Господарське право (Вінник Оксана Мар'янівна). Навчальний посібник (2ге видання, змінене та доповнене) київ правова єдність всеукраїнська асоціація видавців 2008 вступ
 Скачать 2.91 Mb.
|
|
3. Об'єкти та суб'єкти іноземного інвестування Іноземні інвестиції можуть вкладатися в будь-які об'єкти, інвестування в які не заборонено законами України, а саме в: • основні фонди діючих підприємств та об'єктів соціального призначення (щодо їх реновації, впровадження нових техніки і технологій); • основні фонди новостворених підприємств (виробничих потужностей) та об'єктів соціального призначення; • оборотні кошти підприємств та організацій усіх сфер і галузей народного господарства; • цінні папери; • цільові грошові вклади; • науково-технічну продукцію; • інтелектуальні цінності; • інші об'єкти власності, в тому числі майнові права. Слід, однак, зазначити наявність законодавчих обмежень щодо деяких об'єктів. Так, ст. 13 Конституції України встановлює, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об'єктами права власності Українського народу. Земля, що є основним національним багатством, перебуває під особливою охороною держави. Відтак, іноземне інвестування у зазначені об'єкти може здійснюватися лише у формах, не заборонених законодавством України та з дотриманням встановленого порядку, тобто з урахуванням відповідних положень Земельного кодексу України (статті 122-139 та ін.), Кодексу України про надра (ст. 4), Водного кодексу України (ст. 6), Лісового кодексу України (ст. 6) та інших нормативно-правових актів. Крім того, іноземні інвестори не можуть вкладати інвестиції в об'єкти права державної власності, що не підлягають приватизації, у формі набуття права влас- ності на ці об'єкти. Обов'язковим учасником правовідносин, пов'язаних з іноземним інвестуван- ням, є іноземний інвестор. Іноземними інвесторами визнаються суб'єкти - нерезиденти, які проводять інвестиційну діяльність на території України, а саме: юридичні особи, створені відповідно до законодавства іншої, ніж Україна, держави; фізичні особи - іноземці та особи без громадянства, які не мають постійного місця проживання в Україні і не обмежені у дієздатності; іноземні держави, міжнародні урядові та неурядові організації; інші іноземні суб'єкти інвестиційної діяльності, які визнаються такими відповідно до законодавства України. Іноземні інвестори стають учасниками інвестиційних правовідносин лише за умови здійснення ними на території України інвестиційної діяльності (ст. 1 За- кону України «Про режим іноземного інвестування»). Отже, за українським законодавством, особа визнається іноземним інвесто- ром за наявності таких умов: для фізичної особи-іноземця - постійного місця проживання, а для інших суб'єктів - постійного місця знаходження за межами України; здійснення зазначеними особами господарської діяльності, пов'язаної з реалізацією іноземних інвестицій у передбачених законодавством формах. Для іноземних інвесторів на території України, відповідно до ст. 7 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність», можуть запроваджуватися такі правові режими для іноземних суб'єктів господарської діяльності: національний режим є загальним правилом (якщо інший правовий режим не встановлено відповідно до закону) і передбачає наявність у іноземних суб'єктів господарювання такого ж обсягу прав та обов'язків, як і у вітчизняних суб'єктів господарської діяльності (резидентів); цей режим застосовується щодо всіх видів господарської діяльності іноземних суб'єктів, пов'язаної з їх інвестиціями на території України, а також щодо експортно-імпортних операцій іноземних суб'єктів господарської діяльності тих країн, які входять разом з Україною до економічних союзів; - режим найбільшого сприяння, відповідно до якого іноземні суб'єкти гос- подарської діяльності мають обсяг прав, преференцій та пільг щодо мит, податків та зборів, якими користується та/або буде користуватися іноземний суб'єкт господарської діяльності будь-якої іншої держави, якій надано згаданий режим, за винятком випадків, коли зазначені мита, податки, збори та пільги по них встановлюються в рамках спеціального режиму; режим найбільшого сприяння надається на основі взаємної угоди суб'єктам господарської діяльності інших держав згідно з відповідними договорами України та застосовується зазвичай у сфері зовнішньої торгівлі; спеціальний режим, який застосовується до територій спеціальних економічних зон, а також до територій митних союзів, до яких входить Україна, і в разі встановлення будь-якого спеціального режиму згідно з міжнародними договорами за участю України. Для товарів, що імпортуються з держав - членів Світової організації торгівлі (СОТ), передбачаються такі правові режими: національний режим, який означає, що стосовно імпортованих товарів похо- дженням з держав - членів СОТ надається режим не менш сприятливий, ніж для аналогічних товарів українського походження щодо податків, зборів, встановлю- ваних законами та іншими нормативно-правовими актами правил та вимог до внутрішнього продажу, пропозиції до продажу, купівлі, транспортування, розпо- ділу або використання товарів, а також правил внутрішнього кількісного регулю- вання, які встановлюють вимоги щодо змішування, переробки або використання товарів у певних кількостях чи пропорціях; режим найбільшого сприяння, який стосується мит, митних зборів, методів стягнення таких мита і зборів, правил і формальностей у зв'язку з імпортом і озна- чає, що будь-яка перевага, сприяння, привілей чи імунітет, які надаються стосовно будь-якого товару, що походить з будь-якої держави, повинні негайно і безумовно надаватися аналогічному товару, який походить з території держав - членів СОТ або держав, з якими укладено двосторонні або регіональні угоди щодо режиму найбільшого сприяння. Спеціальними законами можуть встановлюватися певні обмеження для іно- земних інвесторів. Так, відповідно до Закону «Про банки і банківську діяльність» (статті 21-22) створення на території України комерційного банку за істотної (по- над 10% статутного капіталу) участі іноземного інвестора здійснюється в дозвіль- ному порядку. Для окремих суб'єктів підприємницької діяльності, які здійснюють інвести- ційні проекти із залученням іноземних інвестицій, що реалізуються відповідно до державних програм розвитку пріоритетних галузей економіки, соціальної сфери і територій, може встановлюватися пільговий режим інвестиційної та іншої госпо- дарської діяльності. Законами України можуть