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения.doc
• Тип: Методические рекомендации; #10545
• страница: 16 из 36

Особого внимания при рассмотрении функций сравнительного правоведения, проблем их классификации, «привязывания» их к различным теориям и сторонам сравнительного правоведения так же, как и выявления тенденций их развития, заслуживает вопрос о соотношении функций сравнительного правоведения и национального права.

Вопрос этот довольно сложный, противоречивый, неоднократно поднимавшийся в литературе и требующий к себе особого подхода. Он с неизбежностью затрагивает такие весьма непростые проблемы, как вопрос о соотношении международного и национального (внутригосударственного) права, где первое далеко не всегда и не бесспорно занимало приоритетное место по сравнению со вторым¹; о соотношении государства и права, государства и сравнительного правоведения; об иерархии взаимоотношений сравнительного правоведения и национального права и др.

В научной литературе существуют разные мнения относительно того, как взаимосвязаны и взаимодействуют между собой сравнительное правоведение и национальное право, каков характер их взаимоотношений. Одни авторы утверждают, например, что сравнительное правоведение и национальное право имеют одинаковый статус, что сравнительное правоведение является такой же полноценной и вполне самостоятельной дисциплиной, как и национальное право. Соответственно признается, что

Международное право / Под ред. Г.И. Тункина. М., 1994. С. 128-130.

166 Тема III

выполняемые ими функции имеют совершенно равнозначный характер¹. Другие же полагают, что в одних своих функциональных проявлениях сравнительное правоведение по отношению к национальному праву имеет вполне самостоятельный, равнозначный характер, тогда как в других — оно носит вспомогательный характер.

Самостоятельный характер сравнительного правоведения дает о себе знать, в частности, тогда, когда осуществляются такие присущие ему функции, как функция выявления и исследования сходства и различия сравниваемых правовых норм, систем и институтов, а также функция «рассмотрения общих тенденций правовой жизни тех народов, правовые системы которых стали предметом исследования»². Во всех остальных случаях сравнительное правоведение в функциональном плане выступает по отношению к национальному праву как вспомогательная дисциплина.

Не касаясь всех сторон и аспектов взаимосвязи и взаимодействия сравнительного правоведения и национального права, выскажем, однако, предположение, что в функциональном плане сама постановка вопроса о том, являются ли функции сравнительного правоведения по отношению к функциям национального права главными или вспомогательными, второстепенными, имеет, скорее, риторический, нежели рациональный, прагматический характер.

Оснований для такого предположения немало. Наиболее значимые из них сводятся к тому, что на современном этапе развития сравнительного правоведения, когда еще не сложилось устойчивого представления о понятии и видах его функций, практически невозможно определить, хотя бы со средней долей уверенности и достоверности, ни собственную градацию функций сравнительного правоведения в зависимости от степени их социальной значимости и политико-правовой важности, ни их иерархию, если таковая имеет место во взаимоотношениях с функциями национального права.

В отечественной и зарубежной научной литературе по компаративистике позиция по данному вопросу еще не выработана. Нет пока и достаточно четкого критерия, с помощью которого можно было бы не только установить, насколько важны и необходимы те или иные функции сравнительного правоведения, но и определить иерархию в их взаимоотношениях с функциями

¹ См. об этом: ЭминескуП. К вопросу о сравнимости различных правовых систем// Сравнительное право. С. 179—185.

² Там же. С. 173, 185-186.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 167

национального права. Более того, компаративистами разных стран даже не поставлен вопрос о критериях определения степени сравнимости и сопоставимости функций сравнительного правоведения и национального права.

Ни у кого не вызывает сомнения тот факт, что функции сами по себе как общеродовые явления и понятия не только формально сравнимы между собой, но и, по существу, сопоставимы. Однако вопрос заключается в том, в какой мере они являются таковыми, что у них общего и особенного, каковы степень их общности и «мера» особенности. А главное — как и с помощью какого объективного основания определяется уровень и характер их общности и особенности.

Данные вопросы не покажутся тривиальными, если учесть, с одной стороны, весьма значительную специфику национального и сравнительного правоведения, а с другой — различный подход, обусловленный этой спецификой, к определению и раскрытию характера и содержания выполняемых ими функций. Чтобы убедиться в этом, обратимся вначале к функциям национального права — их понятию, социально-классовому характеру и содержанию.

