Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
§ 15. Учение об абстрактных вещных договорах — стиле- вая особенность германской правовой семьи [Опущен в данном издании] III. АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ § 16. Развитие английского общего права Литература BAKER, «The Future of Equity», 93 Law Q. Rev. 529 (1977). BRUNNER, Geschichte der englischen Rechtsquelle im Grundriss (1909). R. DAVID, Introduction а l'йtude du droit privй de l'Angleterre (1948). English Law and French Law (1980). EMSLIE, «The Law of Scotland, Its Interest for the Comparative Lawyer»,1982 Curr. Leg. Prob. 25. FIKENTSCHER, Methoden des Rechts in vergleichender Darstelung II (1977). HANBURY, English Courts of Law (5th edn., rev. Yardley, 1979). HEYMANN, «Ьberblick ьber das englische Privatreht», in: Enzyklopдdie der Rechtswissenschaft II (2nd edn. Holtzendorff and Kohler, 1914) 281. HOLDSWORTH, A History of English Law, 16 vols. (1903 ff.). Some Makers of English Law (1938). JENKS, A. Short History of English Law (6th edn., 1949). KEETON, English Law, The Judicial Contribution (1974). Kiralfy, The English Legal System (6th edn., 1978). «English Law» in: An Introduction to Legal Systems (ed. Derrett, 1968) 157. MAITLAND, Equity (2nd., rev. Brunyate, 1936). — The Forms of Action at Common Law (1936). MANCHESTER, Modern Legal History of England and Wales 1750-1950 (1980). MILSON, Historical Foundstions of the Common Law (1969). PETER, Actio und Writ, Eine vergleichende Darstellung rцmischer und englischer Rechtsbehelfe (1957). — «Englisches Recht», in: Hfndworterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte I (ed. Erler and E. Kaufmann, 1967) 922. — Rцmisches Recht und englisches Recht (1969). ! ! 273 PLUCKNETT, A Concise History of the Common Law (5th edn., 1956). POLLOCKMAITLAND, The History of English Law Before the Time of Edward I, 2 vols. (1898, reprinted 1952). POTTER, Historical Introduction to English Law and Its Institutions (4th edn., rev. Kiralfy, 1958). SCHMITTHOFF, «Die englische Equity», Festschrift von Caemmerer (1978) 1049. ANDREAS B.SCHWARZ. «Das englische Recht und seine Quellen», in: Die Zivilgesetze der Gegenwart (founded by Heinsheimer) II 1 (1931) 1. «Equitv», in: Die Zivilgesetze der Gegenwart (founded by Heinsheimer) II 1 (1931) 101, reprinted in: Schwarz, Rechtsgeschichte und Gegenwart, Gesammelte Scriften zur Neueren Privatrechtsgeschicthe und Rechtsvergleichung (ed. Thieme und Wieacker, 1970) 206. T.B. SMITH, British Justice: The Scottish Contribution (1961). — Scotland, The Development of Its Laws and Constitution (1962). — Studies Critical and Compatative (1962). STEIN, «The Influence of Roman Law on the Law on the Law of Scotland», 1963 Jur. Rev. 205. — Roman Law and English Jurisprudence Yesterday and Today (1969). — «Logic and Experience in Roman and Common Law», 59 Boston UL Rev. 433 (1979). WALKER, «Some Characteristics of Scots Law», 18 Mod. L. Rev. 321 (1955). WILLOCK, «The Scottish Legal Heritage Revisited», in: Grant (ed.)., Independence and Devolution, The Legal Implications for Scotland (1976) 1. I Для юристов континентальной Европы английское право всегда пред- ставляется как нечто странное и необычное. На каждом шагу они вы- нуждены сталкиваться с правовыми институтами, процедурами и тради- циями, которым невозможно подыскать аналогов в привычном мире пра- вовых понятий континента. Наоборот, они с сожалением констатируют, что в английском праве отсутствует многое из того, что кажется им само собой разумеющейся предпосылкой для нормального отправления право- судия, как, например, ГК, торговый кодекс, Гражданский процессуаль- ный кодекс (ГПК), логичная и выстроенная по единой схеме система понятий. Вместо этого они видят юридическую технику, основу которой составляют не тексты законов и их толкование и не система юридиче- ских понятий, опосредствующих явления социаль- ! ! 274 ной жизни и служащих инструментом их классификации. Для англий- ских юристов более характерными являются преюдициальный образ мышления, стремление систематизировать прецеденты. Они склонны детально обсуждать жизненные проблемы и аргументировать свои вы- воды, опираясь скорее на конкретные и исторические факты, нежели на абстрактные понятия. Английский правопорядок, как никакой другой, требует для пра- вильного понимания тщательного изучения его исторических корней. Разумеется, современные правовые системы континентальной Евро- пы также невозможно понять, не зная их истории. И знаменитая фраза Холмса: «В основе права лежит не логика, а опыт» (The Common Law, 1881, 1) справедлива не только для англо-американской правовой семьи, в отношении которой она была в первую очередь сказана. И хотя право- вые системы разных стран в большей или меньшей степени связаны со своим прошлым и, несмотря на все социальные и экономические пере- мены, сохраняют традиционные формы юридического мышления, в Ан- глии эта связь и приверженность традиции