визначатися території, на яких діяльність інозем- них інвесторів та підприємств з іноземними інвестиціями обмежується або забо- роняється, виходячи з вимог забезпечення національної безпеки. Крім того, у певних випадках щодо іноземних інвесторів з окремих країн можуть запроваджуватися навіть дискримінаційні заходи. Так, у разі коли є відомості про те, що інші держави, митні союзи або економічні угруповання обмежують здійснення законних прав та інтересів суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності України на своїй території, в тому числі пов'язаних із здійсненням ними інвестиційної діяльності, органи державного регулювання зовнішньоекономічної діяльності (Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України, Міністерство зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України) відповідно до їх компетенції мають право застосовувати адекватні заходи у відповідь на такі дії (ст. 29 Закону «Про зовнішньоекономічну діяльність»). До заходів, що зазначені органи можуть застосовувати у відповідь на дис- кримінаційні та/або недружні дії інших держав, митних союзів або економічних угруповань, належать: • застосування повної заборони (повного ембарго) на торгівлю; • застосування часткової заборони (часткового ембарго) на торгівлю; • позбавлення режиму найбільшого сприяння або пільгового спеціального режиму; • запровадження спеціального мита; • запровадження режиму ліцензування та/або квотування зовнішньоекономічних операцій; • встановлення квот (контингентів); • запровадження комбінованого режиму квот і контингентів; • запровадження індикативних цін щодо імпорту та/або експорту товарів; • інші заходи, передбачені законами та міжнародними договорами України. Залучення іноземних інвестицій в національну економіку неможливо досягти без встановлення державою системи гарантій для іноземних інвесторів. Законодавством України (ст. 396 ГК, статті 8-12 Закону «Про режим іноземного інвестування») передбачені такі гарантії: гарантії у разі зміни законодавства, відповідно до яких: а) на вимогу іноземного інвестора застосовуються державні гарантії захисту іноземних інвестицій, чинні на момент їх вкладення, якщо в подальшому спеціальним законодавством України про іноземні інвестиції ці гарантії змінюються (таке право має реалізовуватися протягом 10 років з дня набрання чинності закону про внесення подібних змін, проте не поширюється на питання оподаткування відповідно до Закону від 16.07.2000 р. «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження»); б) до прав і обов'язків сторін, визначених угодою про розподіл продукції, протягом строку її дії застосовується законодавство України, чинне на момент її укладення (ця гарантія не стосується питань оборони, національної безпеки, забезпечення громадського порядку, охорони довкілля); гарантії щодо примусових вилучень: встановлена заборона націоналізації іноземних інвестицій, а також їх реквізиції (за винятком випадків реквізиції для здійснення рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій, епізоотій, що проводиться на підставі рішень органів, уповноважених на це Кабінетом Мі- ністрів України, і повинна супроводжуватися швидкою, негайною й ефективною компенсацією іноземному інвесторові завданих йому збитків - на основі поточних ринкових цін та/або обґрунтованої оцінки, підтвердженої аудитором або ау- диторською фірмою); гарантії щодо незаконних дій державних органів та їх посадових осіб, які передбачають право іноземних інвесторів на оскарження таких дій, а також на компенсацію та відшкодування збитків, завданих іноземним інвесторам унаслідок дій, бездіяльності або неналежного виконання державними органами України чи їх посадовими особами передбачених законом обов'язків щодо іноземного інвестора або підприємства з іноземними інвестиціями; гарантії у разі припинення інвестиційної діяльності, які полягають у закрі- пленні за іноземним інвестором права на повернення не пізніше 6 місяців з дня припинення інвестиційної діяльності своїх інвестицій у натуральній формі або у валюті інвестування в сумі фактичного внеску (з урахуванням можливого змен- шення статутного фонду) без сплати мита, а також доходів з цих інвестицій у гро- шовій чи товарній формі за реальною ринковою вартістю на момент припинення інвестиційної діяльності, якщо інше не встановлено законодавством або міжна- родними договорами України); гарантії переказу прибутків, доходів та інших коштів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій: іноземним інвесторам після сплати податків, зборів та інших обов'язкових платежів гарантується безперешкодний і негайний переказ за кордон прибутків, доходів та інших коштів в іноземній валюті, одержаних на законних підставах внаслідок здійснення іноземних інвестицій відповідно до Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затв. постановою Правління НБУ від 10.08.2005 р. № 280. Згідно з розділом 3 цього Положення: 1) повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, здійснюється: • резидентом з поточного рахунку в іноземній валюті за прямою інвестицією на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку, якщо іноземна інвестиція надходила безпосередньо на поточний рахунок резидента; • резидентом з поточного рахунку в іноземній валюті за прямою інвестицією на інвестиційний рахунок іноземного інвестора в уповноваженому банку, якщо іноземна інвестиція надходила на інвестиційний рахунок; • резидентом з поточного рахунку в гривнях за прямою інвестицією на інвестиційний рахунок іноземного інвестора для подальшого реінвестування коштів в Україні; • торговцем з поточного рахунку в іноземній валюті за портфельною інвестицією на рахунок іноземного інвестора в закордонному банку, якщо іноземна інвестиція надходила безпосередньо на поточний рахунок торговця; • торговцем з поточного рахунку в іноземній валюті за портфельною інвестицією на інвестиційний рахунок в іноземній валюті іноземного інвестора, якщо іноземна інвестиція надходила на інвестиційний рахунок; • торговцем з поточного рахунку в гривнях за портфельною інвестицією на інвестиційний рахунок у національній валюті іноземного інвестора в уповноваженому банку для подальшого реінвестування коштів в Україні; • іноземним інвестором з інвестиційного рахунку в гривнях та в інозем- ній валюті за прямою або портфельною інвестицією на інвестиційний рахунок іншого іноземного інвестора в гривнях та іноземній валюті, відкриті в уповноважених банках, з метою розрахунків за об'єкт інвестиції