Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
§ 20. Доказательство и процесс в общем праве и в граж- данском праве Литература AMOS, "The Interpretation of Statutes", 5 Camb. LJ 163 (1933-5). BRIDGE, "National Legal Tradition and Community Law: Legislative Drafting ar.A Judicial Interpretation in England and the European Community", J. Common Market Studies 1981, 351. CAPPELLETTI, «The Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: A Fundamental Difference — Or No Difference at All?', Festschrift Zweigert (1981) 381. CARDOZO, The Nature of the Judicial Process (1921). COOPER, The Common Law and the Civil Law — A Scot's View', 64 Harv. L.Rev. 468 (1950). CROSS, Precedent in English Law (3rd edn., 1977). — Statutory Intenrpetation (1976). — "Stare Decisis in Contemporary Englend", 82 LQ Rev. 203 (1966). — The Ratio Decidendi and a Plurality of Speeches in the House of Lords', 93 LQ Rev. 378 (1977). DAENOW (ed.), The Role of Juridical Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions (1974). DAWSON, The Oracles of the Law (1968). DICKERSON, The Interpetation and Application of Statutes (1975). ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (2nd edn., 1964). FIKENTSCHER, Mothoden des Rechts IV (1977) 269. — «Die Theorie der Fallnorm als Grundlage von Kodex- und Fallrecht (code law and case law)', ZfRV 1980, 161. FRANKEL, Partisan Justice (1978). FRANKFURTER, "Some Reflections on the Reading of Statutes", 47 Colum. L.rev. 527 (1947). ! ! 383 FRDBDMANN, "A Re-Examination of the Relations Between English, American and Continental Jurisprudence", 20 Can. Bar Rev. 175 (1942). GOODHART, "Precedent in English and Continental Law", 50 LQ Rev. 40 (1934). HERMAN, ' 'Quot iudices tot sententiae: A study of the English Reaction to Continental Interpretive Techniques", 1981 JSPTL 165. KЦTZ, Ьber den Stil hochstrichterlicher Entscheidungen (1973). — ''Zur Funktionsteilung zwischen Richter und Anwalt im deutschen und englischen Zivilprozess", Festschrift Zajtay (1982) 277. LAWSON, "The Art of Drafting Statutes", Festschrift Zweigert (1981) 879. LLEWELLYN, The Bramble Buch (1930). MARCH, Interpretation in a National and International Context (1974). v. MEHREN, ' "The Significance for Procedural Practice and Theory of the Concentrated Trial: Comparative Remarks", Festschrift Coing (1982) 361. MUND AY, "The Common Lawyer's Philosophy of Legislation"; Rechtstheorie 14 (1983) 191. POUND, "What Is The Common Law?", in: The Future of the Common Law (1937) 3. — The Spirit of the Common Law (1921). — "Common Law and Legaslation", 21 Harv.L.Rev. 383 (1908). RABEL, "Civil Law and Common Law", 10 La.L.Rev. 431 (1949), reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 312. RADBRUCH, Der Geist des englischen Rechts (1947). RADIN, "A Short Way with Statutes", 56 Harv. L. Rev. 388 (1942). RHEINSTEIN, "The Common Law and the Civil Law: An Elementary Comparision", Rev. jur. Unis. Puerto Rico 22 (19521953) 90. RUDDEN, ''Courts and Codes in England, France and Soviet Russia' ', 48 Tul. L. Rev. 1010 (1974). SAUVEPLANNE, Codified and Judge Made Law, The Role of Courts and Legislators in Civil and Common Law Systems (1982). SCHMITTHOFF, "Der Zivilprozess als Schlьssel zum englischen Rechtsdenken", JZ 1972, 38. — "Systemdenken und Fallrecht in der Entwicklung des englischen Privatrechts", JZ 1967, 1. — "Non stamus decisis", Festschrift Coing (1982) 469. SCHWARZ-LIEBERMANN v. WAHLENDORF, Introduction а l'esprit et а l'histoire du droit anglais (1977). STEVENS, Law and Politics, the House of Lords as a Judicial Body (1978). WIEACKER, «Gesetzrecht und richterliche Kunstregel, Zu Essers Buch «Grundsatz und Norm», JZ 1957, 701. ZANDER, The Law-Making Process (1980). ! ! 384 I Необходимо вспомнить, в сколь различных политических социальных и интеллектуальных условиях развивалось право в Англии и на Европей- ском континенте, а вместе с ним стиль и методы отправления правосу- дия. Как было показано выше, английским королям уже в раннем средне- вековье удалось сосредоточить процесс судопроизводства лишь в не- скольких лондонских судах и тем самым способствовать созданию и раз- витию на национальной почве единообразно действующего на террито- рии всей страны общего права. Вокруг этих столичных судов сформиро- валось хорошо организованное сословие влиятельных юристов-практи- ков, которые могли свободно подбирать, обучать и готовить к овладению своей профессией новых членов. Юридическое сословие добилось также того, что судьи могли назначаться только из его среды. По-другому разви- вался этот процесс в Германии. История средневековой Германии — это история стремительного ослабления империи, что помешало становле- нию централизованной судебной системы и центральных властных ор- ганов и, как следствие этого, формированию «имперского сословия юри- стов», без которого местное право не оказало бы должного сопротивле- ния экспансии римского права. Римское право появилось на «сцене средневековья» как «профессор- ское право», вновь «открытое» профессорами североитальянских уни- верситетов. Позднее уже другие профессора стали шлифовать его и раз- вивать далее на основе принципов гуманизма и с помощью методов схо- ластики. И наконец, опять же только профессора преподавали римское право. И его можно было изучить, лишь посещая университеты и слушая их лекции. Поэтому после рецепции римского права оно приобрело ака- демически-теоретический, а не су-дебно-практический характер, как в Англии. Им владели скорее университетские ученые, нежели юристы- практики. И найти его можно было скорее в учебниках, чем в сборниках судебных решений. Кроме того, уже в то время в Германии была заложена основа для от- правления правосудия государственной бюрократией и превращения су- дей в часть аппарата государственного управления, как это имеет место и в наши дни. После рецепции римского права в Германии появились юристы. ! ! 385 прекрасно его изучившие. Они осели главным образом в управленче- ских структурах бесчисленных немецких княжеств, занимая там зави- симое положение от местных правителей в качестве их советников. Это делало невозможным объединение их по цеховому или корпоративному принципу. А это, в свою очередь, препятствовало им стать самостоя- тельной силой, оказывающей влияние на общество. И даже когда в XVIII веке правосудие освободилось из-под опеки государства, оно со- хранило свой административный характер, поскольку решение споров мировыми судьями и с участием присяжных почти повсеместно было отменено. Их место заняли судебные процедуры, ориентированные на рим-ско-канонический процесс. Они были письменными, в значитель- ной степени тайными и, как следствие этого, носили государственно- властный характер. Во Франции старорежимные дворянские титулы, приобретенные на королевской службе, были отменены революцией, так что не только судьи абсолютистских Пруссии и Австрии, но и французские королев- ские судьи времен Реставрации чувствовали себя «слугами государства», анонимными членами судебной бюрократии, которая их назначала, про- двигала по службе, платила им жалованье, награждала и отправляла на пенсию. Им вменялось в обязанность применять кодекс, цель которого заключалась во всеобъемлющем и окончательном регулировании, а также в максимальном ограничении возможностей для судейского усмотрения, как того требовала сугубо доктринерская теория разделе- ния властей. Кодекс претендовал также на то, чтобы быть инструментом решения всех жизненных проблем путем распределения их по различ- ным категориям. Таким образом, развитие политических идей и институтов в кон- тинентальной Западной Европе пошло иным путем, чем в Англии. Вследствие этого иными были и положение судей, и роль адвокатов, и формы юридического образования. Значительно отличались и формы судопроизводства. Поэтому нет ничего удивительного в том, что в этих условиях и техника отправления правосудия, и применение права, как и образ мышления юристов в целом, развивались разными путями. Роско Паунд так описывает эти различия: «На доктрины, идеи и технику юристов общего права существен- ный отпечаток накладывают особенности их пра- ! ! 386 вового мышления. Именно благодаря этому они рассматривают любую вещь с конкретной, а не с абстрактной точки зрения, предпочитают практику отвлеченным рассуждениям, а осторожное, основанное на опыте продвижение вперед от прецедента к прецеденту и разработку конкретных норм для каждого из них они предпочитают стремлению все свести к тому, что принято считать общим знаменателем. Этому образу мышления не свойственна амбициозность, позволяющая принимать решение по рассматриваемому делу на основе обобщенно сформулиро- ванной нормы... наконец, благодаря такому образу мышления существует прочно укоренившаяся англосаксонская привычка видеть вещи такими, какие они есть, а не опосредствовать их с помощью абстрактно-универ- сальных формулировок» (What is a Common Law?, ааО, p. 18 ff.). В том же духе высказывается и Кипер (ааО, р. 470 ff.), высокопостав- ленный шотландский судья, знаток как общего, так и гражданского пра- ва: «Система гражданского права отличается от системы общего права, как рационализм от эмпиризма или дедукция от индукции. Для цивили- ста естествен образ мышления, согласно которому он идет от общих принципов к частному случаю. Юрист же общего права идет от частного случая к общим принци- пам. Цивилист привержен умозаключениям, юрист общего права — прецедентам. Первый мысленно задает себе вопрос, сталкиваясь с новой проблемой: «Что будем делать на этот раз?», а второй в той же ситуации громко спрашивает: «Что мы делали в прошлый раз?»