Какой смысл вкладывается в понятие и термин «функция национального (внутригосударственного) права»? С чем ассоциируется прежде всего ее содержание? Отвечая на эти вопросы с учетом специфики национального права по отношению к сравнительному правоведению, необходимо иметь ввиду следующее. Во-первых, функции национального права, выступая в формально-юридическом смысле в виде основных направлений его воздействия на общественные отнощения и общественную жизнь, имеют в своей основе не некие абстрактные в социальном плане, общечеловеческие, глобальные, своего рода вселенские ценности, а определенные национальные (в пределах конкретного общества или государства) или же региональные (в пределах нескольких объединившихся между собой стран) ценности. Разумеется, ни одна национальная система права не может не отражать в себе наряду с национальными и межнациональные, более глобальные по своей природе ценности. Они всегда очень тесно связаны и переплетены между собой. Однако доминирующую роль в этом соединении неизменно выполняют первые.

Во-вторых, в основе функций национального права в отличие от функций сравнительного правоведения всегда лежат не общие по своей природе и характеру межнациональные цели и интересы, а конкретные национальные цели и интересы.

168 Тема III

Вполне понятно, что национальные цели и интересы «закладываются» не только в сущность, содержание и социальное назначение функций национального права. Они находят свое определенное отражение и в функциях сравнительного правоведения. Не будь этого, практическая значимость сравнительного правоведения для каждого отдельного общества и государства потеряла бы всякий смысл. Однако при этом они не играют определяющей роли.

И, в-третьих, функции национального права самым непосредственным образом связаны со своим национальным обществом и государством, имеют прямое воздействие на это общество и государство.

Важно отметить, что данная связь и прямое воздействие национального права на «свое» общество и государство носят не временный, а постоянный характер. Они не меняются по своей юридической природе и характеру в зависимости от изменения формы или иных особенностей государства и права.

Следует отметить также, что государство и право взаимозависимы, но в то же время они относительно самостоятельны. Если государство издает правовые акты, обеспечивает их соблюдение и в случае неисполнения содержащихся в них требований применяет принудительную силу, то право в свою очередь активно воздействует на государство путем установления общеобязательных для всех его органов, должностных лиц и организаций правил поведения. С помощью норм права закрепляется их статус, определяются рамки их деятельности, устанавливается их структура, порядок деятельности и взаимоотношений.

Но это не означает, что такая взаимосвязь и взаимозависимость относятся лишь к определенному типу государства и права и не имеют общего, фундаментального характера, так же, как и функции национального права по отношению к государству и обществу.

По отношению к государству и обществу национальное право всегда выступает прежде всего как регулятор общественных отношений — экономических, политических и др. Право закрепляет существующий в той или иной стране государственный и общественный строй. В этом заключается одна из его функций и назначение. Устанавливая конкретные права и обязанности сторон (граждан, должностных лиц, общественных и государственных организаций), национальное право вносит определенный порядок в общество и государство, создает юридические предпосылки для его деятельности и эффективности. Именно поэтому каждое государство стремится не только к изданию

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 169

отвечающих его интересам законов и других правовых актов (постановлений, декретов, распоряжений и т.п.), но и к их точному осуществлению.

Не случайно в таких фундаментальных юридических актах, как, например, Кодекс Наполеона, особо указывается на то, что «законы являются подлежащими исполнению на всей французской территории», что «нельзя нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы», и что судья, который откажется судить «под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона», может подлежать преследованию по обвинению в отказе в правосудии».

Наряду с функциями закрепления и регулирования общественных отношений национальное право в любом обществе и государстве выполняет также воспитательную роль. Она проявляется в том, что закон опирается не только на государственное принуждение, но и на убеждение, и это положение имеет общее, фундаментальное значение. Небезынтересно отметить, что еще римские юристы придавали огромное нравственное и воспитательное значение праву. Цицерон, например, считал, что «закону свойственно также и стремление кое в чем убеждать, а не ко всему принуждать силой и угрозами». По его мнению, каждому закону должно сопутствовать введение (преамбула), цель которого — укрепить «Божественный авторитет закона» и использовать страх Божьего наказания для предотвращения его нарушения.

На авторитет, воспитательную роль закона и на Божью кару уповали не только римские юристы и философы, но и многие мыслители более поздних времен. «Величие и ничтожность человека настолько зримы, — писал великий французский философ Вольтер, — что истинной религией необходимо поучать нас тому, что в человеке заложен некий огромный принцип величия и одновременно — некий огромный принцип ничтожества».

