Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
§ 18. Распространение общего права по всему миру Литература ALLOTT (ed.), The Future of African Law (1960). — New Essays in African Law (1970). — Judicial and Lagal Systems in Africa (2nd edn., 1970). BAKER, The Legal Systems of Israel (1968). BENTWICH, «The Migration of the Common Law: Israel», 76 LQ Rev. 64 (1960). BOSE, «The Migration of the Common Law: India», 76 LQ Rev. 59 (1960). COTRAN, «The Place and Future of Customary Law in East Africa», in: East African Law Today (ed. British Institute of International and Comparative Law, 1966) 72. DANIELS, The Common Law in West Africa (1964). DANNENBRING, «Heutiges rцmisch-hollandisches Recht», Vom Privatrecht der Republik Sьdafrika», ZFRV 6 (1965) 56. DERRETT, «The Role of Roman Law and Continental Laws in India», RabelsZ 24 (1959) 657. — Justice, Equity and Good Conscience», in: Changing Law in Developing Countries (ed. Anderson, 1963) 114. DHAVAN, «Borrowed Ideas: On the Impact of American Scholarship on Indian Law», 33 Am. J.Comp.L. 505 (1985). ELIAS, British Colonial Law, A Comparative Study of the Interaction between English and Local Laws in British Dependencies (1962). FRIEDMANN, The Effect of Foreign Law on the Law of Israel (1975). GALL, The Canadian Legal System (1977). GLEDHJJLL, Pakistan, The Development of Its Laws and Constitution (2nd edn., 1967). — The Republic of India, The Development of Its Law and Constitution (2 nd edn., 1964). GUTTMANN, «The Reception of the Conflnon Law in the Sudan»] 6 ICLQ 401 (1957). ! ! 329 HAHLO/KAHN, The Union of South Africa, The Development of Its Laws and Constitution (1960). — The South African Legal System and Its Background (1968). HOSTEN, «The Permanence of Roman Law Concepts in South African Law», 2 Comp.Int.LJS Afr. 192 (1969). HOSTEN etc., Introduction to South African Law and Legal Theory (1980). JAIN, Outlines of Indian Legal History (4th edit., 1981). JENNINGS/TAMBIAH, The Dominion of Ceylon. The Development of the Laws and Constitution (1952). KДSER, «Das rцmische Recht in Sьdafrika», SavZ/Rom. 81 (1964) 1. LASKIN, The British Tradition in Canadian Law (1969). LATHAM, «The Migration of the Common Law: Australia», 76 LQ Rev. 54 (1960). MCWHINNEY (ed.), Canadian Jurisprudence, The Civil Law and Common Law in Canada (1959). von MEHREN, «Law and Legal Education in India: Some Observations», 78 Harv.l.Rev. 1180 (1965). MORAN, «The Migration of the Common Law: The Republic of Ireland», 76 LQ Rev. 69 (1960). NICHOLLS, The Migration of the Common Law: Canada» 76 LQ Rev. 74 (1960). PATON (ed.), The Commonwealth of Australia. The Development of the Laws and Constitutions (1952). PAJANAYAGAM, «The Reception and Restriction of English Commercial Law in Ceylon», 18 ICLQ 378 (1969). READ, «The Judicial Process in Common Law Canada», 37 Can. Bar Rev. 265 (1959). SANDERS, «The Characteristic Features of Southern African Law», 14 Comp.Int.US Afr, 328 (1981). SAWER, The Australian and the Law (1968). SCHREINER, The Contribution of English Law to South African Law: and the Rule of Law in South Africa (1967). SETALVAD, The Common Law in India (1960). — The Role of English Law in India (1966). ZELTNER, «Das Vertragsrecht des Staates Israel», RabelsZ 39 (1975) 56. Einfьhrung in das israelische Privatrecht», in: Beitrдge zum deutschen, und israelischen Privatrecht (Neue Kцlner rechtswissenschaftliche Abhandlungen no. 81, 1977) 9. ZIMMERMANN, Das rцmisch-hollandische Recht in Sьdafrika (1983). Почти треть человечества проживает в наши дни в странах, правовые системы которых испытали в той или иной степени воздействие об- щего права. В этом — одно из по- ! ! 330 следствий колониальной деятельности Британской империи. В результа- те проводимой в течение нескольких веков экспансионистской политики Англии удалось путем мирной колонизации, установления и развития торговых связей, военных столкновений с местными вождями или дру- гими колониальными державами (особенно с Францией) утвердиться на всех континентах, постепенно подчинить британской короне огромные заморские территории, создать колоссальную колониальную империю и сохранить там свое присутствие. Колониальный процесс сопровождался распространением общего права, которое поселенцы, купцы и чиновни- ки колониальной администрации принесли с собой в Северную Амери- ку, Индию, Австралию, Новую Зеландию, в отдаленные области Афри- канского континента и Юго-Восточной Азии. Правда, сейчас почти все британские колонии обрели независимость. Теперь независимыми яв- ляются не только США, которые уже в 1776 году провозгласили свой су- веренитет. Канада, Австралия, Новая Зеландия, Индия, Пакистан, ЮАР и ряд влиятельных государств Восточной и Западной Африки, особенно Гана, Нигерия, Кения, Уганда, Танзания, также завоевали полную поли- тическую независимость. Однако все они остаются членами Содружества и тесно связаны " политически и экономически с Соединенным Королев- ством. В то же время правовая жизнь этих стран во всей своей полноте нахо- дится под сильным влиянием правовых представлений, институтов и ме- тодов общего права. Это касается не только материального права, но и процесса, системы правосудия, структуры юридической профессии, сти- ля юридического мышления и аргументации. С исторической точки зрения все британские колонии разделяются на две группы. К одной группе относятся те территории, которые ко времени появления первых британских поселений не бьши никем коло- низованы или на них проживали лишь местные народы. Они находились на более низкой ступени культурного развития или еще не создали у себя организованного общества. В этих колониях, называемых поселен- ческими (settled colonies), таких, например, как Австралия, Новая Зелан- дия и Северная Америка, действовало в основном привычное для посе- ленцев общее право в той мере, в какой его применению не препят- ствовали ! ! 