Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию

• Название: Предисловие к русскому изданию
• Анкор: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1.pdf
• Дата: 13.12.2017
• Размер: 3.46 Mb.
• Имя файла: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе.pdf
• Тип: Документы; #11266
• страница: 20 из 31

§ 17. Судоустройство и правовые профессии в Англии
Литература
ABEL, «The Decline of Professionalism, 49 Mod.L.Rev. 1 (1986).
Abel-Smith/Stevens, In Search of Justice — Society and the Legal System (1968).
BENSON REPORT. The Royal Commission on Legal Services (Chairman:
Sir Henry Benson) Cmnd. 6748 (1979).
BUNGE, Das englische Zivilprozessrecht. Eine systmatische Darstellung mit einer
Auswahlbibliographie (1974).
EVERSHED, «The Judicial Process in Twentieth Century England», 61 Colum.L.Rev.
761 (1961).
GOLDSCHMIDT, English Law from the Foreign Standpoint (1937).
GRIFFITHS, The Politics of the Judiciary (1976).
HAZELL (ed), The Bar on Trial (1978).
JACKSON, The Machinery of Justice in England (7th edn., 1977).
JOLOWICZ, «Les Decisions de la Chambre des Lords», Rev.int.dr.comp.
31 (1979) 521.
KIRALFY, The English Legal System (1984).
MANN, «Fusion of the Legal Professions?», 93 Law Q. Rev. 367 (1977).
MEGARRY, Lawyer and Litigant in England (1962).
MILTON, The English Magistracy (1967).
RADCLEFFE/CROSS, The English Legal System (6th edn., 1977).
REID, «The Judge as Lawmaker», 12 JSPTL 22 (1972).
SCARMAN, «The English Judge», 30 Mod.L.Rev. 1 (1967).
SHETREET, Judges on Trial, A Study of the Appointment and Account- abity of the
English Judiciary (1976).
STEVENS, Law and Politics, The House of Lords as a Judicial Body 1800-1976
(1978).
WILSON, Cases and Materials on the English Legal System (1973).
ZANDER, Lawyers and the Public Interest. A Study in Restrictive Practices (1968).
— Cases and Materials on the English Legal System (1973).
— Legal Services for the Community (1978).
— «Promoting Change in the Legal System», 42 Mod.L.Rev. 489 (1979).
— «The English Legal Profession», in: Anwaltsberuf im Wandel (Arbeiten zur
Rechtsvergleichung no. Ill, 1982) 59.
I
Механизм правосудия и служители Фемиды в Англии с давних пор вызывали интерес у иностранных юристов. Но этот интерес не всегда сопровождался объективностью и
!
!
309

трезвостью оценок английской юстиции. Те, кто разглагольствует на эту тему на континенте, чаще всего представляют себе романтический образ судьи в пурпурной мантии и в парике с косичкой, который, восседая в роскошном зале суда, мудро и компетентно черпает право из толстен- ных фолиантов с судебными решениями. Особое удивление вызывает тот факт, что в такой промышленно развитой стране, как Великобритания, с ее 50-миллионным населением, по слухам, функционирует всего не- сколько десятков судей.
Иногда бытуют представления, что английская юстиция из-за умопо- мрачительных судебных издержек и адвокатских гонораров доступна лишь плутократам и что этим также объясняется незначительное число судей. Или вот говорят, что гильдия барристеров и судей представляет собой монопольное объединение для сохранения правосудия, умиляю- щее своей старомодностью, но требующее кардинальной реформы, а английские юристы якобы все сплошь чистые практики и университет- ское юридическое образование поэтому не только излишне, но и просто вредно. Здесь не место обсуждать степень достоверности этих домыс- лов. Ясно лишь, что они дают ошибочное и одностороннее представле- ние об английской юстиции. И потому в последующем изложении будет сделана попытка дать написанную, правда, по необходимости лишь об- щими мазками картину, в которой авторы попытались максимально приблизиться к реальной действительности.
II
Когда средний англичанин сталкивается с необходимостью посе- тить суд для разрешения гражданско-правового спора, то в большинстве случаев речь идет не о Высоком суде в Лондоне или даже не об Апел- ляционном суде или о палате лордов, а о разбросанных по всей стране мировых (магистратских) судах или судах графств (местных судах).
1. Мировые (магистратские) суды. В них заседают по крайней мере по три мировых судьи без специального юридического образова- ния. Они выбирают из своей среды председателя. Лишь в крупных горо- дах судьи являются профессионалами (stipendiary magistrates). Они име- ют юридическое образование, получают жалованье и в одиночку ведут судеб-
!
!
310