в Україні; • іноземним інвестором або резидентом на підставі довіреності іноземного інвестора, оформленої відповідно до законодавства України, з поточного рахунку фізичної особи-нерезидента в уповноваженому банку готівкових коштів в іноземній валюті та гривнях, якщо іноземна інвестиція вносилась у готівковій формі; 2) купівля іноземної валюти з метою повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, здійснюється відповідно до вимог Правил торгівлі іноземною валютою, затв. постановою Правління НБУ від 10.08.2005 р. № 281 (далі - Правила); 3) резидент має право перерахувати: - іноземну валюту на інвестиційний рахунок іноземного інвестора без ін- дивідуальної ліцензії Національного банку України на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу в разі повернення іноземної інвестиції, а також прибутків, доходів, інших коштів, одержаних іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні; - кошти в гривнях за об'єкт інвестування на інвестиційний рахунок інозем- ного інвестора в разі ліквідації підприємства; 4) резидент з поточного рахунку та іноземний інвестор з інвестиційного рахунку мають право перерахувати іноземну валюту за об'єкт інвестування на ра- хунок іноземного інвестора в закордонному банку без індивідуальної ліцензії На- ціонального банку України на вивезення, переказування і пересилання за межі України валютних цінностей (за винятком випадків, передбачених законодав- ством України); 5) іноземний інвестор має право на повне або часткове повернення грошовими коштами його майнової інвестиції, у тому числі здійсненої шляхом ведення спільної інвестиційної діяльності без створення юридичної особи, якщо інше не передбачено міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; підтвердженням вартості майнової іноземної інвестиції є: а) звіт про оцінку майна (акт оцінки майна), складений суб'єктом оціночної діяльності, що є таким відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні» на час внесення іноземної інвестиції; б) вантажна митна декларація та/або інформаційне повідомлення про здійснення іноземної інвестиції (у разі здіснення іноземної інвестиції до набрання чинності згаданим Законом); Повернення іноземної інвестиції, здійсненої в майновій та грошовій (зміша- ній) формі, здійснюється таким чином: майнова частина інвестиції повертається в грошовій формі в порядку, визначеному в пункті 3.6 згаданого Положення; гро- шова частина інвестиції повертається в порядку, визначеному в цій главі. Уповноважений банк здійснює в установленому порядку перерахування за кордон прибутків, доходів та інших коштів, одержаних іноземним інвестором у результаті здійснення інвестицій, на підставі засвідченої в установленому порядку копії довідки податкового органу про сплачений іноземним інвестором в Україні податок на прибуток (дохід) або легалізованої довідки (чи її нотаріально засвідченої копії), виданої компетентним органом відповідної країни, визначеним міжнародним договором України про уникнення подвійного оподаткування, яка підтверджує, що нерезидент є резидентом країни, з якою укладено міжнародний договір про уникнення подвійного оподаткування доходів (легалізація документів не потрібна, якщо міжнародним договором, учасником якого є Україна, не пе- редбачена процедура легалізації документів, виданих за межами України). У спеціальних (вільних) економічних зонах регулювання іноземних інвести- цій може мати свою специфіку, що встановлюється законодавством України про спеціальні (вільні) економічні зони. Однак правовий режим іноземних інвестицій, що встановлюється у таких зонах, не може створювати умови інвестування та здійснення господарської діяльності менш сприятливі, ніж встановлені Законом України «Про режим іноземного інвестування». 4. Форми здійснення іноземних інвестицій Іноземні інвестиції можуть здійснюватися у різноманітних формах. Закон «Про режим іноземного інвестування» (ст. 3) розрізняє численні шляхи (назива- ючи їх формами) інвестування, а саме: часткової участі у підприємствах чи інших організаціях корпоративного типу, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств; при цьому можуть використовуватися усі організаційно-правові форми господарських організацій корпоративного типу (господарські товариства, кооператив, господарське об'єднання, промислово- фінансова група); створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, у по- рядку, передбаченому законодавством України; створення філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб; представництва іноземних суб'єктів господарської діяльності, що від- криваються в Україні, повинні реєструватися згідно зі ст. 5Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»; порядок реєстрації визначається Інструкцією про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 18.01.1996 р. № 30; придбання у власність діючих підприємств повністю; не заборонене законами України придбання нерухомого чи рухомого майна, включаючи будинки, квартири, приміщення, обладнання, транспортні засоби та інші об'єкти власності, шляхом прямого одержання майна та майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів; придбання самостійно або за участю українських юридичних чи фізичних осіб прав на користування землею та використання природних ресурсів на території України; придбання інших майнових прав; в інших формах, які не заборонені законами України, в тому числі без ство- рення юридичної особи на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України. Узагальнивши вищезазначені положення Закону «Про режим іноземного ін- вестування», можна виділити дві основні правові форми іноземного інвестування: корпоративну та договірну, які можуть поєднуватися (наприклад, у разі створення кількома особами, за участі іноземного інвестора/інвесторів, господарського то- вариства; укладення засновницького договору в такому випадку є обов'язковою передумовою інвестування в корпоративній формі). 