Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
Maitland. Forms of action, aaO, p. 53 ff., 65 ff.). Первоначально этот тип предписаний издавался лишь в тех случаях, когда речь шла о противоправном нарушении одним лицом владения другого лица с нанесением ему телесных повреждений или причинением ущерба его собственности в материальном смысле путем насилия или вероломства (vi et armis contra pacem domini rйgis). Однако вскоре выяснилось, что и без нанесения непосредственных телесных по- вреждений истцу и его материальной собственности его ! ! 281 права могут быть нарушены в результате как упущений, так и определенных действий ответчика, которые не имеют к истцу прямого отношения. В данном случае лорд- канцлер начиная с 1350 года удовлетворял «иски о взыскании убытков» по анало- гии, часто опираясь при этом на формулировку Вестминстерского статута in consimili casu. В процессе исторического развития этот иск не только стал обще- принятым для различных видов нарушений, регулируемых современным деликт-ным правом (см. т. II, § 17, III), но и послужил основой для позднее возникшего дого- ворного права. Так, в одном известном деле 1348 года обоснованием иска к па- ромщику по поводу гибели лошади истца явилось то обстоятельство, что паром пе- ревернулся из-за сильной перегрузки. Форма общего иска о возмещении ущерба в связи с нарушением договорных обязательств тогда не была известна. Правда, неко- торые притязания, имеющие договорную природу, могли быть предъявлены по «пред- писанию о нарушении договора за печатью» или по «предписанию о взыскании де- нежного долга». Обоснование, связанное с «договором за печатью», отпадало, по- скольку такового не было. Иск о взыскании денежного долга предполагает существо- вание договоренности об определенной, заранее фиксированной сумме денег, а именно о займе или квартирной плате. Иск из причинения вреда также не подхо- дил, так как действия паромщика не были направлены непосредственно на нанесе- ние лошади телесных повреждений. Тем не менее лорд-канцлер удовлетворил «иск о взыскании убытков» на том ос- новании, что уже в силу своей профессии паромщик берет на себя обязательство перед обществом перевозить товары своих клиентов на другой берег в целости и сохранности. Так постепенно термин «берет на себя обязательство по простому договору» (assumpsit) стал применяться к различным видам «исков о взыскании убытков», которые могли предъявляться прежде всего в тех случаях, когда представи- тели ряда профессий в сфере услуг, связанных с удовлетворением потребностей на- селения, такие как паромщик, кузнец, врач и т.д., не выполняли должным образом своих обязательств перед обществом. В дальнейшем сфера применения этого термина была распространена на случаи плохого выполнения, а вскоре и невыполнения услуг, предоставление которых пред- полагает данная профессия. Различные иски из квазидоговоров, с помощью которых общее право удовлетворяет претензии по делам о неосновательном обогащении, так- же отпочковались от «исков о взыскании убытков». У внимательного читателя, вероятно, часто уже возникало впечатле- ние, что в развитии средневекового общего права Англии обнаруживает- ся много общего с римским правом. Действительно, в Риме, как и в Ан- глии, правовая защита предоставлялась лишь в тех случаях, если истец получал от чиновника, находящегося на службе у правосудия, но не яв- ляющегося судьей, — претора (и соответственно канцлера) — специаль- ный исковой формуляр, то есть стандартное исковое заявление с опреде- ленным текстом — в Риме или предпи- ! ! 282 сание — в Англии. Число таких типовых исковых формуляров всегда было ограничено в обеих правовых системах. Они заносились в особые реестры (edictum perpetuum — в Риме, Register of writs — в Англии), и в процессе исторического развития число их постепенно увеличивалось путем создания новых типовых исковых формуляров, например actiones utiles в Риме и writs in consimili casu в Англии. Наличие во мно- гом сходных типов исковых формуляров в Древнем Риме и Англии, слу- жащих необходимой предпосылкой для начала процесса, привело к тому, что юристы-практики заботились не столько о содержании иска, сколь- ко о его формальной принадлежности к тому или иному типу исковых формуляров. Они были больше заинтересованы в решении проблемы отнесения конкретных фактов того или иного дела к соответствующему типу исков или предписаний, чем в создании стройной системы действующего права путем его тщательного изучения и классификации с помощью рацио- нальных методов. Поэтому как римское право, так и средневековое об- щее право находились под сильным влиянием «процессуального образа мышления». В обеих системах нормы материального права появились гораздо позже «как выделения процессуального права, заполняющие его собственные