ное заседание. В настоящее время в Англии приблизительно 19 тыс. ми- ровых судей, обслуживающих около тысячи судов. Формально они на- значаются королевой, фактически — лордом-канцлером по представле- нию местных комиссий. Наиболее подходящими для этой должности считаются, например, лица, профессионально исполняющие свои обя- занности в местной администрации, профсоюзах, различных обществен- ных объединениях, организованных по профессиональному признаку, или те, кто так или иначе проявляет интерес к общественной деятельно- сти. Партийно-политические соображения также играют определенную роль при выборе судей. Обязанности мирового судьи часто выполняют пенсионеры, так как это не является основной профессией. Должность эта почетная, хотя и не денежная. Возмещаются лишь представительские расходы. Ее социальная престижность столь привлекательна, что санов- ники провинциальных городов, равно как и многие промышленные маг- наты, считают за честь быть назначенными мировыми судьями и приба- вить к своей фамилии заглавные буквы J.P. (Justice of the Peace).
Юрисдикция магистратских судов ограничена главным образом уго- ловно-правовой сферой. Они рассматривают дела, связанные с незна- чительными правонарушениями, прежде всего с дорожно-транспортны- ми нарушениями, которые в наши дни стали весьма многочисленными.
Дело рассматривается без присяжных заседателей, что очень экономит время, поскольку при мелких правонарушениях ответчик объявляется виновным без предъявления доказательств.
Компетенция по рассмотрению дел о тяжких уголовных преступлениях, которые не могут рассматриваться в отсутствие присяжных заседателей, возложена на осо- бый суд — уголовный суд присяжных. В зависимости от тяжести преступления дело в этом суде рассматривается профессиональным судьей или «рикордером», то есть опытным барристером или солиситором, который помимо основной адвокат- ской деятельности берет на себя время от времени в соответствии со специальным поручением выполнение судейских обязанностей. В уголовном суде присяжных мо- жет быть, кроме того, до четырех мировых судей.
В области гражданско-правовой магистратские суды занимались глав- ным образом семейно-брачными делами. Они решали споры о материаль- ной помощи между супругами и между родителями и детьми (законно- и незаконнорожденными), наделяли одного из супругов правом раздельного проживания, регулировали вопрос родительских прав, разрешали усы- нов-
!
!
311

ление, контролировали опекунство и обладали широкой компетенцией в области охраны прав несовершеннолетних.
Хотя мировым судьям вменялось в обязанность в течение нескольких лет со дня назначения на эту должность окончить начальные курсы по повышению квалифика- ции, чтобы они были в состоянии решать основные правовые проблемы, с которы- ми они сталкиваются в процессе своей деятельности, рядом с ними должен посто- янно находиться профессиональный юрист-консультант. Эта задача в каждом маги- стратском суде возлагается на секретаря мирового суда, солиситора, выполняющего эту обязанность как дополнительную, а в больших городах — как основную. Он следит за должным выполнением администрацией суда своей деятельности, ведет протоколы судебных заседаний. Но основной его задачей является консультирование мировых судей в случае возникновения у них проблем. С этой целью по желанию судей секретарь может принять участие в обсуждении принимаемого по делу реше- ния.
2. Суды графств. Своим появлением они обязаны закону; начали функцио- нировать лишь с 1846 года. Их задача заключалась в решении незначи- тельных гражданско-правовых споров с минимальными издержками для сторон и упрощенной процедурой.
В Англии более 400 судов графств. Причем они расположены по всей стране таким образом, что тяжущиеся стороны могут без труда до них добраться. В каждом суде дело ведет один судья. Их в настоящее время насчитывается 125, таким образом, большинство судей поочередно засе- дают в нескольких судах графств одного судебного округа. В ряде более крупных городов на один округ приходится один суд и, соответственно, его обслуживает постоянно один и тот же судья. Юрисдикция суда граф- ства распространяется только на гражданские дела, причем иски в них вызваны противоправными действиями или нарушением договорных обязательств. Сумма исков, как правило, не превышает 2 тыс. ф. ст., но по соглашению сторон может быть увеличена. Сумма исков, подавае- мых на основании права справедливости, составляет 10 тыс. ф. ст. Бра- коразводные процессы осуществляются Высоким судом при несогласии одного из супругов. Некоторые суды графств компетентны в отношении банкротств и исков по морскому праву. В последнем случае сумма иска может быть выше обьиной. В связи с сильным развитием в наши дни социального законодательства под юрисдикцию судов графств подпа- дают очень важные дела, особенно по защите прав квартиросъемщиков и по жилищному праву.
!
!
312

Растущее практическое значение судов графств объясняется тем, что сегодня этими судами первой инстанции рассматривается около 85% всех гражданских дел. «Если за критерий социальной значимости суда брать число лиц по рассматриваемым ими делам, то не может быть ника- ких сомнений в том, что суды графств — самые важные гражданские суды в стране» (Jackson, aaO, р. 33).
Судьи судов графств выбираются из числа барристеров и назначаются королевой по представлению лорда-канцлера. В каждом суде графств есть свой чиновник-регистратор, обязательно солиситор, который в зависимо- сти от местных условий находится на постоянной службе в суде или на временной, обслуживая по совместительству и другие суды с меньшим объемом работы. Этот чиновник возглавляет секретариат суда графства.
Кроме того, он исполняет и обязанности судьи: ведет устную подготовку судебного процесса, принимает решения в отсутствие сторон и удовле- творяет иски. В его компетенцию входит самостоятельное рассмотрение исков на сумму до 200 ф.ст. и выше, но только с обоюдного согласия сто- рон.
Если тяжущиеся стороны живут в провинции, им нет надобности непременно приезжать в Лондон для участия в разбирательстве своего дела Высоким судом. Уже на заре истории английского права судьи Высокого суда выезжали в провинцию, чтрбы решать на месте гражданские и уголовные дела. Это случается и ,в наши дни. Судья выезжает в провинцию, но только по гражданским делам и только в тех случаях, если у него для этого остается время после решения уголовных дел в уголовном суде при- сяжных. Поскольку Лондон — важнейший экономический центр страны и там практикует большая часть барристеров, то там рассматривается абсолютное боль- шинство гражданских дел. Доля этих дел значительно превышает долю жителей столицы в населении страны.
3. Когда речь заходит об английской юстиции, то за границей, да и в самой Англии, в первую очередь приходит на ум Высокий суд правосу-
дия в Лондоне. Выше упоминалось, что он состоит из трех отделений: отделения королевской скамьи, канцлерского отделения и отделения по делам о наследствах, разводах л по морским делам, которое по закону
1970 года было переименовано в отделение по брачно-семейным делам.
Одновременно наследственные дела были переданы в канцлерское отде- ление, а морские — в отделение королевской скамьи, точнее, находяще- муся в нем особому морскому суду. Число судей Высокого суда, которое еще в
!
!
313