Воспитательная роль права заключается и в том, что оно призвано развивать в людях чувство справедливости, правды, добра, гуманности. Закон есть «царь всех Божественных и человеческих дел», с пафосом провозглашали римские юристы. Нужно только, чтобы он стоял «во главе как добрых, так и злых», служил «мерилом справедливого и несправедливого», приказывал делать то, что «должно быть совершаемо».

Помимо названных национальное право по отношению к любому обществу и государству выполняет и иные функции. Данный вывод имеет общий, универсальный, неподверженный сиюминутным политическим или иным влияниям характер.

170 Тема III

Рассмотрев особенности и некоторые из функций национального права, обратимся к конкретным функциям сравнительного правоведения. Среди них выделим прежде всего основные, бесспорные, наиболее устоявшиеся и не вызывающие никакого сомнения в своей значимости направления воздействия сравнительного правоведения на общественную и межгосударственную жизнь.

3. ОСНОВНЫЕ ВОПРОСЫ К ТЕМЕ И КРАТКИЕ НА НИХ ОТВЕТЫ

3.1. Какую роль сравнительное правоведение играет в системе юридического образования?

Среди разнообразных функций сравнительного правоведения значительное место и роль в западной юридической литературе отводится его образовательным функциям. Им, как правило, не дается какого-либо определенного названия. Более того, в научных источниках имеет место некоторая путаница, когда, например, в одних случаях говорится об одном и том же функциональном явлении во множественном числе, как о функциях сравнительного правоведения применительно к юридическому образованию, а в других — в единственном, как о соответствующей его функции.

Однако, как бы там ни было, дело заключается не в названии, а в его сути и содержании. А суть вопроса состоит в следующем. Как «вписывается» сравнительное правоведение в систему юридических наук и юридического образования? Какое место оно занимает в этой системе и какую роль при этом играет? Какое влияние оказывает сравнительное правоведение на уровень подготовки юридических кадров и всю систему юридического образования?

Вопросы для представителей зарубежной системы юридического образования далеко не новые, а тем более не оригинальные. Они обсуждаются ими и с разной степенью успешности решаются уже на протяжении более чем полутораста лет, с тех пор, как первые курсы сравнительного правоведения появились сначала в вузах Франции, Великобритании, а затем и ряда других западных стран.

Однако, несмотря на столь долгую историю развития образовательных функций сравнительного правоведения, многие вопросы, касающиеся не столько их названия, сколько роли и содержания, важности сравнительного правоведения как учебной

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 171

дисциплины, по-прежнему остаются спорными и до конца не решенными.

Таковыми они являются и для отечественной системы юридического образования, практически не имеющей традиций изучения сравнительного правоведения.

Сейчас нередко возникают и обсуждаются вопросы о необходимости введения новых курсов лекций по сравнительному правоведению, о важности знаний по этой научной дисциплине для студентов и др. В постановке и обсуждении этих проблем видна своеобразная историческая последовательность.

Так, расширение связей между различными странами в конце XIX — начале XX в. и накопление к этому времени первого позитивного опыта в преподавании и изучении сравнительного правоведения стимулировали компаративистов этих стран к дальнейшему расширению и углублению процесса изучения сравнительного правоведения. Их активность в этом направлении особенно была заметна после Первого Международного конгресса сравнительного правоведения, проведенного в Париже в 1900 г.

Первая мировая война и связанная с ней враждебность по отношению друг к другу многих государств, естественно, не прибавили энтузиазма сторонникам введения в университетские учебные планы курсов сравнительного правоведения. Однако уже в 20-30-е гг. ситуация в этом отношении стала довольно быстро меняться.

Это дало возможность известному американскому юристу Р. Паунду, основателю социологической (гарвардской) школы права, опирающейся на философию прагматизма и рассматривающей право как режим упорядочения человеческих отношений, уже в 1934 г. с полным основанием заявить, что изучение сравнительного правоведения становится все более эффективным при условии, что «преподаватели четко представляют себе возможности этого предмета и умеют их реализовать». По мнению автора, в будущем преподавание права «будет основано на сравнительно-правовом методе». В процессе обучения преподаватель будет постоянно на конкретных примерах показывать студенту, что «ни одна из национальных правовых систем, никакая доктрина, концепция, норма или конструкция не могут предложить адекватного решения проблем, постоянно возникающих в повседневной жизни»¹.