... Цивилист по природе систематик. Рабочим же правилом юриста общего права являет- ся solvitur ambulando». Конечно, к сказанному следует относиться с осторожностью. Несо- мненно, стили юридического мышления в странах общего права и на Европейском континенте различны. Но было бы ошибочным полагать, что между методами индуктивного и систематического мышления суще- ствует непреодолимое противоречие. Подобная антитеза, несомненно, свидетельствует о вероятных предпочтениях и тенденциях в общем и гражданском праве. Но ее абсолютизация ведет в значительной мере к искажению реального процесса отправления правосудия в обеих круп- нейших правовых семьях, как его можно наблюдать в наши дни. ! ! 387 п В 1934 году английский ученый Гудхарт высказал точку зрения, что теория связывающего действия прецедентов (доктрина stare decisis) ведет к установлению принципиального различия между юридическими мето- дами континентальной Европы и Англии (ааО, р. 42). На первый взгляд это утверждение кажется убедительным и сегодня. Доктрина, в частно- сти, гласит, что каждый английский суд связан решениями вышестоя- щего суда. И еще недавно, согласно той же доктрине, Апелляционный суд и палата лордов как суды высших инстанций должны были рас- с м ат р и ват ь д а же с о б с т в е н н ы е п р ед ы д у щ и е р е ш е н и я ка к «связывающие», обязательные для себя. Причем под термином «связы- вающий» следовало понимать, что суд должен следовать решению по данному прецеденту независимо от того, было ли оно подтверждено практикой или так и осталось единичным. Не имеет также значения, было ли принято это решение в прошлом году или в прошлом веке, равно как и то, что, по мнению суда, нецелесообразно из-за изменив- шихся общественных отношений или по какой-либо другой причине. Тот факт, что суды при принятии решений должны „учитывать предыду- щие решения и даже следовать им, если это отвечает сути рассматривае- мого дела, давно считается в Англии общепризнанным, тем более что там нет всеобъемлющего законодательства. И потому, учитывая нежелательность ситуации, когда всякий раз при- ходится принимать новое решение по каждому новому делу подобно мусульманскому кади, обращение к принятому в прошлом решению с практической точки зрения было вполне оправданно. Описанный выше ригористический вариант данной доктрины по- явился во второй половине XIX века. Он был разработан не законодате- лем, а судебной практикой, которая тем самьм сама себе выковала цепи. И с тех пор судья вынужден следовать ранее принятому решению, даже если оно кажется ему противоречащим сути дела, а вышестоящий суд был связан своим собственным предыдущим решением. Конечно, английские судьи нашли различные средства и пути, позво- лявшие им «разграничивать прецеденты», то есть обходить прошлые решения, не соответствующие новым условиям. Ранее принятое реше- ние сохраняет свой связываю- ! ! 388 щий характер лишь в тех случаях, если лежащие в его основе мотивы (ratio decidendi) подходят и для рассматриваемого нового спора. Но что понимать под ratio decidendi, а что — под простым obiter dictum (т.е. мнением, не носящим нормо-образующего характера), во многих слу- чаях может быть спорным. Например, случай, когда мать переживает нервное потрясение, явля- ясь свидетелем смерти собственного ребенка в результате автокатастро- фы, и суд удовлетворяет ее иск к виновному шоферу о возмещении им ущерба в этой связи. Ratio decidendi этого решения, бесспорно, подходит и для более позднего аналогичного случая, когда отец является свидете- лем смерти своего ребенка. Однако далеко не ясно, является ли ratio decidendi первого решения подходящим для предъявления водителю сходного иска, если в инциденте, происшедшем какое-то время спустя, ребенок не погиб, а получил лишь ранения или подвергся опасности либо истец не был родственником ребенка. И потому правильно решить все возникающие в данном случае вопросы судья сможет, лишь изучив внимательнейшим образом предыдущее решение, равно как все аргу- менты адвокатов. Но прежде всего ему следует с этой целью детально разобраться в сути аналогичных судебных решений, принятых до и после рассматриваемого им дела. Другими словами, судья сможет ответить на стоящие перед ним вопросы в результате мыслительного процесса, ко- торый подчиняется определенным правилам судейской техники исследо- вания материалов дела, но в любой момент на ход его могут повлиять осознанные или интуитивные оценки. Особенно трудным может оказаться определение ratio decidendi, если судья предыдущего решения использовал два равнозначных, но не оди- наковых основания или если предшествующее решение поступило от Апелляционного суда, судьи которого единогласно или большинством го- лосов пришли к определенному выводу, но обосновали его по-разному. Далее, можно ли не обращать внимания на предыдущее решение суда, если это решение противоречит другому решению того же суда? И можно ли его игнорировать, если в нем не учтена важная норма закона, адвока- ты или суд прошли мимо существенного с правовой точки зрения мо- мента? Эти и другие вопросы разработаны в утонченных доктринах, раз- витых английским правом. Кросс (Cross, aaO), специально ! ! 