1925 году равнялось 25, достигло сейчас 69 и, вероятно, еще увеличится в будущем. Каждый судья служит в одном из отделений суда.
В настоящее время 43 судьи приписаны к отделению королевской скамьи, возглавляемому лордом-председателем. 10 судей заседают в канцлерском отделении под председательством вице-канцлера, и, нако- нец, оставшиеся 16 судей входят в состав отделения по брачно-семейным делам, возглавляемого председателем. Как правило, все дела в Высо- ком суде решаются одним судьей. Исключение составляют кассационные жалобы по решениям судов низших инстанций или административно- правовые иски.
В соответствии с принципом «разделения труда» в Высоком суде судьи отделения королевской скамьи рассматривают дела, которые до
1873 года находились в компетенции старых судов общего права. Прак- тически в абсолютном большинстве это иски по возмещению ущерба за нарушение договорных обязательств или (главным образом в связи с до- рожно-транспортными происшествиями и производственным травма- тизмом) в связи с неправомерными действиями. Сумма исков не ограни- чена. Если судье сумма иска покажется незначительной, он по собствен- ному усмотрению может передать дело суду графства. Если же он сам будет рассматривать такое дело, то может, учитывая принципиальную незначительность данного дела при определении судебных издержек, присудить выплату ответчиком истцу, выигравшему дело, этой неболь- шой суммы, которую с него мог бы потребовать суд графства.
Судьи канцлерского отделения заседают только в Лондоне. В их компетенцию входит рассмотрение дел на основе права справедливости и потому касающихся, на- пример, главным образом управления наследствами, конкурсной массой или имуще- ством недееспособных лиц, права доверительной собственности, прекращения лич- ных товариществ. Однако сумма исков по этим делам должна превышать 10 тыс. ф. ст. В противном случае они подпадают под юрисдикцию судов графств. Аналогич- но решается вопрос о спорах, рассмотрение которых и раньше находилось в компе- тенции отделения по наследственным, семейным и морским делам. Груз наслед- ственных и морских дел разделен между судами графств и Высоким судом таким образом, что более важные дела рассматриваются в Лондоне. Семейно-брачные дела до 1970 года рассматривались только в Лондоне. Затем было решено ряд дел, а позднее — все бракоразводные дела передать так называемым выездным судам присяжных (Assize courts). Но число разводов постоянно росло.
!
!
314

И чтобы решить эту проблему, с 1946 года отдельным судьям судов графств стали выдавать одежду и парики судей Высокого суда и наделять их соответствующей ком- петенцией. В определенных провинциальных городах эти судьи вели бракоразвод- ные процессы. А с 1968 года суды графств уже были наделены компетенцией при- нимать бракоразводные иски в случае обоюдного согласия супругов. Если же такого согласия нет, то подобные «спорные разводы» рассматриваются в Лондоне или в про- винции, но лондонскими судьями. Дня принципиального решения вопроса все брако- разводные дела следовало бы передать судам графств. Однако барристеры препят- ствуют этому, поскольку опасаются конкуренции солиситоров, которые не имеют права выступать перед Высоким судом, а лишь перед судами графств.
Важные судейские задачи выполняют в Высоком суде судебные распо- рядители или чиновники-распорядители. Это — барристеры или солиси- торы, получившие соответствующую профессиональную подготовку в выполнении подобного рода многочисленных и разнообразных задач, связанных с судопроизводством (см. Diamond L. Q. Rev. 76, 1960, 504).
Прежде всего они обязаны тесно сотрудничать со сторонами и их кон- сультантами на всех стадиях подготовки судебного процесса, чтобы су- дья, не мешкая, мог принять по нему решение.
Так, судебный распорядитель должен подсказать судье в спорном слу- чае, относится ли, например, дело к компетенции суда графства либо его следует рассматривать в Лондоне или на сессии выездного суда присяж- ных, следует ли предоставить гарантии и каким образом, требуется ли предоставление экспертизы или доказательств. Далее он обязан по со- ответствующему запросу сторон ознакомить их перед началом слушания дела со всеми материалами, касающимися обоснования позиции каждой из них в отношении друг друга, включая и имеющиеся у них документы.
Судебный распорядитель должен также с целью облегчить работу судье стремиться к тому, чтобы у тяжущихся сторон оставалось как можно меньше спорных вопросов. Совершенно очевидно, что при такой тща- тельной подготовке процесса и полном ознакомлении сторон с исходной позицией друг друга многие спорные вопросы уже перед началом слу- шания могут быть сняты путем взаимной договоренности, признания иска или отзыва иска.
4. Обжаловать решения Высокого суда и в определенном объеме так- же решения судов графств можно в Апелляционном суде.
!
!
315