331 местные социальные, экономические, географические или климатиче- ские условия. К другой группе относились колонии, которые до прихода англичан уже были завоеваны другими европейскими державами или там уже действовала местная политическая власть. И Англии пришлось силой присоединять их к своей империи. Это так называемые «завоеванные» или «уступленные» колонии. На этих территориях действовал незыбле- мый принцип британской колониальной политики — оставлять в непри- косновенности действующее на завоеванных территориях местное право и существующую там судебную систему. Так, присоединив к своим колониальным владениям в Северной Америке расположенные там французские владения, Англия Квебекским актом 1774 года признала действие гражданского права (в то время это был в основном па- рижский кутюм) в отношении канадцев французского происхождения (см. § 8). Благодаря этому принципу английской колониальной полити- ки голландские поселенцы сохранили голландско-римское право на территориях Южной Африки, которые они колонизировали с середины XVII века даже после присоединения этих областей к Британской импе- рии. Британцы следовали этому принципу даже в тех случаях, когда дей- ствующее на захваченных ими территориях право не было француз- ским или голландско-римским вариантом гражданского права. Даже в Индии и в африканских колониях британская колониальная админи- страция не была столь амбициозной, чтобы заменить действующее ис- ламское, индуистское право или неписаное обычное африканское право нормами общего права. Поэтому брачно-семейное и наследственное право местных народов даже после завоевания их Британией сохраняло свое действие. Но, разумеется, если местное право не содержало норм, отвечающих новым условиям, или они не устраивали англичан, колони- альный законодатель заполнял имеющиеся пробелы по образу и подобию общего права. При этом можно было заметить, что многие области пра- вового регулирования, которые и сегодня не кодифицированы в метро- полии, как, например, договорное право, в колониях были в значитель- ной мере систематизированы многочисленными законами. Ниже на примере ряда стран будет показано, как общее право рас- пространялось по всему миру. ! ! 332 II Голландские мореплаватели посещали Австралию уже в XVII веке. Они описывали этот континент в столь мрачных тонах, что более века никто не предпринимал попыток там поселиться. Лишь в 1770 году Джеймс Кук достиг восточного побережья Австралии и объявил эту зем- лю владением британской короны. Ее первыми английскими поселен- цами были заключенные, которые рассматривались в качестве рабочей силы. Действующим правом было общее право. И, согласно закону 1828 года, на территории Австралии следовало применять общее право, вклю- чая и действующие на 25 июля 1828 г. английские законы. В первой по- ловине XIX века во всех австралийских колониях, начиная с первой — Нового Южного Уэльса, постепенно принимают законы, наделяющие местные выборные органы законодательной власти правом регулировать отношения чисто местного характера. «Золотая лихорадка» и благопри- ятное экономическое развитие привлекли в Австралию десятки тысяч новых поселенцев, главным образом англичан, шотландцев и ирландцев. Депортация в страну заключенных вскоре прекратилась, и ее население выросло с 70 тыс. в 1830 году до 1,1 млн. в 1860 году. В конце прошлого века встал вопрос о федеральном объединении отдельных австралий- ских колоний. Не без сложностей был разработан проект конституции, который был принят всенародным голосованием в каждой коло- нии, и с 1 января 1901 г. она вступила в силу как конституция Австра- лийского Союза после одобрения ее британским парламентом. Со- гласно конституции, Австралия — федеративное государство. Она со- стоит из шести штатов (Новый Южный Уэльс, Виктория, Квинсленд, Тасмания, Южная Австралия и Западная Австралия). Каждый штат имеет собственную конституцию, правительство и парламент. На федеральном уровне законодательная компетенция ограничива- ется лишь сферами, перечисленными в конституции. Это, например, внешние сношения, оборона, валютно-денежная и банковская системы, чеканка монеты, таможенное обложение, страхование, ценные бумаги и банкротства, защита торговли ж промышленности и семейно-брачные отношения. Все остальные сферы гражданского и торгового права, рав- но как и уголовное право, — прерогатива штатов. ! ! 333 Как следствие этого, в Австралии с ее 14-миллионным населением дей- ствуют шесть различных правовых систем, одна из которых — штата Тасмания — распространяется всего на 400 тыс. жителей. Сюда же сле- дует добавить, что на территориях, управляемых федеральными властя- ми, действует федеральное законодательство. Разумеется, при ближай- шем рассмотрении выясняется, что все эти правовые системы в основ- ном очень близки в области гражданского, торгового и процессуального права. Это объясняется тем, что правовое развитие в штатах шло на основе общего права, причем ни на более ранних этапах, ни позднее судебная практика и законодательство в основном от него не отклоня- лись. Правда, австралийские суды не связаны английскими прецедента- ми. Но решения английских судов, особенно Апелляционного суда и палаты лордов, пользуются большим авторитетом, и им, как правило, следуют, даже если это чревато отступлением от ранее принятого реше- ния австралийского суда. Судья Диксон так объяснял это в одном из