4.1. Корпоративна форма іноземного інвестування Корпоративна форма іноземного інвестування має місце у разі: створення іноземним інвестором самостійно чи за участю українських суб'єктів господарювання господарських організацій; набуття іноземним інвестором корпоративних прав діючої господарської організації чи цілісного майнового комплексу унітарного підприємства; створення іноземним інвестором з правами юридичної особи філії чи пред- ставництва, реєстрація яких здійснюється відповідно до Інструкції про порядок реєстрації представництв іноземних суб'єктів господарської діяльності в Україні, затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних зв'язків і торгівлі України від 18.01.1996 р. № 30. Особливу роль серед організаційно-правових форм іноземного інвестування відіграють підприємства з іноземними інвестиціями та іноземні підприємства, особливості правового статусу яких визначаються ГК України (ч. 2 ст. 63, статті 116-117) та Законом «Про режим іноземного інвестування» (оперує лише поняттям підприємства з іноземними інвестиціями - п. З ст. 1, статті 16-21). Підприємством з іноземними інвестиціями визнається підприємство (госпо- дарська організація) будь-якої організаційно-правової форми, в статутному фонді якого не менше 10% становить іноземна інвестиція. Іноземне підприємство є різновидом підприємства з іноземними інвестиці- ями. Характерною ознакою іноземного підприємства є 100-відсоткова іноземна інвестиція в його статутному капіталі (фонді). Набуття спеціального статусу - підприємства з іноземними інвестиціями чи іноземного підприємства - відбувається з дня зарахування іноземної інвестиції на баланс такої організації. Іноземні інвестиції та інвестиції українських партнерів, у тому числі внески до статутного фонду таких підприємств, оцінюються в іноземній конвертованій валюті та у валюті України за домовленістю сторін на основі цін міжнародних ринків або ринку України. При цьому перерахування інвестиційних сум в інозем- ній валюті у валюту України здійснюється за офіційним курсом валюти України, визначеним Національним банком України. До установчих документів підприємств з іноземними інвестиціями (інозем- ного підприємства) ставляться спеціальні вимоги: крім відомостей, передбачених законодавством України для відповідних організаційно-правових форм підпри- ємств, вони також повинні містити відомості про державну належність засновни- ків такого підприємства. Іноземна юридична особа, засновуючи або беручи участь у заснуванні на те- риторії України суб'єкта підприємницької діяльності, повинна засвідчити свою реєстрацію у країні місцезнаходження відповідним документом, яким може бути витяг із торговельного, банківського або судового реєстру тощо. Майно, що ввозиться в Україну як внесок іноземного інвестора до статутного фонду підприємств з іноземними інвестиціями (крім товарів для реалізації або власного споживання), звільняється від обкладення митом. Порядок пропуску такого майна на територію України визначається ст. 18 Закону України «Про режим іноземного інвестування» та постановою Кабінету Міністрів України від 07.08.1996 р. № 937 «Про порядок видачі, обліку і погашення векселів, виданих під час ввезення в Україну майна як внеску іноземного інвестора до статутного фонду підприємства з іноземними інвестиціями, а також за договорами (контрактами) про спільну інвестиційну діяльність, та сплати ввізного мита у разі відчуження цього майна». Підприємство з іноземними інвестиціями є самостійним у здійсненні госпо- дарської діяльності. Воно самостійно визначає умови реалізації продукції (робіт, послуг), включаючи ціну на них, якщо інше не передбачено законодавством України. Продукція цих підприємств не підлягає ліцензуванню і квотуванню за умови їх сертифікації як продукції власного виробництва у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Оподаткування підприємств з іноземними інвестиціями (іноземних підпри- ємств) здійснюється у загальному для всіх суб'єктів підприємницької діяльності порядку, тобто відповідно до податкового законодавства України. Охорона та здійснення підприємствами з іноземними інвестиціями прав ін- телектуальної власності забезпечується згідно з законодавством України. Ці підприємства самостійно приймають рішення про патентування (реєстрацію) в Україні та за кордоном винаходів, промислових зразків, товарних знаків та інших об'єктів інтелектуальної власності, які їм належать, керуючись при цьому україн- ським законодавством. Законом можуть бути визначені галузі господарювання та/або території, в яких встановлюється загальний розмір участі іноземного інвестора, а також те- риторії, на яких діяльність підприємств з іноземними інвестиціями (іноземних підприємств) обмежується або забороняється, виходячи з вимог забезпечення на- ціональної безпеки. Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затв. постановою Правління НБУ від 10.08.2005 р. № 280, виділяє такі різновиди корпоративного інвестування за критерієм об'єкта інвестування: а) портфельне (передбачає придбання цінних паперів, їх похідних та інших фінансових активів за кошти на фондовому ринку); б) пряме (полягає у придбанні об'єктів нерухомого та рухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав, а також внесення коштів і майна до статутного фонду (статутного капіталу) юридичної особи в обмін на корпоративні права, емітовані цією юридичною особою). Для портфельного інвестування в Україну іноземний інвестор має право: перераховувати на поточний рахунок торговця цінними паперами в упо- вноваженому банку іноземну валюту з-за кордону; відкрити інвестиційний рахунок та перераховувати на нього іноземну ва- люту з-за кордону; зараховувати ввезену в Україну в межах, визначених Національним банком України, і задекларовану митним органом під час в'їзду в Україну готівкову іноземну валюту, що визнається вільноконвертованою (за наявності митної декларації або документа банку про одержання іноземним інвестором готівкової іноземної валюти), на поточний рахунок фізичної особи-нерезидента в уповноваженому банку; перераховувати іноземну валюту з поточного рахунку фізичної особи- нерезидента в уповноваженому банку на власний інвестиційний рахунок або на інвестиційний рахунок іноземного інвестора - юридичної особи; перераховувати з інвестиційного рахунку іноземну валюту на поточний ра- хунок торговця цінними паперами; перераховувати кошти в гривнях, отримані як прибутки, доходи, інші ко- шти, одержані іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, з інвестиційного рахунку на поточний рахунок торговця. Для прямого інвестування в Україну іноземний інвестор має низку вищезгаданих та деякі специфічні права, а саме: • перераховувати безпосередньо на поточний рахунок резидента іноземну валюту з-за кордону; відкрити інвестиційний рахунок та перераховувати на нього іноземну ва- люту з-за кордону; зараховувати ввезену в Україну в межах, визначених Національним банком України, і задекларовану митним органом під час в'їзду в Україну готівкову іноземну валюту, що