Теоретически главным судьей здесь является лорд-канцлер. Но на практике его обязанности в этой сфере выполняют другой судья, пред- седатель Апелляционного суда, и хранитель судебных архивов. Этот ти- тул сохраняется за ним с XVII века как за вторым по должности после лорда-канцлера судебным чиновником. Кроме него в Апелляционном суде служат еще 22 судьи. В качестве судей Апелляционного суда они принимают решения втроем или вдвоем. Апелляционный суд тщательно проверяет соответствие закону тех мотивов, на основе которых прини- малось оспариваемое решение. Но если он чувствует себя связанным фактической стороной дела, то может, исхода из фактов, сделать другие юридические выводы. Поэтому Апелляционный суд не рассматривает повторно исследование доказательств, представленных суду первой ин- станции, а новые доказательства допускает лишь в крайне ограниченном объеме.
5. Не только для Англии, но и для Шотландии (за исключением уго- ловных дел| и Северной Ирландии, которые имеют собственные судеб- ные системы, палата лордов является высшей судебной инстанцией.
Решения принимает ее специальный судебный комитет из десяти судей во главе с лордом-канцлером. Официально их называют «назначаемые члены палаты лордов по рассмотрению апелляций», а сокращенно —
«лорды права» (Law Lords).
Кроме них в комитет входят предшественники лорда-канцлера, ухо- дившие в отставку со сменой правительства. Комитет принимает реше- ние обычно в составе пяти судей и заслушивает обжалование решений
Апелляционного суда при условии, что в зависимости от важности дела разрешение на апелляцию было предоставлено Апелляционным судом или самим комитетом.
В заключение краткого упоминания заслуживает Судебный комитет Тайного
совета. Тайный совет — это государственный совет, выросший из средневекового
Королевского совета. В нем образован правовой комитет, в задачу которого входит консультировать королеву по спорным вопросам, подлежащим компетенции нацио- нальных судов стран Содружества. В этих случаях стороны обращаются к королеве как к высшему арбитру, чтобы добиться благоприятного решения. Королева же при принятии решений всегда руководствуется рекомендациями Тайного совета.
Правда, многие влиятельные страны Содружества, такие как Канада, Индия, Па- кистан, а в 1982 году и Австралия, провозгласили окончательными решения своих верховных судов и тем самым отменили апелляцию в Тайный совет. Однако этот суд до сих
!
!
316

пор нередко принимает решение по апелляциям из различных стран Содружества —
Новой Зеландии, Шри-Ланки, Сьерра-Леоне, Малайзии, что служит дополнитель- ным впечатляющим свидетельством широкого распространения традиций общего права по всему миру.
6. Судьи Высокого суда выбираются лордом-канцлером из среды бар- ристеров с десятилетним стажем работы и по его представлению назна- чаются королевой. Одновременно с этим они возводятся в дворянское зва- ние. Хотя лорд-канцлер является членом правительства, а часто и много- летним членом Палаты общин и потому пользуется большим политиче- ским влиянием, следует признать, что политические соображения при назначении на должность судьи Высокого суда за последние 50 лет не играли почти никакой роли. В узком кругу барристеров, где все друг друга знают, быстро создается общее мнение о том, кто из коллег до- стоин наивысшего уважения как профессионал. И лорд-канцлер заслу- жил бы публичный упрек или, хуже того, подвергся бы публичному осме- янию, если бы захотел выбрать кандидатом в судьи барристера не по профессиональным качествам, а исходя из политических пристрастий.
После назначения судьи пользуются большой степенью независимости.
Согласно до сих пор действующей формулировке закона о престолона- следии 1701 года, судья сохраняет свою должность «до тех пор, пока его поведение не вызывает нареканий, при условии, однако, что не будет от- странен от должности Его Королевским Величеством по просьбе, об- ращенной к Его Королевскому Величеству обеими палатами парламен- та». Но с 1701 года еще ни один английский судья не был отрешен от должности. И потому никто в Англии точно не знает, каковы должны быть детали этой процедуры (см. Jackson, aaO, р. 46 ff.). Даже желание продвинуться по службе, которому может повредить излишняя незави- симость карьерного судьи, не играет в Англии особой роли. Судья, став- ший членом Высокого суда, достиг потолка своей карьеры. Дальнейшее
«повышение» на должность судьи Апелляционного суда или в Палату лордов многих мало привлекает не только из-за другого рода деятель- ности, но и по финансовым соображениям: жалованье судьи Высокого суда составляет 62 100 ф. ст. в год, почти столько же, сколько и судьи
Апелляционного суда (68 400 ф. ст. в год), тогда как жалованье «лорда права» составляет лишь немногим большую сумму (71 400 ф. ст. в год).
!
!
317

Выбор судей из ограниченного числа процветающих и уважаемых барристеров дает гарантию того, что судьи высоких судебных инстанций являются способными и опытными практиками, профессионалами свое- го дела, которые могут рассчитывать на уважение всего юридического мира. Многие, правда, считают, что этот избирательный принцип имеет недостатки, поскольку средний английский судья обладает крайне кон- сервативным менталитетом.
Действительно, трудно ожидать критики и стремления к изменению существующих социальных условий от тех, кто в этих условиях сделал блестящую профессиональную карьеру. Наличие этой тенденции к сохра- нению существующего положения подтверждает и тот факт, что барри- стеры могут быть выбраны в судьи лишь по достижении 40 лет, а в большинстве случаев — даже после 50 лет. Английских судей особенно упрекали в том, что они вплоть до начала второй мировой войны по субъективным мотивам препятствовали развитию законодательства в со- циальной сфере и преднамеренно давали узкое толкование многих норм вопреки явно выраженной воле парламента (см. Jackson, ааО, р. 472;
Abel-Smith — Stevens, ааО, р. 166 ff.).
Реакция законодателей, разумеется, не заставила себя ждать. Как утверждают многие авторы, именно попытки подвергнуть современные законы, регулирующие трудовые отношения, социальное страхование, налогообложение, земельную аренду, строительство и аренду жилых помещений, «судейской экспертизе» заставили пар- ламент передать все споры в этих сферах на рассмотрение не обычным судам, а спе- циальным (tribunals). В этих специальных судах часто заседали непрофессио- нальные судьи, а судебная процедура была неполной и дешевой. Кроме того, они находились в тесной связи с соответствующими правительственными учреждениями и департаментами. Лишь небольшая часть споров в этих сферах могла быть пере- дана на рассмотрение Высокого суда путем апелляции. И если проводить сравнение с трехступенчатой юрисдикцией германских судов в социальной и административ- ной сферах, то именно это обстоятельство помогает понять, почему в Англии обхо- дятся сравнительно небольшим количеством судей.
Но сколько бы ни говорилось о консерватизме английских судей, представляется, однако, очевидным, что в последние годы в Англии усилилась готовность к проведению реформ, а существующая судебная система энергично критикуется. Некоторые радикально настроенные критики выдвигали даже требование «национализировать» все юри-
!
!
318