решений высшей судебной инстанции в Австралии: «Я думаю, что если данный суд убежден, что в Англии придерживаются опреде- ленного взгляда на закон, от которого нельзя отступить, то этот суд поступит мудро, если применит английское толкование к австралийским условиям, даже если этот суд ранее решил данный вопрос в противоположном смысле... Исходя из общих со- ображений, суд должен проявлять осторожность, чтобы избежать введения в австра- лийское право принципов, несовместимых с тем, что было принято в Англии. Об- щее право воспринято многими территориями. И если каждая из них не будет сле- дить за тем, чтобы избегать ненужного разнобоя в судебных решениях, то это под- вергнет опасности его унифицированное развитие» (Waghorn v.Waghorn (1941-1942), 65 CLR, 289, 297). Законодательство штатов также следует английскому образцу или в значительной мере на него опирается. Таким образом, все штаты, включая и Новый Южный Уэльс, присоединились к реформе англий- ской судебной системы 1873 года, а многочисленные законы, регулиру- ющие торгово-экономическую сферу, например английский закон о куп- ле-продаже 1893 года, дословно включили в свое законодательство. Много общего и в договорном, и в земельном праве. Но в Австралии по- лучили развитие и собственные оригинальные решения. Это относится к семейному праву, измененному законом о браке и семье 1975 года (см. Finlay, Family law in Australia, 1979), к земельному праву, в которое еще в се- ! ! 334 редине прошлого века введено понятие поземельных книг, принятое и в германском праве. Это было сделано вопреки сильному сопротивлению адвокатов по инициативе Торренса, который даже не был юристом. А сегодня они с успехом используются во всех австралийских штатах, и примеру Австралии начинают следовать в других странах англо-амери- канской правовой семьи. Что касается системы судов, то следует различать суды штатов и фе- деральные суды. В штатах существуют суды низшей инстанции, аналогичные англий- ским магистратским судам и судам графств. Они принимают решения по мелким делам. Высшей судебной инстанцией каждого штата является Верховный суд, который действует одновременно как апелляционный суд и как суд первой инстанции для рассмотрения крупных гражданских и уголовных дел. При этом решение обычно принимается одним судьей; оно может быть обжаловано путем подачи апелляции коллегии судей того же суда, состоящей из трех членов. По структуре федеральные суды, за исключением действующих на федеральных территориях, не явля- ются судами всех инстанций. Поэтому федеральные суды — это суды высших инстанций, из которых важнейший — Высокий суд Австралии. Он компетентен рассматривать апелляции на решения верховных судов штатов, независимо от того, идет речь о нарушении федерального зако- нодательства или законодательства штатов. Кроме того, Высокий суд решает конституционно-правовые споры, например, между федерацией и штатом или между штатами, а также вопросы недействительности фе- деральных законов, если при их принятии законодатель вышел за рамки своей компетенции. И наоборот, Высокий суд не может признать закон лишь на том основании, что по своему содержанию он затрагивает права гражданина, защищаемые конституцией, так как австралийская консти- туция, в противоположность американской, не содержит перечня основ- ных прав. Английская система разделения адвокатов на барристеров и солиси- торов воспринята лишь некоторыми австралийскими штатами, правда, наиболее населенными, — Новым Южным Уэльсом, Квинслендом и Викторией. В других трех штатах каждый адвокат может быть одновре- менно и барристером, и солиситором. При этом допускается, что адвокат специализируется полностью на деятельности барристера ! ! 335 или солиситора. Особенно распространена такая практика в крупных городах. Резюмируя, можно отметить, что австралийское и английское право и в наши дни имеют много общего как с точки зрения процедур и мето- дов рассмотрения дел, так и в том, что касается его основных понятий, стиля, применения, юридической техники и толкования. Даже в тех случаях, когда имеются расхождения, английские и австралийские юри- сты без труда находят общий язык. Из всех крупных стран англоамери- канского права Австралия, по-видимому, является той страной, право которой ближе всего к английскому праву. III Канада, как и Австралия, — федеративное государство, части которо- го ранее были британскими колониями. В отличие от Австралии, боль- шая часть территории сегодняшней Канады перешла под британское владычество не в результате мирного заселения, а путем завоевания. По Парижскому миру 1763 года Франция уступила Англии все свои владе- ния в Северной Америке, и в первую очередь территорию в районе реки и залива Св. Лаврентия, особенно густонаселенную французами. И по- тому первоначально в Канаде было явное преобладание французского населения. Во время американской войны за независимость многие тысячи ан- глийских колонистов покинули территорию нынешних Соединенных Штатов и переселились севернее Великих озер, так что французским поселенцам Нижней Канады постепенно стала противостоять столь же сильная группа англосаксонских поселенцев Верхней Канады. В 1791 году английский парламент издал закон, согласно которому Канада раз- делялась на две части — с преимущественно франко-и англоговорящим населением. Обе части имели свои парламенты и систему управления, но находились под властью британской короны. Поскольку в обеих ча- стях не прекращалась борьба за независимость вспыхивали волнения и восстания, британская колониальная администрация в 1840 году попы- талась ввести другую форму правления: обе части объединялись, созда- вался единый парламент, в котором франко-и англоговорящие части получали одинаковое число мест. Но и этот порядок оказался полити- чески нестабильным из-за ! ! 