389 занимавшийся этим вопросом, приходит к выводу, что техника «разгра- ничения прецедентов» применяется английскими судами столь широко, что можно было бы спросить, «не является ли образ английского судьи- мученика, занятого каторжным.трудом в варварских кандалах доктрины прецедента, чем-то таким, что существует, если вообще существует, только в умах ученых-юристов» (L. Q. Rev. 82, 1966, 203, 214). Еще более гибкую позицию занимают в этом вопросе американские суды. Американские издательства ежегодно публикуют сотни томов с судебными решениями, содержащими богатейший материал, который, правда, не подвергается критическому отбору. Поэтому учет всех основ- ных прецедентов вряд ли возможен. Прежде всего стремительное разви- тие политических, социальных и экономических отношений в США и обусловленные этим резкие изменения правовой ситуации препятствова- ли тому, что суды высших инстанций с самого начала не чувствовали себя абсолютно связанными собственными предшествующими решени- ями. Так, Верховный суд должен иметь возможность принимать решения в конституционной сфере, не будучи связанным своими предыдущими решениями (overrule a precedent), поскольку единственным средством отмены его же собственного устаревшего решения является изменение текста конституции, а это связано с исключительно сложной и продол- жительной процедурой ратификации законодательными собраниями трех четвертей штатов. В последние десятилетия высшие суды штатов также продемонстрировали все возрастающую готовность подвергнуть крити- ческой проверке нормы общего права, включая и часто используемые в судебной практике, с точки зрения их соответствия интересам и по- требностям современности. О том, что такая проверка часто чревата негативными последствия- ми, связанными с отменой ранее принятых решений и коренными изме- нениями в судебной практике, можно судить по дискуссии, развернув- шейся в литературе и в судебной практике, по вопросу о защите интере- сов тех лиц, которые «оказались жертвой» доверия к «старым» судебным решениям. Многие американские суды придерживаются той точки зре- ния, что «новая» норма, появившаяся в принятом решении, должна иметь силу только в будущем (так называемые prospective overruling. См. Knittel. Zum Problem ! ! 390 der Ruckwirkung bei einer Дnderung der Rechtssprechung. Eine Untersuchung zum deutschen und US-amerikanischen Recht, 1965). В Англии ригоризм прошлых лет доктрины связанности прецедентом также, по-видимому, уходит в прошлое. Примером тому может служить тот факт, что спорные положения этой доктрины о связанности палаты лордов своими прошлыми решениями перестали действовать с 1966 года. И это произошло не в связи с принятием парламентского акта или в ре- зультате судебного решения, как можно было бы предположить. Просто лорд-канцлер сделал в открытом заседании суда от имени других «су- дебных лордов» следующее заявление: «Лорды рассматривают примене- ние прецедента как незыблемую основу, опираясь на которую они при- нимают решение о том, что есть закон и как его использовать в каждом конкретном случае. Это гарантирует по крайней мере определенную степень уверенности гражданам при ведении ими своих дел, а также служит базой для упорядоченного развития правовых норм. В то же время лорды признают, что слишком строгое следование пре- цеденту может привести к несправедливости в отдельном конкретном случае, а также чрезмерно ограничить должное развитие права. Поэтому они предлагают изменить существующую практику и, рассматривая прежние решения палаты как связывающие в принципе, отступать от прежнего решения в том случае, если это необходимо. В этой связи лорды будут помнить о той опасности, которую таят дей- ствия, имеющие обратную силу и чреватые нарушением стабильности отношений, касающихся уже заключенных торговых сделок, сделок с собственностью и финансовых договоренностей. Они будут также помнить о том, что уголовное право особенно нуждается в сохранении стабильности. Настоящее заявление не имеет целью повлиять на при- менение прецедентов где-либо, кроме как в палате лордов» (1966, 1. W.L.R., 1234). Предприняв этот шаг, палата лордов отменила лишь специальный и далеко не главный постулат доктрины связанности прецедентом (stare decisis). Можно, однако, предположить, что это решение, имеющее прежде всего психологическое значение, приведет к дальнейшим ограничениям в применении этой доктрины, которая в своей застыв- шей форме выглядит в наши дни, по словам Рабеля |