дические профессии по примеру здравоохранения и не оставить камня на камне от судебной системы. Но даже те, кто считал подобные пред- ложения невыполнимыми при нынешних условиях, вынуждены были признать, что и ведущие влиятельные юристы считают необходимым провести кардинальную реформу материального права, прежде всего процессуального, и судоустройства в целом. Так, бывший лорд-канцлер
Гардинер перед вступлением в должность в 1963 году выпустил в соав- торстве с Мартином книгу под характерным названием «Реформа права сегодня». Она содержала далеко идущие предложения по модернизации английского права. Одно предложение бьшо направлено на создание специальной, постоянно действующей комиссии по правовой реформе.
Это предложение было реализовано. С 1965 года в Англии и Шотландии действует Правовая комиссия, состоящая из пяти членов. С помощью квалифицированного и оснащенного всем необходимым персонала ко- миссия должна выполнять поистине грандиозную задачу — «фиксиро- вать и обобщать все законодательство... с целью его систематизации, развития и реформирования, включая в первую очередь его кодифика- цию. При этом из него должны исключаться все несоответствия, уста- ревшие и потерявшие актуальность законодательные акты. Следует так- же сократить число отдельных актов и в целом упростить и модернизи- ровать законодательство» (Law Commission Act, 1965, p. 3).
Многие предложения комиссии были воплощены в жизнь путем при- нятия многочисленных законов, которые улучшили и модернизировали английское право в ряде отдельных важных вопросов. Но от всеобъем- лющей кодификации договорного права, что первоначально было наме- чено рабочей программой комиссии, вновь отказались. Все доводы за и против кодификации английского права подробно изложены в многочис- ленных публикациях, которые, несомненно, представят интерес для чита- теля-цивилиста (см. B.Scarman. A Code of English Law? 1966; Hahlo. Here lies the Common Law: Rest in Peace, Mod. L. Rev. 30, 1967, 241; Diamond.
Codification of the Law of Contract. Mod. L. Rev. 31, 1968, 361; Donald.
Codification in Common Law Systems. Austr. L. J. 47, 1973, 160; Ker. Law
Raform in Changing Times. — L. Q. Rev. 96, 1980, 515, North. Problems of
Codification in a Common Law Country. — RabelsZ. 2, 46, 1982, 94; Anton.
Obstacles to codification. Juridical Rev. 1982, 15).
!
!
319

Различные аспекты функционирования английской судебной си- стемы неоднократно подвергались критической оценке экспертами компетентных комитетов и в печати. Судя по всему, ее развитие идет в направлении увеличения суммы исков, которые компетентны рассмат- ривать суды графств, равно как и значимости дел, подпадающих под юрисдикцию уголовных судов присяжных. Как следствие этого идет процесс ослабления традиционного сосредоточения судебной власти в
Лондоне. Заслуживает внимания и тот факт, что в Великобритании уже давно экспериментируют с «неформальной» процедурой рассмотрения мелких гражданско-правовых споров, а консультации по вопросам, не касающимся судебного разбирательства, даются малоимущим не только адвокатами, но и очень успешно через систему справочно-консульта- тивных отделов при местных органах власти.
И то, что английская юстиция до сих пор не утеряла своего очарова- ния в глазах континентальных юристов, менее всего объясняется уни- кальным положением английских судей. В гораздо большей степени это объясняется тем, насколько в Англии в последние годы стремятся най- ти компромисс между стремлением сохранить приверженность тра- диционным правовым инструментам и потребностью в эффективном и доступном каждому праве на судебную защиту, что является неотъемле- мым атрибутом современного социального государства.
III
В Англии, как уже отмечалось, существует традиционное разделение юридических профессий на солиситоров и барристеров. На этой харак- терной черте английской правовой системы следует вкратце остано- виться.
1. Типичный английский солиситор — самостоятельный адвокат, ко- торый лично или в сотрудничестве с другими солиситорами консульти- рует своих клиентов по юридическим вопросам. Он ведет их дела с зе- мельной недвижимостью, составляет договоры и завещания, берет на себя управление наследственным имуществом и дает рекомендации по вопросам налогообложения, страхования, конкуренции и предпринима- тельства.
!
!
320