336 постоянного соперничества равносильных по своему влиянию групп населения. И тогда появился план образования федеративного государ- ства, в которое входили бы не только Верхняя и Нижняя Канада, но и другие колонии на Американском континенте, которые принадлежали британской короне. С этим планом были связаны перспективы политической стабильно- сти. На основе разработанных в Канаде предложений лондонский парла- мент принял наконец в 1867 году Акт о Британской Северной Америке. Согласно этому закону, создавалось федеративное государство — Доми- нион Канада, состоящее из четырех провинций: Онтарио, Квебек, Новый Брансуик и Новая Шотландия. Уже через два года Канада с разрешения британского парламента выкупила за 300 тыс. -ф. ст. у Компании Гудзо- нова залива все права на обладание огромными северо-западными терри- ториями, которыми та владела с 1670 года на основании английской ко- ролевской привилегии. В 1870 году была образована самостоятельная провинция Манитоба. В 1871 году к Канадской конфедерации присоеди- нилась Британская Колумбия. В 1873 году к доминиону присоединился остров Принца Эдуарда, а в 1949 году канадской провинцией стал Ньюфаундленд. С тех пор Североамериканский континент бьш полностью поделен между Канадой и США. Новая канадская конституция, принятая парламентом Канады в де- кабре 1981 года, регулирует отношения между федерацией и провинция- ми аналогично тому, как это имеет место в США и Австралии. Законода- тельная компетенция, главным образом в области гражданского права, сохранена за провинциями. Поэтому законы провинций могут значитель- но различаться между собой, не говоря уж о глубокой пропасти между провинцией Квебек с ее анклавной «цивилистичес-кой» юриспруденци- ей и остальными канадскими провинциями, в которых со времени пер- вых поселений действует общее право. Даже в вопросах торгового и современного экономического права Канада далека от единства. Отчасти это объясняется тем, что до 1949 года решения канадских судов могли быть обжалованы путем подачи апелляции в Тайный совет, который был склонен ограничительно толковать компетенцию федераль- ных властей, гораздо более ограничительно, чем Верховный суд США толковал «торговую оговорку» американской конституции (см. § 19). По- это- ! ! 337 му делались попытки достичь правового единства путем разработки ти- повых законов для различных сфер регулирования с рекомендациями провинциям принять их. Но эти попытки до сих пор не были столь успешными, как в США, где, как известно, Единообразный торговый кодекс был принят всеми штатами. Канадская судебная система аналогична австралийской. Наряду с су- дами провинций во главе с Апелляционным судом существуют федераль- ные суды: федеральный суд, компетентный в отношении актов феде- ральных властей, и, конечно, Верховный суд Канады, который рассмат- ривает апелляции по решениям провинциальных судов высших ин- станций. Ранее правовая жизнь Канады (за исключением Квебека) представля- ла собой как бы слепок с английского образца. Решения Тайного совета и палаты лордов были обязательными для канадских судов. Другие ан- глийские решения рассматривались как «авторитетный источник». Прева- лировали английские методы юридического образования. Канадские специалисты получали это образование, как правило, в английских уни- верситетах. После второй мировой войны, а особенно после отмены апелляций в Тайный совет в 1949 году (что имело прежде всего психоло- гическое значение), самостоятельность юридической мысли в Канаде растет. И теперь канадские правоведы уже не только руководствуются методами и институтами английского права, но все больше пользуются подсказкой из США. IV Индия в XVI-XVII веках была густонаселенной, культурной и высоко- развитой страной. Она управлялась могущественной династией Великих Моголов, принявших ислам. Поэтому при первом знакомстве с этой стра- ной португальцев, голландцев, а позднее французов и англичан и речи не могло быть о ее колонизации. Главной целью было установление как мож- но более тесных торговых связей с этой страной при полном уважении су- веренитета местных раджей. Этому наилучшим образом соответствовало такое положение, когда контакты устанавливались не на правительственном уровне колониальных держав, а через посредство специальных торговых компаний, получивших особые королевские привилегии. Наиболее из- вестной и самой ! ! 338 удачливой среди них была английская Ост-Индская компания, созданная в 1600 году Елизаветой I. Эта компания в 1612 году с разрешения Великого Могола Индии основала первое поселение в Сурате (севернее Бомбея), а в следующие десятилетия — многочисленные фактории на восточном и западном побережьях Индостана, постепенно подавляя конкуренцию дру- гих европейских держав. Ковда в XVIII веке империя Великих Моголов стала распадаться и ее непрерывно потрясали вооруженные столкновения, англичане вынуждены были в целях самозащиты браться за оружие и стремились сохранить свое влияние с помощью посулов, подкупа, запу- гивания местных индийских правителей или ловко используя противоре- чия между ними. С течением времени первоначальное желание англичан ограничиться ведением выгодной торговли переросло в стремление установить по- литический контроль над страной и в конечном счете расширить свою колониальную империю. Рассмотрение этого процесса в деталях не яв- ляется задачей данной книги. Достаточно отметить, что на пороге XX века весь Индийский субконтинент, включая Бирму, попал под владыче- ство англичан: около 60% огромного региона стало британской террито- рией и управлялось непосредственно английскими колониальными чи- новниками. На остальной территории правили многочисленные местные раджи, которые полностью признавали верховенство британской короны. и управляли своими территориальными владениями под! контролем англичан. ! Уже королевским указом об образовании Ост-Индской компании ей предоставлялось право устанавливать правовой режим заморских фак- торий, а ее руководители наделялись полномочиями наказывать на месте нарушителей этого режима и лиц, совершающих уголовно наказуемые действия. По мере роста факторий компании, увеличения ее товарообо- рота все больше индийцев поступало на службу в компанию, стали раз- виваться центры управления и торговых обменов. Среди них наибольшее значение имели портовые города Мадрас, Бомбей, Калькутта, получив- шие название «окружных городов» (Presidency towns). В этих трех городах в 1726 году королевским указом были созданы особые королевские суды мэра (Mayor's courts). В их задачу входило рассматривать местные споры как англичан, так и индийцев и прини- мать по ним решения «в соответствии с правом и справедливостью». Под термином «пра- ! ! 339 во и справедливость» понимались английское общее право и все ан- глийские законы, действовавшие в 1726 году, за исключением случаев, когда их нельзя было применять из-за особенностей местных условий. Вскоре, однако, выяснилось, что общее право неприменимо к реше- нию споров, касающихся семейно-брачных отношений и наследования. Поэтому, когда в конце XVIII века суды мэров прекратили свое суще- ствование и были заменены верховными судами с профессиональными английскими судьями, этим судам было предписано в принципе приме- нять общее право, но споры по семейным и наследственным вопросам решать между мусульманами согласно исламскому, а приверженцами ин- дуистской религии — индуистскому праву. Однако поскольку судьи не знали ни того, ни другого права, они могли пользоваться справками осо- бо назначаемых экспертов по религиозным обычаям. Аналогичное положение складывалось и в необъятных владениях местных индийских правителей, в которых управляла Ост-Индская ком- пания. Она добилась этого как с помощью договоров, так и посредством военной силы. В данном случае англичане к концу XVIII века создали особые провинциальные суды с чиновниками колониальной, админи- страции в качестве судей. Они должны были решать споры, касающие- ся «наследства, заключения брака, касты и других религиозных обы- чаев и институтов», в зависимости от религиозной принадлежности сторон в соответствии с исламским или индуистским правом. По всем остальным нерелигиозным делам, равно как и по делам, сторонами в которых не были ни мусульмане, ни индуисты, судам предписывалось выносить решения «в соответствии с принципами справедливости, бес- пристрастия и добросовестности». Нетрудно себе представить, что при таких условиях общее право в те- чение ХЕХ века постепенно стало общим правом Индии, за исключени- ем семейного и наследственного права. В окружных городах это выте- кало уже из обязанности судов применять общее право, за исключением некоторых случаев, связанных с религиозными особенностями. В про- винции же действовал принцип «справедливости, беспристрастия и добросовестности». Однако вскоре и здесь колониальных чиновников сменили барристеры с английским юридическим образованием. А им было удобнее рассматривать формулу «справедливость, беспристра- стие и добросовестность» как ! ! 340 одну из норм привычного для них общего права, приспособленную к применению в индийских условиях. В одном из решений Тайного совета, который с 1833 года стал высшей апелляционной инстанцией по решениям индийских судов, сказано, на- пример, что «дело должно быть решено с беспристрастием и добросовестностью. Эти термины следует толковать в смысле норм английского права, если установлено, что они при- менимы в условиях данного общества» (Wagheia Rajsanjia v. Sherh Masludin (1887), L.K. 14 I, A, 89, 96; jai N. aaO, p. 576 ff.). Другие судьи приняли дальновидную точку зрения, согласно которой конкретное содержание формулы «справедливость, беспристрастие и добросовестность» можно было каждый раз определять на основе сравни- тельного и критического анализов развитых правовых систем мирового сообщества. В результате появились многочисленные решения, в кото- рых прекрасно образованные и с широкими взглядами судьи использова- ли как общее право, так и гражданское, особенно римское, право (по- дробнее см. Derrett, aaO). В целом же нормы общего права, вне всякого сомнения, были полностью реципированы Индией, хотя часто и в не- сколько модифицированной форме и за исключением сферы семейного и наследственного права. Конечно, право в тот период находилось в запутанном и хаотическом состоянии. Наряду с английскими законами, принятыми до 1726 года, в отношении которых было неясно, следовало ли их считать в качестве ре- ципированных индийских законов, существовали английские законы более позднего времени, адаптированные к применению в индийских условиях. Кроме того, применялись регламенты, принятые провинци- альными правительствами в Бомбее, Мадрасе и Калькутте независимо друг от друга и потому различавшиеся по содержанию. К этому следует добавить, что суды окружных городов применяли общее право в большем объеме, чем провинциальные суды, которым формула «справедливость, беспристрастие и добросовестность» предоставляла широчайшие воз- можности для вынесения решений по собственному усмотрению. В связи с этим многие полагали, что индийское право должно быть в кратчайшие сроки унифицировано и кодифицировано. Это настроение встретило полное понимание и поддержку у многих английских парла- ментариев — сторон- ! ! 