визнається вільно конвертованою (за наявності митної декларації або документа банку про одержання іноземним інвестором готівкової іноземної валюти) на поточний рахунок фізичної особи-нерезидента в уповноваженому банку; перераховувати іноземну валюту з власного поточного рахунку фізичної особи-нерезидента в уповноваженому банку на власний інвестиційний рахунок іноземного інвестора - фізичної особи або на інвестиційний рахунок іноземного інвестора - юридичної особи; перераховувати з інвестиційного рахунку іноземну валюту на поточний ра- хунок резидента; здійснювати продаж іноземної валюти з інвестиційного рахунку та зарахо- вувати на інвестиційний рахунок кошти в гривнях, отримані від продажу іноземної валюти, для подальшого здійснення прямої інвестиції; перераховувати кошти в гривнях, отримані як прибутки, доходи, інші ко- шти, одержані іноземним інвестором від інвестиційної діяльності в Україні, з інвестиційного рахунку на поточний рахунок резидента. Розрахунки за об'єкти інвестування здійснюються виключно через рахунки, відкриті в уповноважених банках. Здійснюючи корпоративне (портфельне чи пряме) інвестування, іноземний інвестор має право: розмістити інвестиційний вклад в іноземній валюті на підставі укладеного з уповноваженим банком в письмовій формі договору банківського вкладу; перераховувати кошти в іноземній валюті на інвестиційний вклад з інвес- тиційного рахунку та з власних рахунків за кордоном, додержуючись при цьому письмової форми договору, що є обов'язковою умовою взаємовідносин між уповноваженим банком та іноземним інвестором; перерахувати іноземну валюту з інвестиційного рахунку на поточний ра- хунок резидента для розрахунків за об'єкт інвестування без індивідуальної ліцензії Національного банку України на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу. 4.2. Договірна форма іноземного інвестування Хоча здійснення іноземних інвестицій у формі підприємств з іноземними ін- вестиціями є чи не найбільш розповсюдженою формою, іноземні інвестиції мо- жуть здійснюватися і в інших формах, зокрема шляхом укладення концесійних договорів та договорів про спільну інвестиційну діяльність. Відносини щодо вкладення іноземних інвестицій опосередковуються за допомогою інвестиційного договору за участю іноземного інвестора. Цей договір має такі характерні ознаки: - особливий суб'єктний склад: однією зі сторін договору має бути іноземний інвестор; предмет договору - іноземна інвестиція, що здійснюється в будь-якій не забороненій законодавством України формі і розмір якої фіксується в договорі; об'єкт інвестування, не заборонений законодавством України щодо інозем- них інвестицій; мета договору - здійснення іноземної інвестиції й отримання як результату прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту; необхідність дотримання письмової форми (а в передбачених законодав- ством випадках - нотаріально посвідченої); оскільки інвестиційна діяльність є різновидом зовнішньоекономічної діяльності (ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»), то при укладенні інвестиційних договорів, які опосередковують здійснення іноземного інвестування спільно іноземними інвесторами та вітчизняними суб'єктами ЗЕД, слід дотримуватися спеціальних вимог щодо форми та змісту договору, притаманних зовнішньоекономічним контрактам, якщо законодавство про режим іноземного інвестування та спеціальні закони не передбачають іншого. При укладенні таких договорів застосовується Положення про форму зо- внішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції від 06.09.2001 р. № 201 (якщо інші вимоги до змісту та форми договорів, що укладаються за участю іноземних інвес- торів на території України, не передбачені законодавством України). У сфері іноземного інвестування застосовуються такі види договорів: засновницькі (використовуються при корпоративній формі інвестування й укладаються згідно з відповідними положеннями ГК та ЦК); концесійні (розглядатимуться в наступній темі); договори про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвес- тора (можуть мати назви: договори про виробничу кооперацію, про спільне виробництво та ін.); договори (контракти) на користування надрами та ін. Одним з найпоширеніших видів договорів у сфері іноземного інвестування є договір про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора. Отримання можливості реалізувати передбачені законом гарантії захисту прав іноземних інвесторів щодо захисту інвестицій пов'язується з їх державною ре- єстрацією, порядок якої встановлюється постановою КМУ від 30.01.1997 р. № 112 «Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора». Для інвесторів, що здійснюють інвестиції за договорами (контрактами) про спільне інвестування, закріплюються деякі переваги. Зокрема, майно (крім товарів для реалізації або власного споживання), що ввозиться в Україну іноземними інвесторами на строк не менше 3-х років з метою інвестування на підставі зареєстрованих договорів (контрактів), звільняється від обкладення митом. Однак прибуток, отриманий від спільної діяльності за такими договорами (контрактами), оподатковується відповідно до законодавства України (тобто в загальному для національних суб'єктів підприємницької діяльності порядку). Різновидом договорів про спільне інвестування є договір про виробничу ко- операцію. За цим договором два і більше учасників господарських відносин, у тому числі іноземний інвестор, беруть на себе зобов'язання з метою досягнення спільного господарського результату в різних сферах співробітництва (виробни- чій, науково-технічній, збутовій, управлінській тощо). Характерною особливістю такого договору є: мета - досягнення спільного господарського результату (випуск готової продукції, передання однією стороною результатів своєї діяльності іншій для забезпечення кожному з учасників кооперації можливості досягнення передбаченого в договорі кінцевого результату); фіксація в договорі організаційно-правового механізму координації спільної діяльності учасників. Лаконічність національного законодавства щодо особливості встановлення договірних відносин у сфері виробничої кооперації між іноземними та вітчизня- ними суб'єктами господарювання зумовлює доцільність використання розробле- них Європейською комісією ООН рекомендацій щодо складання договорів: на спорудження великих промислових об'єктів; про міжнародне передання виробничого досвіду і знань у машинобудуванні; про промислове співробітництво; про сумісну діяльність між сторонами, які об'єдналися