полости и пазы» (Main. Early law & Custom, 1889, 389). И во многих других отношениях историческое развитие обеих систем права, несмотря на то что их разделяет промежуток в 1000 лет, шло па- раллельными путями. И это позволило Пол-локу и Мэйтлэнду с полным правом констатировать, что в то время, когда в Западной Европе глосса- торы и комментаторы «только начинали заимствовать и выдавать за свои последние результаты истории римского права, Англия интуитивно воспроизводила эту историю» (ааО, II, р. 588). Подробнее об этом см. работы Петера, в которых автор удачно сочетает истори- ко-правовой и сравнительно-правовой подходы. Этот интуитивный параллелизм в развитии римского и английского права помога- ет лучше понять тот удивительный факт, что юридическая техника древних римлян и англичан имеет гораздо больше общего, чем правовая техника римлян и пандекти- стов XIX века, которые во всеуслышание ссылаются на римское наследство. «Как это ни парадоксально, но между римским юристом и юристом общего права больше общего, чем между римским юристом и его преемником, современным ци- вилистом. Как юрист общего права, так и римский юрист избегают обобщений и по возможности определений. ! ! 283 Их метод — активная казуистика. Они переходят от одного конкретного случая к другому и стремятся создать не что-то вроде логической системы, а исправно дей- ствующий механизм регулирования для каждого из них, не опасаясь логических не- соответствий, которые рано или поздно могут привести к трудностям. У пандектистов другой метод. Для них закон — совокупность норм, извлекаемых из первичных принципов, изложение которых составляет содержание Общей части, в его струк- туре. Правда, пандектисты вынуждены идти на уступки широкой публике, так как воздвигнутая ими надстройка, вопреки их ожиданиям, не совсем соответствует бази- су из фундаментальных принципов. Но самое интересное во всем этом, что их ме- тод не тот, что у римских юристов или юристов общего права» (Buckland — McNair Roman Law & Common Law, 1952, XIV). Ill К концу XIII века подъем в правотворчестве королевских судов начи- нает постепенно спадать. Оказалось, что процедура рассмотрения дел в этих судах сложна и формалистична, применяемое право не соответству- ет изменившимся условиям и имеет много пробелов. Дела же проигры- ваются из-за технических ошибок, подкупов, процессуальных уловок или сильного политического влияния другой стороны. И уже в XIV веке сторона, которая не смогла добиться предписания или проиграла дело по указанным причинам в королевском суде, обращалась с просьбой к коро- лю призвать противную сторону королевским повелением к достойному поведению, пусть даже не отвечающему строгим нормам общего права, соответствующего принципам морали и совести. Король имел обык- новение передавать такие челобитные на исполнение лорду-канцлеру, своему высшему должностному лицу, который помимо этого благодаря практике издания предписаний обладал прекрасным знанием общего права и имел при себе юридических экспертов. Наконец, будучи обле- ченным в высший духовный сан и в качестве такового являясь «храните- лем совести короля», он обязан был быть в состоянии без малейшей предвзятости решить, достоин ли проситель того, чтобы ему была ока- зана монаршая милость «во имя любви к господу и милосердия». Постепенно эти челобитные стали направляться лорду-канцлеру. На основе его решений с течением времени выкристаллизовался целый комплекс специальных правовых ! ! 284 норм, регулирующих данную проблему. Начиная с XV века и по сей день этот комплекс норм называют equity — право справедливости. Для рассмотрения челобитных лорд-канцлер разработал специальную процедуру, которая значительно отличается от процедуры королевского суда. Если лорд-канцлер считал, что дело, изложенное в петиции, заслу- живает того, чтобы ему дать ход, он вызывал упомянутого в ней ответ- чика не в Королевский суд, а к себе для личной беседы. Вызов оформ- лялся в виде специального предписания, которое содержало угрозу вы- платы крупной денежной суммы — 100 франков — в случае неисполне- ния (subpoena centum librarum) и потому называлось «предписание о вы- зове в суд» (writ of subpoena). Так как лорду-канцлеру важно было проверить справедливость упрека в аморальности и бессовестности ответчика, то формальные нормы до- казательства, применяемые в королевских судах, роли не играли: про- тивник челобитчика должен был под присягой изложить лорду-канцлеру суть дела и ответить на все его вопросы. В отношении фактических об- стоятельств и правовых вопросов лорд-канцлер принимал решение са- мостоятельно, без участия присяжных заседателей. Исполнение окон- чательно принятого им решения гарантировалось суровыми мерами на- казания вплоть до ареста. На протяжении всего XV века лорд-канцлер, принимая