341 ников идей Бентама. Поэтому в 1833 году в Англии был издан закон о создании Комиссии по индийскому праву. Закон предписывал комиссии обобщить действующее в Индии право, упорядочить его и кодифициро- вать в систематизированной форме. Первым председателем комиссии был назначен известный ангаийский историк, публицист и политиче- ский деятель Томас Маколей. В течение короткого времени ему удалось подготовить проект индийского уголовного кодекса на основе в значи- тельной мере несистематизированного английского уголовного права, но при этом принималось во внимание и законодательство стран континен- тальной Европы, главным образом французский уголовный кодекс. На практике же результаты реформаторских усилий были использованы лишь после крупного восстания сипаев в Северной Индии в 1857 году, которое привело к тому, что вместо Ост-Индской компании ответствен- ность за управление страной взяла на себя британская корона. В 1859 году вступил в силу гражданско-процессуальный кодекс, в 1860 году — уголовно-процессуальный кодекс. За ними в скором времени последова- ли и другие законы. В 1865 году был принят закон о наследовании, в котором было унифицирова- но индийское наследственное право. Теперь ни мусульманское, ни индуистское право не могло применяться к индийцам, которые исповедовали, например, иудаизм или христианство. Этот закон также исходил из норм общего права, очищенных, правда, от архаического формализма английского наследственного права. Особого интереса заслуживает индийский закон о сделках 1872 года. В нем были кодифицированы нормы хваленого английского классического судебного права в этой области, такие как, например, нормы о заключении сделок путем оферты и ее акцепта, о компенса- ции, об ошибках, обмане, угрозах и введении в заблуждение при заключении сделок, нормы о публичном порядке и о нарушении добрых нравов, о нарушении договор- ных обязательств, р неосновательном обогащении (под ничего не говорящим заго- ловком «О некоторых правоотношениях, аналогичных тем, которые возникают в ре- зультате заключения договоров»). Кроме того, кодифицировались нормы о договоре поручительства и о представительстве. Позднее раздел закона о сделках, касающийся торгового права и права компа- ний, был заменен законом о купле-продаже (1930) и законом о товариществах (1932). Оба закона в основном копировали английские образцы. В области регули- рования имущественных отношений следует упомянуть закон о специальных мерах судебной защиты (1877), закон о передаче прав собственности (1882) и закон о доверительной собственности (1882). Все эти законы до сих пор действуют в Индии и в Пакистане, хотя и в сильно измененном виде или в новой редакции. ! ! 342 Характерной чертой политического развития Индии в XX веке яв- ляется постепенное завоевание индийским народом права на самостоя- тельное законотворчество и руководство собственной страной в резуль- тате долгого процесса поэтапного освобождения от британского правле- ния, от чего Англия отказывалась очень неохотно. Сперва индийцы до- бились самостоятельности в местных и внутриполитических делах, а за- тем и во всех внутри- и внешнеполитических вопросах. Однако сразу же после достижения независимости выяснилось, что мусульмане и индуисты не хотели жить в едином государстве. Поэтому английский парламент, предоставив Индии полную политическую само- стоятельность Законом о независимости Индии 1947 года, разделил ее одновременно на два государства — Индию и Пакистан. Более чем 500 индийских княжеств, находившихся под управлением Англии, также получили полную свободу. Они получили право выбора при присоеди- нении к одному из двух государств, которым и воспользовались в после- дующие годы. В 1950 году была принята индийская конституция. Согласно ей, Ин- дия является федеративным государством, состоящим из 16 штатрв, включая Кашмир и целый ряд федеральных территорий. Исключи- тельная законодательная компетенция принадлежит федеральным вла- стям лишь частично, например в отношении крупного производства и транспорта, имеющих общенациональное значение, внешней торговли, страхования, акционерного права, регулирования ценных бумаг. Шта- ты обладают законодательной властью при решении местных вопросов. Их компетенция ограничивается изданием норм, регулирующих управ- ление на уровне общин, полицейским правом и сельским хозяйством. Гражданское право, уголовное и процессуальное, подпадает под сов- местную компетенцию федерации и штатов. Важные области семейного и наследственного права индийцев, которые ныне составляют 85% насе- ления страны, единообразно регуг лируются федеральными законами. И поскольку в принципе все законы, действовавшие до получения Индией независимости, оставлены в силе, частное право страны в основном ко- дифицировано. В отличие от конституций Австралии и Канады, индийская конститу- ция содержит перечень основных прав граждан. Кроме того, суды выс- ших инстанций штатов — высокие ! ! 