для здійснення кон- кретного проекту; з неконсультативного інжинірингу; з надання міжнародних послуг, пов'язаних з матеріально-технічним обслу- говуванням, ремонтом та експлуатацією промислових та інших споруд. Іншою комісією ООН - з права міжнародної торгівлі - розроблено Правові рекомендації щодо складання міжнародних контрактів на будівництво промис- лових об'єктів. На території країн, що входять до складу СНД, діє прийнята 23.12.1993 р. Угода про загальні умови і механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей держав - учасниць СНД, стаття 4 якої передбачає, що осно- вною ланкою виробничої кооперації та прямих зв'язків є договори (контракти), які укладаються суб'єктами господарювання на підставі відповідних міжурядових, галузевих і міжвідомчих угод. Виділення договорів (контрактів) на користування надрами в окремий вид інвестиційних договорів за участю іноземного інвестора зумовлене особливим правовим режимом природних ресурсів, що становлять об'єкт права власності Українського народу і, відповідно, характеризуються особливим порядком вста- новлення договірних відносин. Зазначені відносини регулюються законодавством про іноземні інвестиції і природоохоронним законодавством. Так, ст. З Закону України «Про режим іно- земного інвестування» до форм здійснення іноземних інвестицій відносить при- дбання іноземним інвестором самостійно або за участю українських юридичних чи фізичних осіб прав на користування землею та використання на території України її природних ресурсів (частиною яких є надра). Рівночасно ст. 13 Кодексу України про надра встановлює, що користувачами надр можуть бути під- приємства, установи, організації, громадяни України, іноземні юридичні особи та громадяни, а ст. 68 цього Кодексу передбачає, що іноземним юридичним особам і громадянам надра у користування та право на переробку мінеральної сировини надаються на конкурсній основі на підставі угод (контрактів), які укладаються відповідно до вимог зазначеного Кодексу, інших законодавчих актів України та в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Порядок укладення контр- актів на користування надрами за участю іноземних юридичних осіб і громадян визначається Положенням про порядок організації і проведення міжнародних конкурсів (тендерів) для укладення контрактів на користування надрами, затвер- дженим постановою Кабінету Міністрів України від 8.06.1998 р. № 841. Усі види користування надрами, згідно зі ст. 16 Кодексу про надра, підляга- ють ліцензуванню відповідно до порядку, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2003 р. № 1540. Право отримати таку ліцензію передається пе- реможцеві міжнародного конкурсу (тендеру) на підставі підписаного між ним і замовником тендеру контракту на користування надрами (ч. 2 п. 44 Положення про порядок організації і проведення міжнародних конкурсів (тендерів) для укладення контрактів на користування надрами). До типових умов такого контр- акту належать: сторони і предмет контракту; район проведення робіт; терміни та поняття, які використовуються в контракті; права сторін (учасників); оператор (власник спеціального дозволу (ліцензії) або інша юридична осо- ба, призначена його власником для проведення ліцензійної діяльності на об'єкті тендеру); заміна оператора; відповідальність сторін (учасників); умови повернення площ, які надаватимуться переможцеві конкурсу (тен- деру), й продовження терміну діяльності на об'єкті; умови реалізації продукції; застосування українського законодавства (оподаткування, нагляд і контр- оль, охорона навколишнього природного середовища, охорона надр та ра- ціональне використання мінеральної сировини, припинення діяльності, право власності на геологічну інформацію тощо); форс-мажорні обставини; використання українського потенціалу, підготовка національних кадрів; розв'язання спорів та арбітраж; порядок проведення та фінансування ліквідаційних робіт на об'єкті корис- тування надрами; зобов'язання щодо конфіденційності; інформування сторін контракту; повноваження на підпис контракту. Угоди про розподіл продукції також пов'язані з використанням іноземними інвесторами природних ресурсів. Відповідно до угоди про розподіл продукції одна сторона - Україна (держава) доручає іншій стороні - інвесторові на визначений строк проведення пошуку, розвідки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр та ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отриманням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції. Відносини, що складаються в процесі укладення та виконання таких догово- рів, регулюються Законом України від 14 серпня 1999 р. «Про угоди про розподіл продукції», що визначає: учасників цих відносин: а) інвестори та б) держава (в особі Кабінету Міністрів України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, на території якого розташована ділянка надр, що передається в користування на умовах угоди про розподіл продукції); в) Постійно діюча міжвідомча комісія (Міжвідомча комісія), яка утворюється Кабінетом Міністрів України у складі представників державних органів, органів місцевого самоврядування, народних депутатів України й уповноважена вирішувати питання з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції; умови укладення угоди про розподіл продукції (ст. 6); конкурсні засади визначення інвестора, з яким укладається угода про роз- поділ продукції (ст. 7); вимоги до угоди про розподіл продукції (ст. 8), у тому числі до її форми (письмова) та змісту, зокрема, істотних умов угоди - переліку видів діяльності інвестора та програми обов'язкових робіт із визначенням строків виконання, обсягів і видів фінансування, технологічного обладнання та інших показників, що не можуть бути нижчими від запропонованих інвестором у конкурсній заяві, а також інших істотних умов: 1) найменування сторін угоди та їх реквізити; характеристика ділянки надр (родовищ корисних копалин), щодо якої укладається угода, включаючи географічні координати району робіт, а також об- меження щодо глибини промислової розробки надр; умови надання земельної ділянки для потреб, пов'язаних з користуванням надрами, та ділянки надр; проект рекультивації земель, порушених під час проведення пошуку, роз- відки та видобування корисних копалин; вид (види) користування надрами; перелік, обсяги і строки виконання передбачених угодою робіт; вимоги до якості виконуваних згідно з угодою робіт; 8) права та обов'язки сторін, зокрема права інвестора щодо користування землею, надрами