' Цит. по: Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. С. 40.

172 Тема III

Вторая мировая война, несомненно, наложила свой негативный отпечаток на развитие сравнительного правоведения и его образовательных функций, в значительной мере затормозила их развитие. Однако уже вскоре после окончания войны тенденция последовательного развития сравнительного правоведения и его функций, их естественной эволюции, обусловленной объективными потребностями самой жизни, была в значительной степени восстановлена. Так, в 1948 г. на конференции юристов-профессоров и преподавателей США и ряда других стран, посвященной проблемам изучения международного и сравнительного права, указывалось на необходимость усиления внимания к этим дисциплинам и констатировалось, что преподавание международного и сравнительного права является «весьма важной составной частью современного юридического образования»¹.

Во многих научных работах того времени последовательно проводилась мысль о том, что введение курса сравнительного правоведения в вузовские учебные программы, а там, где оно преподается, развитие и совершенствование процесса обучения сравнительному правоведению являются не прихотью какого-либо отдельного лица или группы лиц — специалистов в области юридического образования, а настоятельной потребностью самой жизни, самого процесса совершенствования юридического образования.

Отсутствие в учебных планах вузов такой дисциплины, как сравнительное право, писал в 1952 г. в статье «Курсы сравнительного права в учебных планах, юридических школ» американский профессор Э. Рэ, подобно недостаткам детской диеты, может сказаться не сразу, а с годами, по истечении ряда лет. Но оно все равно рано или поздно скажется².

Чаще всего этот пробел в учебных планах проявляется, как только выпускник юридического вуза приступает к профессиональной деятельности, где требуются знание по сравнительному правоведению. Реже — гораздо позднее, когда юрист, специализирующийся в одной из отраслей национального права, «намеревается завоевать лидерство в региональных, национальных или же международных делах»³. Ведь призвание настоящего

¹ ThayerN. The Teaching of International and Comparative Law// Journal of Legal Education. 1949. N 1. P. 449-451.

² Re Ed. Comparative Law Courses in the Law School Curriculum // The American Journal of Comparative Law. 1952. Vol. 1. P. 233.

³ PapaleJ. Why Comparative Law?// Journal of Legal Education. 1951. N3. P. 384-386.

Роль сравнительного правоведения в жизни общества и государства 173

юриста, по глубокому убеждению многих известных профессоров права и не менее известных государственных деятелей, состоит в лидерстве. Но если это так, рассуждают сторонники данного взгляда, «если из среды юристов должны формироваться лидеры будущего мира, то им, естественно, нужны настоящие знания и кругозор». В этом должны преуспеть юридические школы и колледжи, предусматривающие в своих учебных планах и программах широкий круг общих и специальных дисциплин, включая курсы лекций и семинары по сравнительному правоведению¹.

Изучение сравнительного правоведения, обобщают опыт его преподавания в европейских университетах К. Цвайгерт и X. Кётц, не только расширяет кругозор, но и обогащает знания студентов-юристов. Они учатся «уважать самостоятельную правовую культуру других народов», начинают понимать, как использовать «критические идеи для улучшения правовых конструкций», получают знания «о социальной обусловленности правовых норм» и глубже вникают в процесс формирования правовых институтов. Применимость сравнительного правоведения на практике вытекает из самой природы научного знания, эффективность которого проявляется некоторое время спустя. В этой связи можно лишь упомянуть о полезности сравнительного правоведения для международного частного права, толкования международных договоров в деятельности международных судов и арбитражей, международных властных структур, а также для унификации права².

Уже подрастающее поколение юристов (а вероятнее всего, следующие за ним) столкнется с беспрецедентной интернационализацией правовой жизни. Ослабление угрозы войны приведет к идеологическому сближению капиталистических и социалистических стран, то же самое произойдет в отношениях между Севером и Югом. При этом развитые страны больше внимания будут уделять оказанию помощи в правовом образовании развивающимся странам. Серьезная ответственность ложится на юристов и в отношении других главных проблем, таких, как улучшение окружающей среды, устранение расовой розни, усиление социальной справедливости. Эти вопросы могут быть успешно решены лишь при сотрудничестве народов и государств друг с другом, а не в условиях национальной изолированности³.

¹ The Conference Report// Journal of Legal Education. 1948. N 1. P. 73-96.

² См.: ЦвайгертК., КётцХ. Указ. соч. С. 36.

³ См. там же. С. 36.