ощущаются наиболее сильно. Фактически нет такой страны, которая, подобно Англии, оста- лась бы спустя столетия приверженной неизменному стилю примене- ния права. Равно нет такой страны, как Англия, где бы время пощадило право и уберегло его от кардинальных потрясений. Так, в Германии во многих сферах было полностью реципировано римское право, а во Франции оно существенным образом повлияло на правовые принципы, хотя и не вытеснило обьиное право целиком. Влияние же римского права на английское общее право на протя- жении всей истории его развития было крайне незначительным и не коснулось его основ. Не нашла в Англии отклика и идея кодификации, порожденная представлениями естественного права и эпохи Просвеще- ния о необходимости освободить накопившийся в процессе историче- ского развития неупорядоченный правовой материал от «ненужного хлама», рационально систематизировать его и посредством планомерной законодательной деятельности придать обобщающий характер, выразив в понятной форме. И наконец, Англия никогда не переживала столь разрушительных по- литических потрясений» как Франция в 1789 году. Там революция одним решительным ударом уничтожила пра- ! ! 275 во старого режима и заменила его принципиально новой системой, ко- торая, как было показано выше, сохранила ряд старых институтов, но в целом была построена на качественно новых началах. Такого обновле- ния английское право ни разу не переживало за всю историю своего развития. Вышесказанное с очевидностью свидетельствует о важности и необ- ходимости начать краткое введение в англоамериканское право с опи- сания основополагающих моментов истории его развития. Это дает возможность понять, почему в Англии не было ни рецепции римского права, ни кодификации и в чем истоки непрерывности развития ан- глийского права, столь необычной для континентального наблюдателя, в особенности для историка права. Историко-правовой экскурс будет полезен и для читателя, специально не интересующегося историей, так как иначе он не сможет понять современное общее право, которое име- ет свой особый стиль, свою юридико-техническую терминологию и осо- бый подход к классификации правовых институтов. II История английского права начинается с 1066 года, когда норманны под предводительством Вильгельма I в битве при Гастингсе нанесли ан- глосаксам сокрушительное поражение и тем самым создали предпо- сылки для постепенного подчинения в последующие годы своему пол- ному господству Британских островов. Правда, в предшествующие сто- летия Англия, уже объединенная англосаксонскими королями в некое аморфное государственное образование, имела свое обычное право, а при короле Альфреде Великом (871-900) оно было зафиксировано даже в письменной форме. Эта правовая традиция была сохранена Вильгель- мом Завоевателем, и 1066 год не внес в нее коренных изменений. Одна- ко в дальнейшем влияние норманнского владычества в области права было столь значительным, что предыдущим периодом в развитии ан- глийского права спокойно можно пренебречь. К большим достижениям Вильгельма I и его преемников относится создание однородной, жесткой и четко упорядоченной системы вассали- тета во главе с королем. Вильгельм I рассматривал себя как легитимного наследника англосаксонской короны, а своих противников — как бун- товщиков. ! ! 276 Поэтому он собрал воедино все свои земли и раздал их в качестве феодальных владений приблизительно 1500 своим наиболее приближен- ным дружинникам. Эти люди поклялись ему в верности, а за земли, пере- данные им в пользование, обязались служить Вильгельму или платить дань. В свою очередь, они могли давать эти земли в пользование своим вассалам. Таким образом, в Англии довольно рано сложились представ- ления о том, что наделение землей прямо или косвенно зависит от коро- ны. И с XIII века в Англии употребляется выражение «феод» (по-англий- ски fee — абсолютное право собственности). На континенте оно имело ограниченное значение и относилось только к ленным землям вассалов, находившихся на военной службе у сеньора. В Англии же этот термин означал любое наследственное право поль- зования земельным участком. И даже в современном английском земель- ном праве исходят из предположения, которое лишено практического смысла и которое заключается в том, что вся земля в Англии является собственностью короны. И, как следствие этого, каждый гражданин в отношении определенного земельного участка может обладать лишь ограниченным правом пользования (подробнее см. Megarry — Wade. The Law of Real Property, 1966, 13; Heymann, aaO, S. 311 ff.). Как Вильгельм I, так и его преемники строго следили за тем, чтобы поместья их магнатов были географически рассеяны. И лишь на окраинах они позволяли со- здавать крупные поместья, которые могли служить пограничным заслоном от набегов непокоренных шотландцев и уэльсцев и при этом не представлять серьезной опасно- сти для центральной власти. Так что вассалы английских королей никогда не дости- гали такого могущества, каким