Кроме того, солиситоры правомочны принимать необходимые меры для начала судебного процесса. Они могут от имени клиента брать на себя выполнение всех процессуальных формальностей вплоть до слушания дела в суде. Участвовать же в разбирательстве дела они могут лишь в магистратских судах и судах графств. В уголовном суде присяж- ных, в Высоком суде и в других судах более высокой инстанции они этого делать не могут. Деятельность большинства солиситорских контор, кото- рые расположены в основном в провинции, заключается не столько в подготовке, начале и ведении судебных процессов, сколько в осуществ- лении сделок с земельными участками. А так как в Англии поземельные книги, подобные германским, есть лишь в незначительном числе окру- гов, да и там они не столь совершенны, то правовой титул собственника
— лица, которое хочет продать свой участок или обременить его каким- либо обязательством, — нуждается в тщательной проверке.
Солиситоры вплоть до самого последнего времени занимали в этом бизнесе, называемом «передача правового титула» на недвижимость
(conveyance), монопольное положение. Сейчас их доходы от него состав- ляют 30% совокупных доходов, получаемых лицами этой профессии.
В 1986 году в Англии было около 46 тыс. практикующих солиситоров. Из них около половины работало самостоятельно или в партнерстве. Остальные были опла- чиваемыми партнерами или работали ассистентами в крупных юридических фир- мах, в местных органах власти или в торговых и промышленных компаниях. Су- ществовало около 7,5 тыс. солиситорских контор.
Треть из них принадлежала одному лицу, примерно в половине было от двух до четырех партнеров, а менее чем 20% имело пять и более партнеров. Несколько очень крупных солиситорских контор в лондонском Сити имели 40-50 и более служащих.
Солиситоры имеют свою профессиональную организацию — Юри- дическое общество. Оно объединяет 85% всех солиситоров страны. Не существует законодательных норм, обязывающих становиться членами общества. Однако закон наделяет Юридическое общество правом прини- мать с согласия лорда-канцлера и других высокопоставленных судей пра- вовые акты, регулирующие обучение и прием в солиситоры. Общество также пользуется широким влиянием в юридическом мире и может при- менять меры взыскания через специальный дисциплинарный комитет, члены которого назнача-
!
!
321

ются председателем Апелляционного суда и хранителем архивов из чле- нов руководящих органов Общества. Гонорары солиситоров — предмет частного соглашения между солиситором и клиентом. Суды, однако, со- храняют за собой право проверить, какую сумму начисляет себе солиси- тор за ведение судебного процесса. В остальных случаях это делает Юри- дическое общество в случае жалобы клиента.
2. Сфера деятельности барристеров — адвокатская практика в судах более высоких инстанций. В основном они готовят письменные доку- менты к процессу и выступают в суде. Здесь они являются монополиста- ми. Причем их монополия основана не на законе, а на освященной вре- менем традиции, согласно которой каждая из сторон может участвовать в процессе лично, но в качестве поверенного имеет право выбрать только барристера.
Кроме того, в крут обязанностей барристеров входят выступления в суде, составление различных правовых документов, проведение экспер- тиз, составление сложных завещаний, договоров о купле-продаже зе- мельных участков или совершение сделок с доверительной собствен- ностью, причем многие из них занимаются только этим. Это ведет к определенной конкуренции между барристерами и крупными конторами солиситоров. Тем не менее в особо сложных делах солиситоры, как пра- вило, обращаются за экспертизой к барристерам, многие из которых специализируются в какой-либо узкой области и потому до тонкостей знают соответствующую судебную практику. Особо следует подчерк- нуть, что правила профессиональной этики запрещают барристерам в принципе вступать в непосредственные контакты с тяжущимися сторо- нами. Соответственно участники гражданско-правовых споров или лица, желающие получить экспертную оценку барристера, должны действо- вать только через посредство солиситора. Таким образом, если клиенту, установившему подобным образом связь с барристером, потребуется провести с ним переговоры, то барристер в соответствии с профессио- нальной этикой сможет с ним встретиться только в присутствии солиси- тора, причем предпочтительнее в его конторе, если это возможно. Редко когда клиенты хотят поручить ведение своих дел какому-либо конкрет- ному барристеру. Этот выбор делают за них солиситоры. Поэтому для успешной деятельности барристеру важно иметь тесные связи с боль- шими солиситорскими конторами.
!
!
322

Барристерам вплоть до сегодняшнего дня запрещается создавать коммерческие товарищества. Вместо этого барристеры могут объеди- няться в ассоциации в среднем по 12-15 человек (sets of chambers). Эти ассоциации не имеют жесткой организационной структуры, а их участ- ники должны специализироваться в одной сфере деятельности. По веко- вой традиции территориально эти ассоциации расположены в Лондоне в зданиях школ-гильдий недалеко от Высокого суда. Руководитель персона- ла в каждой из ассоциаций называется клерком. Он устанавливает связи между барристерами своей ассоциации и солиситорами, устраивает встречи, дает справки о загруженности каждого из барристеров и огова- ривает с солиситорами гонорар, который клиент должен заплатить бар- ристеру. Сумма гонорара законом не установлена. Она зависит от труд- ности и значимости дела, а также от известности и авторитета соответ- ствующего барристера. Так как клерк живет на проценты с гонораров барристеров своей ассоциации, он заинтересован, естественно, в том, чтобы добиться для них самых высоких ставок и при этом не дать, кон- курентам перехватить заказ.
Прямая договоренность между солиситором и барристером о гонора- ре без посредничества клерка вплоть до последнего времени считалась нарушением профессиональной этики. Да и сейчас подобное — крайне редкое исключение. И в наши дни барристер не может также требовать через суд выплаты себе гонорара.
Существующая система выплаты гонораров и невозможность созда- вать коммерческие товарищества приводят к тому, что молодые барри- стеры в начале своей карьеры едва сводят концы с концами. Но стоит им добиться определенной известности и установить тесные связи с соли- ситорски-ми конторами, как у них появляется клиентура и клерки мо- гут добиваться для них более высоких гонораров. Барристеры, имеющие много клиентов, часто перегружены работой, так как адвокатская дея- тельность может осуществляться лишь персонально и барристер в принципе не имеет права отказываться от выполнения полученного зака- за, если оговоренный гонорар уже оплачен. Рано или поздно перед наи- более успешно практикующими барристерами встает вопрос о сокра- щении объема своей работы. С этой целью они должны обратиться к лорду-канцлеру с просьбой ходатайствовать перед королевой о возведе- нии их в ранг королевского ад-
!
!
323