решения, дей- ствовал по собственному усмотрению. Поэтому в этих решениях был элемент религиозного субъективизма, характерного для высшего лица в церковной иерархии страны. Но после того как в 1529 году Томас Мор был назначен первым светским лордом-канцлером, практика примене- ния права справедливости все более начинает следовать образцу общего права. Идет процесс формирования норм и доктрины. И хотя первона- чально он носит неопределенный и расплывчатый характер, лорд-канц- лер постоянно прибегает к их помощи в случаях возникновения сход- ных ситуаций. В конце XVI века решения лорда-канцлера стали регулярно публико- ваться. И вскоре он почувствовал себя связанным своими прецедентами, как и судья, заседающий в суде общего права. Его деятельность во все большей степени рассматривалась в качестве судейской. И потому его учреждение было преобразовано в канцлерский суд. Первоначально судьей в нем был лишь лорд-канцлер, а с 1730 года — его ближайший подчиненный, председатель апелляционного ! ! 285 суда. В XVIII веке уже больше не было сомнения в том, что правовые нормы, применяемые канцлерским судом (право справедливости), ста- ли носить такой же прецедентный и юридико-технический характер, как и нормы общего права. Термин «общее право», как ныне выясняется, неоднозначен. Часто под этим термином понимают право англо-американской правовой семьи в целом. Кроме того, этот термин часто охотно противопоставляют термину «гражданское право», под которым понимают правовую систему стран континентальной Европы, находя- щуюся под сильным влиянием источников римского права, и родственные правовые системы. Под «общим правом» в узком смысле этого слова понимают лишь право английских королевских судов. Его следует отличать, с одной стороны, от «статутно- го права», формируемого законодательными актами английского парламента, а с другой стороны — от права справедливости. При этом под правом справедливости следует понимать не совокупность общих принципов справедливости, а ту часть материального права, которая отличается от остального материального права тем, что была развита в практике особого суда — канцлерского суда. Важный с практической точки зрения комплекс норм права спра- в е д л и в о с т и р е г у л и р у е т о т н о ш е н и я « д о в е р и т е л ь н о й собственности» (trusts, ранее называемый uses). Уже в XII и XIII веках вассалы, пытаясь избежать феодальных повин- ностей, связанных с использованием полученного от лендлорда поме- стья, передавали его доверительному собственнику (trustee). Довери- тельный собственник для третьих лиц выступал как владелец этого по- местья, а в отношениях с вассалом, передавшим имение в доверитель- ную собственность, обязывался уступить ему имение во владение и по- жизненное пользование, а после смерти вассала или по достижении его наследниками совершеннолетия распоряжаться имением строго опре- деленным образом в интересах третьего лица, называемого «бенефициа- рием». Если доверительный собственник отказывался распоряжаться имением в соответствии с договоренностью, против него нельзя было возбудить иск перед королевским судом с целью заставить его выпол- нять взятые на себя обязательства по управлению доверительной соб- ственностью. Типового предписания, уполномочивающего реализовать подобного рода право требования, не было. И, кроме того, судебные про- цедуры того времени были столь неповоротливы и формалистичны, что нормы, регулирующие отношения доверительной собственности, не мог- ли бы быть установлены. В этом положении на помощь лицам, переда- ющим имения в доверительную собственность ! ! 286 (и бенефициариям), пришел лорд-канцлер. Он рассматривал нарушения договоренностей доверительными собственниками как бессовестное и аморальное поведение, как «преступление против чистой совести». А потому и настаивал на той точке зрения, что хотя спорное имение и при- надлежит доверительному собственнику по закону, то есть в соответ- ствии с нормами общего права, но, согласно праву справедливости, он в то же время обязан так распоряжаться имением, как было оговорено в договоре о доверительной собственности. Эта основополагающая вдея была постепенно подробнейшим образом разработана в судебной прак- тике лорда-канцлера и уже после отмирания феодальных отношений стала эффективно использоваться в различных отраслях права. Причем значение доверительной собственности стало столь велико, что в наши дни институт доверительной собственности является наиболее харак- терной отличительной чертой стиля англо-американского права. На основе практики применения права справедливости сложились также вспомогательные правовые средства, которые в ряде случаев яви- лись важным дополнением к слабо разработанной системе исков общего права. Так, согласно общему праву более древнего периода