343 суды, равно как и Верховный суд Индии как высшая судебная инстанция страны, имеют право объявлять недействительными законы, нарушаю- щие эти основные права. Верховный суд является конституционным су- дом. Он также компетентен рассматривать апелляции по решениям вы- соких судов, если эти решения касаются исков, превышающих опреде- ленную сумму, а также апелляции о нарушении основных принципов вы- соких судов или самого Верховного суда. Нормы гражданского и уголовно-процессуального права в основном аналогичны нормам общего права. Они основаны, например, на прин- ципе необходимости следовать прецеденту, на праве судьи иметь особое мнение, на процессуальных средствах правовой защиты, на особой роли адвоката в процессе и многих других принципах, явно копирующих нормы общего права. Если задуматься над тем, какую угрозу для политического единства индийского народа представляют языковые, расовые, религиозные и культурные различия, то относительно унифицированную систему ин- дийского права, хотя и основанную на общем праве, следует рассматри- вать как важный вклад колониального наследия для сохранения террито- риальной целостности страны. В Африке общее право оказало большое влияние на правовые си- стемы стран, находившихся под колониальным господством Англии. В Западной Африке — это Сьерра-Леоне, Гамбия, Нигерия и Гана. Что же касается Либерии, основанной в 1821 году беглыми рабами из США и ставшей в 1847 году независимой республикой, то правовая система этой страны несет на себе отпечаток общего права как английского, так и американского происхождения. В Восточной Африке к странам британ- ского влияния относятся прежде всего Кения, Уганда, а с 1961 года — Танганьика (бывшая германская Восточная Африка), которая в 1964 году вместе с Занзибаром образовали Республику Танзания. В 1814 году в Британскую колониальную империю были включены Сей- шельские острова, расположенные в 1500 км восточнее африканского побережья, в Индийском океане. Эти острова были отторгнуты Великобританией у Франции. К этому времени там действовали фран- ! ! 344 цузские гражданский и уголовный кодексы. А в течение следующих 150 лет наря- ду с ними действовали многочисленные законы английского происхождения. Про- тиворечия, возникавшие в этой связи, были устранены посредством того, что в 1976 году, то есть в год достижения независимости, французский ГК был коренным об- разом переработан и модернизирован на основе сравнительно-правовых исследований Кло-роса и в таком виде вступил в силу, являя собой интересный эксперимент фран- ко-английской кодификации (см. Chloros. The projected Reform of the Civil Law of the Seychelles: an experiment in francobritish codification, Tul, L. Rev. 48, 1974, 815. ders. Codification in a Mixed Jurisdiction; The Civil and Commercial Law of Seychelles, 1977). История развития права в Восточной и Западной Африке показывает, что рецепция общего права повсюду осуществляется сходным образом: или в форме королевских указов (order in council), или в форме ордо- нанса (ordinance) колониальной администрации. Этими правовыми актами устанавливалось, что в соответствующей колонии должны действовать «общее право, доктрина права справедливости и законы общего применения, которые действовали в Англии на 24 июля 1874 г.» — так, например звучит текст регламен- тирующего акта бывшей колонии Золотой Берег (ныне Гана). Почти дословно эта формулировка о рецепции английского права была принята в Сьерра-Леоне на 1862 год, в Кении — на 1897-й, в Уганде — на 1902-й, в Танганьике — на 1970 год. На практике данная формула вызывала многочисленные вопросы. Оставалось, например, неясным, служил Ли английский закон для решения лишь специфических «английских» проблем или этот закон был «общего назначения» и действовал также в колониях. Широкий простор для судейского усмотрения предоставляла формулиров- ка, согласно которой колониальные суды должны были применять английское право «в той мере, в какой это допускают местные условия, и в зависимости от т о, суще- ствует ли необходимость учитывать местные условия». Может даже возникнуть во- прос, следует ли колониальному судье и если следует, то в каких случаях опираться на решение своих английских коллег как на «прецедент связывающего характера», как на «убедительное доказательство» (persuasive authority), если это решение было принято уже после даты рецепции, а в каких — не должен (подробнее см. AHott. Systems, aaO, p. 9 ff.). Специальное законодательство британских колоний, равно как и ныне освободившихся государств, во многом следует нормам английского об- щего права, а также английскому законодательству. Так, английский закон о купле-продаже 1893 года был воспринят в первую очередь четырьмя западноафриканскими странами частично до и частично после по- лучения независимости, правда, с изменениями. Особенно интересна в этом отноше- нии попытка Ганы модернизировать ! ! 345 посредством собственного закона о купле-продаже 1962 года английское торго- вое право (см. Mertens. Das Kaufsgesetz Ghanas von 1962, Rabeis Z., 27, 1962/63, 519). Суды же этих государств применяли английский закон о купле-продаже и ранее на том основании, что, во-первых, он действовал в метрополии на момент рецепции английского права в колонии и потому автоматически там вступал в силу как закон общего применения, а во-вторых, поскольку английский закон о купле-продаже со- держал кодифицированные элементы судейского права и потому уже по самой своей природе был общим правом (в узком смысле этого слова). А это в силу общей формулировки и рецепции английского права служило основанием для его примене- ния. В восточноафриканских колониях первоначально исключительно сильным было влияние индийского законодательства. И потому индийский закон о сделках 1872 года был реципирован ими, равно как и позднее, также следуя индийскому приме- ру, и английский закон о купле-продаже. Впоследствии индийский закон о купле- продаже был отменен в восточно-африканских странах и в 1960 году в Кении и Уганде заменен общей отсылкой к английскому договорному праву, а в Танганьике в 1961 году — новым законом о сделках, очень похожим на аналогичный индий- ский закон. Аналогичная ситуация сложилась с многочисленными законами, с помо- щью которых освободившиеся