воката (Q.C.). Королевские адвокаты — элита барристеров, из которых выбираются судьи Высокого суда и судов графств.
В судах и среди коллег они пользуются особым уважением и должны при исполнении своих обязанностей облачаться в шелковые одеяния. Не случайно о новоиспеченном королевском адвокате говорят: «Он ошелко- вился». Они могут требовать особенно высоких гонораров и выступают в суде, как правило, лишь совместно с обычным барристером, которому за это выплачивается сторонами, разумеется, дополнительный гонорар.
И поскольку в этой связи суммы гонораров особенно велики, королев- ским адвокатам поручают лишь самые ответственные и интересные дела. Разумеется, барристеры не могут требовать, чтобы их назначили королевскими адвокатами. Дает ли лорд-канцлер ход просьбе обратиться к королеве с представлением о назначении, зависит от следующих кри- териев. Барристерская практика кандидата должна быть не менее 10 лет.
При этом он должен добиться значительного успеха на своем поприще и пользоваться авторитетом среди коллег по профессии. В 1986 году в Ан- глии было 5,5 тыс. практикующих барристеров. Лишь 10% из них со- ставляли королевские адвокаты, 90% которых имели свои ассоциации в
Лондоне.
Профессиональными организациями барристеров являются четыре равноправные школы-гильдии, известные под названиями Линкольнов- ская школа-гильдия, Внутренний Темпл, Средний Темпл и Греевская школа-гильдия.
Дела этих школ-гильдий ведут старейшины — наиболее опытные и старшие по возрасту барристеры. Они пожизненно выполняют свои функции и не выбираются, а кооптируются другими старейшинами.
Большинство из них — пользующиеся уважением королевские адвокаты или судьи, которые даже после назначения на эту должность остаются членами своей школы-гильдии.
В обязанности старейшин входят прежде всего ведение дел школы- гильдии, управление ее имуществом, прием студентов, которые, присту- пая к учебе, становятся ее членами. Кроме того, студентам, завершив- шим свое образование, они присваивают звание барристера.
Наряду со школами-гильдиями существуют и другие учреждения, которые призваны выполнять задачи, имеющие общее значение для всего сословия барристеров.
!
!
324

Наиболее значительное из них — Генеральный совет коллегии барри- стеров. Являясь руководящим органом коллегии, он разрабатывает и осуществляет ее общую политику, призванную обеспечивать професси- ональные интересы всего сословия.
В его состав входят 93 члена, включая 51 практикующего барристера
(39 — избранных всеобщим голосованием, 12 — от окружных судов) и
12 назначенных старейшинами школ-гильдий. Совет школ-гильдий раз- рабатывает политику в отношении этих школ. Он имеет тесные связи с
Советом по юридическому образованию, который организует обучение будущих барристеров под руководством совета коллегии. Нарушения правил поведения рассматриваются Комитетом йо профессиональной этике совета коллегии и передаются в дисциплинарный суд. Решение в нем принимает судья, который действует от имени Совета школ-гиль- дий.
Подробнее о профессии барристеров и ее месте в системе англий- ского права см. в работах: Magarry, aaO; Abel-Smith ■— Stevens, aaO.
В первой из них, написанной с точки зрения добившегося успеха коро- левского адвоката, ясно и в свободной манере излагается суть деятельно- сти английских барристеров и судей. При этом создается впечатление, что в английской юстиции все в порядке и нет необходимости в срочных реформах, которые могут оказаться даже вредными. Абель-Смит и Сти- вене, наоборот, рассматривают тему с точки зрения социологов и ставят вопрос, отвечает ли английское правосудие требованиям, предъявляемым современным обществом к институтам, выполняющим социальные функции. Авторы однозначно дают отрицательный ответ на этот вопрос, причем делают это столь доказательно, что у иностранного юриста, осо- бенно страдающего англофилией, появляется пища для размышления.
Представляет интерес также критическая работа Zander, Lawyers & the
Public Interest, aaO. Этот автор видит основную цель профессиональных обязанностей и монополизма английских барристеров и солиситоров, сложившегося в результате традиции или на основании закона, глав- ным образом в ограничении конкуренции при осуществлении и рас- пределении юридических услуг. Основным для него является вопрос, оправданно ли подобное ограничение конкуренции с точки зрения обще- ственных интересов. И он дает на него отрицательный ответ. Критиче- ский анализ данной
!
!
325

проблемы см. Hazelп, aaO. Многочисленные данные приводятся в: Benson
Report, aaO; Zander, Current Legal Problems, 1980, 33.
3. Английскому юридическому образованию присущи черты, которые у иностранного наблюдателя вызывают удивление. Его предназначение не в том, чтобы воспитывать профессиональных судей, как в Германии и частично во Франции (см. § 9, II), а в том, чтобы готовить профессио- нальных адвокатов. Это подтверждается и тем фактом, что в Англии нет
«карьерных судей». Судьей может стать добившийся большого успеха и практикующий на протяжении долгого времени адвокат. Из раздвоенно- сти юридической профессии далее следует, что солиситоры и барристе- ры получают разное образование и сдают разные экзамены.
В конечном счете лишь особенностями исторического развития юридического сословия Англии объясняется тот факт, что солиситоры и барристеры получали образование и сдавали экзамены не в государ- ственных учреждениях или университетах, а в таких сословных: профес- сиональных организациях, как школы-гильдии или Юридическое обще- ство. Тем не менее почти во всех английских университетах читают курс права, и студенты обычно после трех лет обучения получают степень бакалавра права, а в Оксфорде и Кембридже — бакалавра искусств. В наши дни большинство барристеров и солиситоров действительно имеют университетскую степень. Однако получение юридической степени да- леко не достаточно для квалификации в качестве профессионального юриста. С другой стороны, не обязательно, чтобы и университетское образование было юридическим. Более того, наличие университетской степени бакалавра права также не дает права ее обладателю заниматься профессиональной юридической деятельностью. Это просто освобож- дает «остепененного» выпускника от сдачи экзаменов по ряду правовых дисциплин в школе-гильдии, которые он в противном случае вынужден был бы сдавать.
Из студентов-солиситоров Юридического общества в 1986 году 75% имели университетское юридическое образование, около 15% — неюридическое уни- верситетское образование и 9% были вообще без университетского образования.
И если еще несколько лет назад 13% новоиспеченных барристеров не имели уни- верситетских степеней, то ныне школы-гильдии решили принимать в студенты
(bar-students) только лиц с университетским образованием, правда, не обязательно юридическим.
!
!
326