с его архаич- ным формализмом, никто не мог заранее принять защитные меры и предотвратить нарушение своих прав другим лицом. Более того, он обя- зан был ждать, пока ему не будет нанесен ущерб, и лишь после этого подать иск о его возмещении. Такое положение также не могло удовлетворить обостренную со- весть лорда-канцлера. Чтобы предупредить возможность противоправ- ных действий в результате недобросовестного поведения, он пользо- вался при наступлении определенных обстоятельств судебными запре- тами (injunctions), чтобы предотвратить невыполнение взятых на себя кем-либо обязательств. Причем от конкретного типа прецедента зави- село, как квалифицировать факт наступления «определенных обстоя- тельств» для использования судебного запрета. И лорд-канцлер должен был каждый раз решать, какие обстоятельства позволяют прибегнуть к судебному запрету как к средству, непосредственно предотвращающе- му, например, угрозу нарушения договора, а какие использовать лишь как вспомогательное средство, предшествующее окончательному реше- нию спорного вопроса в судебном порядке. ! ! 287 Ответы на эти и массу других вопросов лорд-канцлер искал не с по- мощью дедуктивного метода, на основе разработанного им и признан- ного правильным общего принципа, а индуктивно, решая всякий раз встающие перед ним конкретные проблемы. Поскольку нормы права справедливости и общего права применялись различ- ными судами — а это в Англии имело место до 1873 года, — лорд-канцлер не раз был готов воспрепятствовать путем судебного запрета одной из сторон начать или продолжать какой-либо процесс в судах общего права или же помешать ей при- вести в исполнение судебное решение, вынесенное в ее пользу. В XVII веке эта практика привела к серьезным столкновениям между лордом-канцлером Эллесме- ром и верховным судьей Коуком. Коук придерживался той точки зрения, что лорд-канцлер не может ставить себя выше судов общего права и запрещать манове- нием руки уже начавшиеся процессы, препятствовать приведению в исполнение су- дебных решений, имеющих законную силу. Эллесмер невозмутимо отвечал, что, если решения судов общего права приняты под давлением, неправильно и недобро- совестно, лорд-канцлер признает их недействительными и аннулирует, но не за до- пущенные в них ошибки или недостатки, а за недобросовестность одной из сторон в деле (см. Earl of Oxford's case, 1615, 1 W & T, 615, 21, Eng. Rep. 485, 487). В спор был вынужден вмешаться король Яков I. И он решил его в пользу своего лорда-канцлера. С тех пор приоритет права справедливости был общепризнан. Однако конфликтов между правом справедливости и общим правом более не возни- кало. «Исполнение в натуре» — еще одно вспомогательное правовое сред- ство, возникшее в процессе применения права справедливости. Воз- можность иска, которую общее право предоставляет в связи с наруше- нием договора, недостаточна, так как она «выросла» из исков о причи- нении вреда и потому всегда связана с возмещением ущерба. И поэтому, когда лорд-канцлер сталкивался с прецедентами, в которых речь шла о вынужденной и потому, с его точки зрения, несправедливой необходимо- сти истца довольствоваться возмещением ущерба, он допускал при определенных и постепенно конкретизируемых условиях удовлетворе- ние исков об «исполнении в натуре». «Доктрина частичного исполнения по праву справедливости» — также изоб- ретение лорда-канцлера. Если стороны заключили договор о продаже имения, кото- рый считается недействительным из-за его неправильного оформления, то покупа- тель, рассчитывавший в результате сделки «значительно изменить свое материаль- ное положение», может подать лорду-канцлеру иск о выполнении договора (specific performance), хотя с точки зрения закона договор ничтожен. ! ! 288 Другой пример. Общее право, подобно римскому праву, долгое время не призна- вало возможности уступки права требования, и потому лицо, добивающееся переда- чи ему права требования, может предъявить иск только с согласия цедента. Здесь так- же вмешательство лорда-канцлера помогло решить эту проблему. Права требования, которые лорд-канцлер сам создал путем принятия решений, такие как право бенефи- циария извлекать выгоду из доверительной собственности, он, не задумываясь, при- знал передаваемыми. Что же касается права требования по закону, как, например, право требования на возмещение убытков, понесенных в результате гражданских пра- вонарушений, то уступку таких прав лорд-канцлер не мог декретировать своей вла- стью. Это означало бы прямое изменение общего права. Но он мог по крайней мере принять решение, предписывающее цеденту дать согласие на предъявление иска цессионарием. Имея это решение, цессионарий уже мог обратиться с иском в компе- тентный суд общего права. (Обзор упомянутых и других норм и теорий «права справедливости» см. |