та інші права, а також його обов'язки, передбачені ч. 5 ст. 8 Закону (щодо надання переваг продукції, товарам, роботам, послугам та іншим матеріальним цінностям українського походження за рівних умов стосовно ціни, строку виконання, якості, відповідності міжнародним стандартам; прийняття (наймання) на роботу на території України працівників для зазначених в угоді потреб переважно з числа громадян України та для організації їх навчання в обсягах, передбачених угодою); 9) орієнтовні обсяги видобутку корисних копалин (виробленої продукції); умови використання корисних копалин; порядок визначення вартості видобутих корисних копалин; порядок внесення платежів за користування надрами та розмір збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету; пункт виміру; обов'язок інвестора доставляти вироблену продукцію в пункт виміру; умови визначення обсягу компенсаційної продукції; склад витрат, що підлягають відшкодуванню компенсаційною продукцією; порядок та умови розподілу прибуткової продукції між державою та ін- вестором; порядок і строк передачі державі належної їй частини прибуткової про- дукції. Угодою може передбачатися передача державі грошового еквівалента час- тини прибуткової продукції, що належить державі; порядок переходу права власності на вироблену продукцію; порядок одержання інвестором частини прибуткової продукції, що нале- жить йому відповідно до угоди; порядок переходу права власності на майно від інвестора до держави; порядок контролю за веденням передбачених угодою робіт, виконанням інших умов угоди; строк, форми та зміст звітів, інформації, рахунків, що подають- ся інвестором Міжвідомчій комісії; вимоги щодо повернення ділянок надр та земельних ділянок, наданих для потреб, пов'язаних з користуванням надрами, після закінчення дії угоди у разі її дострокового припинення або закінчення окремих етапів робіт, а також строки та порядок повернення цих ділянок; умови внесення змін, дострокового припинення або продовження дії угоди; умови переуступлення інвестором прав та обов'язків, передбачених угодою; вимоги щодо раціонального і комплексного використання та охорони надр і довкілля, безпеки та охорони праці персоналу, залученого до передбачених угодою робіт; порядок консервації або ліквідації гірничих об'єктів; строк дії угоди, дата, місце підписання та порядок набрання нею чинності; відповідальність сторін угоди та засоби її забезпечення; порядок розгляду спорів; строку дії угоди про розподіл продукції (ст. 14), який визначається сторона- ми, однак не може перевищувати 50 років з дня її підписання; державної реєстрації угоди про розподіл продукції (ст. 15), що провадиться Міжвідомчою комісією в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України; порядок виконання угод про розподіл продукції (статті 16-32); валютне регулювання під час виконання угод про розподіл продукції (статті 33-34). Здійснення іноземного інвестування шляхом укладення договору про спільну інвестиційну діяльність з вітчизняним (українським) інвестором має відбуватися з дотриманням вимог законодавства про цей вид договору (статті 1130-1143 ЦК України). Відповідно до ст. 1130 Цивільного кодексу України, за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників. Договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови цього договору (у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, по- криття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови) визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності. Особливо ґрунтовно в ЦК (статті 1132-1143) регулюються відносини щодо спільної діяльності у формі простого товариства, відповідно до якого сторони (учасники) беруть зобов'язання об'єднати свої вклади та спільно діяти з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети. Основними ознаками цього договору є: об'єднання учасниками своїх вкладів для формування спільного майна, на базі якого здійснюється спільна діяльність; (а) вкладом учасника вважається все те, що він вносить у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки; вклади учасників вважаються рівними за вартістю (якщо інше не випливає із договору простого товариства або фактичних обставин); грошова оцінка вкладу учасника провадиться за погодженням між учасниками; (б) спільне майно учасників формується за рахунок вкладів учасників, виробленої у результаті спільної діяльності продукція та одержаних від такої діяльності плодів і доходів (якщо інше не встановлено договором простого товариства або законом); (в) користування спільним майном учасників здійснюється за їх спільною згодою, а в разі недосягнення згоди - у порядку, що встановлюється за рішенням суду; (г) ведення бухгалтерського обліку спільного майна учасників може бути доручено ними одному з учасників; (д) обов'язки учасників щодо утримання спільного майна та порядок відшкодування витрат, пов'язаних із виконанням цих обов'язків, встановлюються договором простого товариства; ведення спільних справ учасників: (а) під час ведення спільних справ кож- ний учасник має право діяти від імені всіх учасників, якщо договором простого товариства не встановлено, що ведення справ здійснюється окремими учасниками або спільно всіма учасниками договору простого товариства; (б) у разі спільного ведення справ для вчинення кожного правочину потрібна згода всіх учасників; (в) рішення щодо спільних справ учасників приймаються учасниками за спільною згодою, якщо інше не встановлено договором простого товариства; (г) у відносинах із третіми особами повноваження учасника вчиняти правочини від імені всіх учасників посвідчується довіреністю, виданою йому іншими учасниками, або договором простого товариства; при цьому учасники не можуть посилатися на обмеження прав учасника, який вчинив правочин, щодо ведення спільних справ учасників, крім випадків, коли вони доведуть, що на момент вчинення правочину третя особа знала або могла знати про наявність таких обмежень; (д) учасник, який вчинив від імені всіх учасників правочин, щодо якого його право на ведення спільних справ учасників було обмежене, або вчинив в інтересах усіх учасників правочин від свого імені, може вимагати відшкодування здійснених ним за свій рахунок витрат, якщо вчинення цього правочину було необхідним в інтересах усіх учасників; учасники, яким внаслідок таких правочинів було завдано збитків, мають право вимагати їх відшкодування; наявність у кожного учасника простого товариства права на інформацію (зокрема, ознайомлюватися з усіма