Будущий солиситор, уже получивший университетское образование, должен затем прослушать и сдать 9-месячный курс лекций в юридиче- ском колледже, каковой является специализированной юридической школой лондонского Юридического общества, или также в специали- зированных политехнических школах в провинции или в Лондоне. Обя- зательными предметами здесь являются те, которые ближе всего связа- ны с практикой, такие как оформление сделок с земельной собствен- ностью, управление недвижимостью, налоговое, торговое, наследствен- ное право и право компаний. После сдачи выпускных экзаменов молодой солиситор обязан пройти двухгодичную ученическую практику в одной из со-лиситорских контор, в которой он в качестве ее служащего (article clerk) выполняет свою работу (articles) в порядке платы за обучение про- фессии солиситора. После истечения срока ученичества молодой юрист принимается в число солиситоров.
Однако и после этого он сможет заняться самостоятельной адвокат- ской практикой или стать партнером солиситор-ского коммерческого товарищества лишь после трех лет работы помощником солиситора.
Такой порядок призван служить защитной мерой от возможной безот- ветственности и неопытности молодых юристов.
Барристеров обучают по аналогичной схеме. Лица с юридическим университетским образованием, что стало ныне правилом, должны быть зачислены студентами в одну из школ-гильдий и пройти годичный курс обучения в так называемой «школе права» при ней. После сдачи выпускного экзамена он в течение года тянет лямку в качестве ученика в одной или нескольких барристерских конторах. Вторую половину сво- ей учебной практики он может работать на себя.
Студент школы-гильдии обязан провести определенное число «обеденных сес- сий». Ежегодное число таких сессий — как минимум четыре. Они длятся три недели. В течение этого срока студенты могут ужинать в столовой своей школы- гильдии.
В течение одной сессии необходимо отобедать по крайней мере три раза. Но что- бы быть принятым в барристеры, требуется провести восемь сессий, то есть при- нять участие в 24 сессионных трапезах. Смысл этого мероприятия заключается в том, что в давние времена совместные застолья служили средством для установле- ния контактов между барристерами и молодыми людьми. Они вели беседы на юриди- ческие темы и устраивали учебные игры. Ныне подобная практика, особенно из-за возросшего числа студентов, потеряла свой смысл: «Сегодня труд-
!
!
327

но найти студента, который считал бы для себя ценными или полезными ритуальные обеды в трапезной. Говорят, что пища скудная или плохого качества либо и то и другое, а разговоры — пустая трата времени. Но школы-гильдии требуют этого, и студент вынужден пройти через эту бессмысленную процедуру» (Megarry, aaO, р.
114; Benson Report, ааО, р. 641 ff.).
После выпускного экзамена старейшины школы-гильдии в торже- ственной обстановке присваивают кандидату звание барристера и при- нимают его в свое сословие.
4. В Англии не утихают оживленные дискуссии о целесообразности сохранения в будущем раздвоения юридической профессии.
В пользу разделения говорит тот факт, что специализация барристеров на адвокатской деятельности выгодна как тяжущимся сторонам, так и судам. Для первых эта выгода заключается в том, что барристер рас- сматривает дело со стороны, видит его свежим взглядом и ведет его во всеоружии постоянной практики и умудренный опытом произнесения защитительных речей, а для судов — в том, что доверительное и тесное сотрудничество с адвокатами облегчает их работу, особенно если судьи имеют дело с определенным крутом опытных специалистов.
Отрицательную сторону разделения юридической профессии видят в удлинении и удорожании процесса, так как одно и то же дело ведут то одновременно, то передавая друг другу два юриста. Очевидно одно: за разделением юристов на солиситоров и барристеров стоит серьезная экономическая заинтересованность обеих групп в сохранении статус- кво. И благодаря этому, как показывает спор вокруг проблемы распро- странения компетенции судов графств на разводы, становится возмож- ным создавать препятствия реализации реформы судебной системы уже назревшей с точки зрения общественных интересов или затягивать ее. Польза от специализации как таковой в рамках юридической профес- сии — касается ли она сделок с земельной недвижимостью или ведения судебного процесса, — видна невооруженным глазом. Вопрос лишь в том, являются ли виды и степень такой специализации следствием су- ществования жестких регулирующих норм, как в Англии, или свободной игры рыночных сил, как на Европейском континенте и в США (см.
Jackson, aaO, р. 448 ff.; Abel-Smith — Stevens, aaO, 304 ff.; противопо- ложная точка зрения — F.A. Mann, aaO).
!
!
328

Королевская юридическая комиссия в течение нескольких лет, детально изу- чавшая все «за» и «против» слияния обеих адвокатских профессий, пришла к оконча- тельному выводу о сохранении существующей системы и единогласно проголосо- вала за это (см. Benson Report, ааО, р. 187 ff.). Комиссия также проверила и дру- гие многочисленные нормы «кодексов поведения» барристеров и солиситоров, огра- ничивающих конкуренцию между ними, и нашла, что они находятся в полном соот- ветствии с общественными интересами.