обладали крупные феодалы во Франции и в Герма- нии, которые по политическому влиянию часто превосходили своих правителей. И поэтому во Франции королям удалось подчинить их своей власти лишь в XIV веке, а князья средневековой Германии никогда до конца не подчинялись императору или своему королю. Жесткая, построенная по иерархическому принципу пирамидальная конструкция централизованной власти во главе с королем и блестящие организаторские способности норманнов, которые основали ряд госу- дарств, создали предпосылки для дальнейшего сосредоточения управлен- ческих функций в руках королевской администрации. Уже Вильгельм I заложил новые основы для налогообложения благодаря тому, что в 1086 году вся земля, находившаяся в собственности, ! ! 277 бьша занесена в кадастровую книгу «Страшного суда». Налога, уплачи- ваемые вассалами, тщательно проверялись королевской курией — спе- циальным органом, членами которого были король и его советники. При Генрихе I (1100-1135) курия постепенно превращается в высшее казна- чейство (Exchequer). Оно обладало не только контролирующими функ- циями. В его компетенцию входило также решение всех правовых во- просов, связанных с налогообложением. И в конце концов по характеру своей деятельности оно все более становится похожим на суд. Возрастающее вмешательство центральной королевской админи- страции в гражданско-правовую и уголовную сферы также имеет под собой фискальную основу (см. Holo/Sworth, ааО, S. 173). Основными налогоплательщиками были крупные землевладельцы. Поэтому предлагалось, чтобы королевская курия рассматривала также споры, касающиеся крупных частных поместий, особенно если они при- надлежали «основным владельцам» (tenants in chief). Их право на поль- зование землей было непосредственно даровано королем. Но и уголовно- правовая сфера представляла интерес для короля. Для регулярного по- ступления в казну налоговых платежей необходимо было, чтобы в стра- не царили мир и порядок. С этой целью создается исключительная ко- ролевская юрисдикция в отношении тяжких преступлений. Благодаря ей король получает новый важный источник доходов в виде штрафов и конфискаций имущества. Таким образом, в ХП-ХШ веках королевская юстиция постепенно разрастается из судебного учреждения со специ- альной компетенцией по решению споров с участием государства в об- щую юрисдикцию с широкими полномочиями. Это привело к тому, что королевская курия со временем трансформировалась в три постоянных суда с профессиональными судьями. Эти суды уже заседали в отсутствие короля, их постоянным местонахождением был Вестминстер, а компе- тенция, которой они были наделены, оставалась неизменной вплоть до XVII века. Наряду с судом казначейства функционировал суд общегражданских исков ком- петентных лиц, служивший в качестве контролирующего и кассационного органа для традиционных судов низших инстанций, которыми еще с 1066 года руководи- ли королевские чиновники (шерифы). Третий суд — суд королевской скамьи — занимался в основном делами, имеющими особо важное политическое значение. Кроме того, ! ! 278 с XII века короли начинают все чаще посылать в провинцию «путешествующих судей» (justiciarii itenerantes). Эти судьи заменяют шерифов на посту председате- лей судов и осуществляют судопроизводство от имени короля. Такой порядок на- значения судей сохраняется в Англии и по сей день. Этим было положено начало развитию процесса, который в течение следующих столетий привел к сильной централизации юстиции и стиму- лировал унификацию права в Англии. Местные суды в городах и имениях лендлордов постепенно приходили в упадок. И не только потому, что королевские судьи, поддерживаемые авторитетом государственной власти, пользовались большим уважением, но также и потому, что судопроизвод- ство в королевских судах, равно как и удовлетворение исков, осуществ- лялось более современными и прогрессивными методами. Параллельно шел процесс постепенного вытеснения местных норм обычного права, оставшихся еще с англосаксонских времен. Формально это право нико- гда не отменялось. Но по мере того, как растет роль права, применявше- гося королевскими судьями, значение обычного права уменьшается. Таким образом, в Англии довольно рано проявилось унифицирован- ное право, называемое по этой причине «общее право». Во Франции процесс формирования «общего французского права» закончился в XVI веке. А в Германии становление «общего права» завершается в XIX веке, да и то лишь в теории пандектов. Поэтому в Англии никогда не играли заметной роли такие важные движущие силы реализации кодификаци- онной идеи на континенте, как философия просветителей, теория есте- ственного права и практическая потребность в унификации. С юридико-технической точки зрения основу процесса в средневеко- вье составляли предписания (writs), представлявшие собой в те времена послания духовных или светских князей, в которых они давали своим корреспондентам определенные поручения или инструкции. В праве предписание означало приказ короля, в котором он кратко излагал суть тяжбы и поручал судебному чиновнику, судье или руководителю суда вчинить иск по данному конкретному делу и заслушать его в присутствии сторон. Такого рода предписания по одностороннему ходатайству ист- ца и без заслушивания ответчика оформлялись после уплаты первым судебных сборов от имени короля его высшему судебному чиновнику, ! ! 