документами щодо ведення спільних справ учасників); спільні витрати та збитки учасників: порядок відшкодування витрат і збит- ків, пов'язаних із спільною діяльністю учасників, визначається за домовленістю між ними; у разі відсутності такої домовленості кожний учасник несе витрати та збитки пропорційно вартості його вкладу у спільне майно; відповідальність учасників за спільними зобов'язаннями, пов'язаними із здійсненням його учасниками підприємницької діяльності: учасники відповідають солідарно за всіма спільними зобов'язаннями незалежно від підстав їх виникнення; розподіл прибутку: прибуток, одержаний учасниками договору простого товариства в результаті їх спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості вкладів учасників у спільне майно, якщо інше не встановлено договором простого товариства або іншою домовленістю учасників; припинення договору простого товариства: (А) підстави: 1) визнання учасника недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників; 2) оголошення учасника банкрутом, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників; 3) смерті фізичної особи - учасника або ліквідації юридичної особи - учасника договору простого товариства, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників або заміщення учасника, який помер (ліквідованої юридичної особи), його спадкоємцями (правонаступниками); 4) відмови учасника від подальшої участі у договорі простого товариства або розірвання договору на вимогу одного з учасників, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників; 5) спливу строку договору простого товариства; 6) виділу частки учас- ника на вимогу його кредитора, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників; 7) досягнення мети товариства або настання обставин, коли досягнення мети товариства стало неможливим; (Б) наслідки: (1) розрахунки між учасниками: речі, передані у спільне володіння та (або) користування учасників, повертаються учасникам, які їх надали, без винагороди, якщо інше не передбачено домовленістю сторін; поділ майна, що є у спільній власності учасників, і спільних прав вимоги, які виникли у них, здійснюється в порядку, встановленому ЦК (статті 367, 372); учасник, який вніс у спільну власність річ, визначену індивідуальними ознаками, має право у разі припинення договору простого товариства вимагати в судовому порядку повернення йому цієї речі за умови додержання інтересів інших учасників і кредиторів; (2) з моменту припинення договору простого товариства його учасники несуть солідарну відповідальність за невиконаними спільними зобов'язаннями щодо третіх осіб; - відмова учасника від подальшої участі в договорі простого товариства та розірвання договору: учасник може зробити заяву про відмову від подальшої участі (1) у безстроковому договорі простого товариства не пізніше ніж за три місяці до виходу з договору, (2) у договорі, укладеному на визначений строк, або договору, в якому досягнення мети визначено як скасуваль-на умова, має право вимагати розірвання договору у відносинах з іншими учасниками через поважну причину з відшкодуванням іншим учасникам реальних збитків, завданих розірванням договору; (3) якщо договір простого товариства не був припинений за заявою учасника про відмову від подальшої у ньому участі або у разі розірвання договору на вимогу одного з учасників, учасник, участь якого в договорі припинилася, відповідає перед третіми особами за спільними зобов'язаннями, які виникли в період його участі в договорі простого товариства як учасника договору. Відповідно до Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затв. Постановою Правління Національного банку України від 10.08.2005 № 280, іноземні інвестори та резиденти для здійснення в Україні спільної інвестиційної діяльності без створення юридичної особи мають право перераховувати кошти в іноземній валюті виключно на поточний рахунок, відкритий в уповноваженому банку для ведення спільної інвестиційної діяльності (далі - рахунок спільної діяльності), без індивідуальної ліцензії Національного банку України на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу. Сторони договору про спільну інвестиційну діяльність (іноземні інвестори та резиденти) мають право проводити розрахунки з резидентами в гривнях на території України за товари (роботи, послуги) без індивідуальної ліцензії Національного банку України на розрахунки між резидентами і нерезидентами в межах торговельного обороту у валюті України. Використання ж сторонами такого договору іноземної валюти з рахунку спільної діяльності на території України як засобу платежу потребує наявності індивідуальної ліцензії Національного банку України на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу. Згаданим Положенням заборонено перерахування коштів за межі України з рахунку спільної інвестиційної діяльності з метою здійснення інвестицій в інші країни (слід відрізняти від гарантій для іноземного інвестора переказу щодо прибутків, доходів та інших коштів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій). Контрольні запитання 1. Які характерні ознаки іноземних інвестицій? 2. Назвіть види майнових цінностей, що можуть використовуватися в процесі іноземного інвестування. 3. За яких умов іноземні інвестиції набувають спеціального правового режиму? 4. За допомогою яких нормативно-правових актів забезпечується правове регулювання іноземного інвестування в Україні? 5. Які категорії осіб можуть виступати у ролі іноземного інвестора? 6. У чому полягає специфіка правового становища іноземного інвестора? 7. В які об'єкти можуть вкладатися іноземні інвестиції? 8. У чому полягає корпоративна форма іноземного інвестування? 9. Чим відрізняється іноземне підприємство від підприємства з іноземними інвестиціями? 10. Як співвідносяться пряме та портфельне інвестування: спільні та відмінні риси? 11. З використанням яких договорів може здійснюватися іноземне інвестування? 12. Чи може поєднуватися корпоративна та договірна форма іноземного інвестування? Обґрунтуйте свою відповідь. 13. Які правові режими можуть застосовуватися до іноземних інвесторів в процесі здійснення ними інвестування на території України? 14. За допомогою яких договорів іноземний інвестор може здійснювати інвестування на території України? 15. Які характерні ознаки договору про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора? 16. Чим відрізняються угоди про розподіл продукції від решти договорів, за допомогою яких опосередковується іноземне інвестування? |