африканские государства создавали правовой меха- низм регулирования национальной экономики и ее управления. По стилю и содержа- нию они копировали английское законодательство. Из сказанного, казалось бы, можно было сделать вывод, что правовая жизнь тех регионов Африканского континента, которые находились в сфе- ре влияния британских интересов, определялась в основном аншийским общим правом. Увы, это бьшо бы совершенно неверно. Гораздо более вер- но то, что общее право в повседневной жизни большинства африканского населения даже в наши дни играет ничтожную роль, так как правовые от- ношения африканцев, причем не только в семейном и наследственном праве, но и в договорном, и в земельном праве, строятся преимущественно на нормах африканского обычного права, а в ряде регионов — и на нор- мах исламского права. Это — следствие уже упоминавшегося принципа английской полити- ки, согласно которому население аннексированной либо приобретенной в результате сделки или завоевания территории в принципе может приме- нять действующее обычное право. Даже управление этими территориями по возможности сохранялось в руках традиционных вождей и племен- ных властных структур (принцип «косвенного правления» — indirect rule). Из этого принципа для бывших английских колоний в Африке сле- дует двоякий вывод. ! ! 346 Во-первых, в отношении местного населения продолжает действовать неписаное, часто меняющееся от племени к племени африканское обыч- ное право, а в ряде регионов — и действующее там мусульманское право при условии, что, с точки зрения центральных властей, это « не наносит ущерба естественной справедливости и морали». А во-вторых, со- хранилась в своей основе система африканских судов, в которых реше- ние принимают вождь или старейшины племен на основе обычного пра- ва. В свое время колониальные власти заботились лишь о том, чтобы со- хранились определенные элементы процессуальных принципов (особенно в уголовном праве) и чтобы предоставлялась возможность для апелля- ции в суды высших инстанций с английскими судьями. Таким образом, в бывших африканских колониях Англии сосуществовали «импортирован- ное» английское право, африканское обычное право и в ряде случаев исламское право. Совершенно очевидно, что при этом нередки были случаи конфликтов между аф- риканским обычным правом и английским правом, ибо было неясно, какое из них следует применять. Так, например, мог возникнуть вопрос, следует ли применять английское право, если африканец-наследодатель и его ближайшие родственники были городскими жителями и вели европейский образ жизни. Другой пример. Действует ли африканское обычное право, если оспаривается сделка, заключенная африканцем письменно и на английском языке? По какому пра- ву расторгать брак, если он заключен по местному обряду с условием получения по договору приданого от отца невесты, как того требует африканское обычное право, и одновременно в предусмотренной законом форме (а такая возможность всегда предоставляется африканцам, желающим вступить в брак), то есть является такой брак светским или религиозным? Нормы, в соответствии с которыми принимается решение о выборе применимого права, по аналогии с коллизионными нормами меж- дународного частного права называются обычно нормами «интерперсонального частного права». В колониальные времена особенно не интересовались африканским обычным правом. Оно рассматривалось в основном как предмет исто- рических исследований, и в глубине души исследователи, может быть, даже рассчитывали, что со временем оно будет заменено английским правом. В наши дни положение изменилось. Создается впечатление, что ныне африканские государства стремятся выявить и сохранить общие для их народов институты и ценности. Во многих государствах с помо- щью английских специалистов приступили к выполнению задачи, свя- занной с записыванием норм ! ! 347 обычного права различных местностей и составлением систематизиро- ванного свода законов. При этом одни государства видят в подобном «своде законов» лишь вспомогательное средство, помогающее ориенти- роваться в море обычного неписаного права, другие же — силу закона и таким способом стремятся заменить неписаное право писаным. В то же время этим государствам важно максимально сблизить или даже унифи- цировать действующие на их территории различные местные нормы обычного права. Выполнение этой задачи связано с исключительными трудностями, особенно в тех случаях, когда на территории одного госу- дарства проживают многочисленные племена и народности, различаю- щиеся по языку, расе и образу жизни. Но, как бы то ни было, оставший- ся в наследство от колониальных времен дуализм в применении различ- ными судами различного права (одними — только обычного, а другими — только английского) уже повсеместно устранен. Все более в судах низших инстанций на место племенных старейшин и подобных им лиц приходят профессиональные судьи-африканцы, кото- рые получили юридическое образование в новых африканских универ- ситетах под руководством английских и американских юристов. В бу- дущем основной задачей перечисленных африканских государств станут максимально возможная внутренняя унификация национальных правопо- рядков, кодификация законодательства с помощью терминологии и за- конодательной техники общего права и включение в этот процесс осно- вополагающих ценностей и институтов африканского обычного права, особенно в области семейного и наследственного права. Одновременно африканским законодателям не следует забывать и о стремлении к все- африканской унификации торгового права и в этой связи стараться избе- гать по возможности изоляционизма и обособленного развития. VI |