279 позже получившему название «лорда-канцлера» или «верховного судьи». Поскольку истцы в обоснование своих исковых требований приводи- ли, как правило, одни и те же причины, очень скоро был разработан стандартный текст предписаний, получивший на практике название «ис- кового формуляра» (form of action), в который требовалось внести только имена и адреса сторон. К концу XII века лорд-канцлер использовал уже около 75 стандартных типов предписаний. В XIII-XIV веках их число значительно возросло. Вскоре они были сведены в полуофициальные «Реестры предписаний», которые получили широкое распространение среди юристов-практиков. Большинство видов предписаний раннего периода было связано с решением зе- мельных споров по феодальному праву. Так, например, «предписание о наделении правом» уполномочивало вассала требовать от ответчика воздерживаться от посяга- тельства на его права владения и пользования земельным участком. А «предписание об обычаях и повинностях» наделяло сеньора правом требовать через Королевский суд, чтобы вассал исправно нес свою службу. Вассал же, в свою очередь, мог тре- бовать от сеньора с помощью «предписания о виндикации» возврата своей движи- мости, заложенной в обеспечение выполняемых им феодальных повинностей (подробнее см. Peter. Actio u. Writ, aaO, S. 21 ff., 105 ff.). Сколь сильно английское право было подвержено влиянию «процедурного мыш- ления», свидетельствуют трактаты юристов ХП-ХШ веков Глэнвиля (умер в 1190 г.) и Брэктона (умер в 1268 г.), оба —'-высшие чиновники Королевского суда. Эти трактаты первыми в английской юридической литературе были признаны источни- ками права (books of authority). В них систематизированы и последовательно прокомментированы все встречающиеся в юридической практике того времени предписания, которые авторы рассматривали как действующее право. Брэктон ис- пользовал при этом решения Королевского суда. Было очень важно, чтобы истец перед началом процесса тщательно продумывал вопрос о том, какой тип искового заявления в наибольшей степени отвечал обстоятельствам его дела и мог помочь его выиграть. Но такой выбор был не только важен, но и труден: важен — так как не- правильный выбор типа предписания был чреват отказом в рассмотре- нии жалобы, труден — так как число типов предписаний все увеличива- лось и потому различать их становилось с каждым разом все труднее, ибо каждый формуляр соответствовал строго определенным обстоя- тельствам дела. К этому следует добавить, что каждому предписанию соответствовали опреде- ! ! 280 ленные процедурные нормы. Уже это обстоятельство позво-ч ляло лорду- канцлеру и судьям связывать некоторые типы предписаний с более со- временной системой доказательств, что делало королевскую юстицию более привлекательной в глазах общественности. Особенно это касалось отдельных типов жалоб с устаревшими методами доказывания путем ор- далий (водой и огнем, борьбы) и очистительной присяги. Чиновники ко- ролевских судов отказывались от этих методов и вместо этого передавали всю процедуру установления фактов суду из 12 присяжных заседателей. Разумеется, ни в коей мере не ограничивалось право лорда-канцлера издать новое предписание, исходя из собственных представлений о том, что следует понимать под рациональным и строго упорядоченным разви- тием права. Иногда случалось, что королевские судьи признавали ни- чтожными необычные новые предписания. Такая практика ничем не ограниченной свободы в обращении с предписаниями была «бельмом на глазу» у лендлордов, поскольку правотворчество постоянно осуществля- лось без их участия. Поэтому во втором Вестминстерском статуте 1285 года была сделана попытка сузить сферу компетенции лорда-канцлера и его ведомства. В нем постановлялось, что лорд-канцлер и его чиновники наделяются правом издавать новые предписания для случаев, аналогич- ных тем (in consimili casu), для которых предписания уже имеются. Од- нако в спорных или сомнительных случаях они должны передавать дело для рассмотрения на ближайшей сессии парламента. В рамках этого регулирования общее право проделало удивительно долгий путь своего непрерывного развития с XIV по XVII век. За это время ушли в прошлое и постепенно забылись одни формы исков, другие, наоборот, дали рост новым побегам, которые со временем стали самостоятельными и, в свою очередь, дали жизнь следу- ющему поколению исков. Поскольку подробное рассмотрение данного процесса не является целью данной работы, ниже вкратце он будет рассмотрен на примере порази- тельного развития предписаний о праве вчинения исков из причинения вреда (по- дробнее см. |