Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию

• Название: Предисловие к русскому изданию
• Анкор: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1.pdf
• Дата: 13.12.2017
• Размер: 3.46 Mb.
• Имя файла: Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе.pdf
• Тип: Документы; #11266
• страница: 26 из 31

(Rabeis Z. 16,
!
!
391

1951, 340, 344), «старинной английской достопримечательностью». Если серьезно отнестись к фразе «слишком строгое следование прецеденту может... чрезмерно ограничить должное развитие правам, то из нее должно вытекать, что в будущем также и Апелляционный суд вынуж- ден будет смягчить свою позицию в отношении связанности своими собственными предыдущими решениями и что все суды будут с большей сдержанностью судить о значимости принятых ранее решений.
Вопрос об отказе Апелляционного суда от связанности собствен- ными предыдущими решениями довольно спорен. В деле Gallie v. Lee,
1969, 1, ALL, ER, 1062 лорд Деннинг высказал мнение о необходимости следовать примеру палаты лордов: принцип «связанности прецеден- том» является «самоограничением». «Мы пошли на это, и мы же сами можем снять его. Палата лордов сделала это. Почему же мы не должны действовать подобным образом? Мы должны быть столь же свободны — ни больше, ни меньше, — чтобы не быть связанными нашим же предше- ствующим прецедентом, подобно тому как это имеет место в случае с палатой лордов или с судьей первой инстанции. Очень, очень редко случается, когда мы хотим пойти против нашего предыдущего реше- ния, но если будет совершенно очевидно, что мы ошиблись, мы должны найти в себе силы, чтобы восстановить справедливость» (ааО, р. 1072).
Лорд-судья Рассел высказывает противоположное мнение. Отказ от принципа связанности прецедентом был подтвержден палатой лордов, поскольку в противном случае устаревший правовой принцип мог бы быть отменен только законодателем. Сегодня же, когда парламент пере- гружен срочной текущей работой по разработке новых законопроектов, такая возможность представляется нереалистичной. Решения Апелля- ционного суда могут быть обжалованы. И потому в интересах правовой стабильности следовало бы сохранить принцип «связанности пре- цедентом». «Отказ от принципа связанности собственными предыду- щими решениями, которому следует данный суд, приведет, по моему мнению, к еще большей правовой нестабильности и, по-видимому, вы- зовет еще больший поток тяжб» (ааО, р. 1076). Лорд Деннинг в своих более поздних решениях продолжал твердо настаивать на своей точке зрения (например, в деле Davis v. Johnson, 1978, 1. ALL, ER, 841, 852).
Однако он не нашел поддержки в
!
!
392

палате лордов (см. Lord Diplock in: Davis v. Johnson, 1978, 1. ALL, ER,
1132, 1136 ff., HL). Интересная подборка аргументации с обеих сторон по данному вопросу дана в Rickett, Precedent in Court of Appeal, Mod. L.
Rev. 43, 1980, 136, 147 ff.
Если обратиться к Европейскому континенту, то можно констатиро- вать, что здесь положение не многим отличается от стран общего права.
Нет лишь принципа связанности судов собственными предыдущими решениями. Действительно, не существует нормы, которая предписывала бы судье императивно следовать решению вышестоящего суда. Но пра- вовая действительность выглядит по-другому. На практике в наши дни любое решение Кассационного суда Франции или Федерального суда
Германии может в той же мере рассчитывать на признание судами низших инстанций, что и английские, и американские апелляционные суды. И не только потому, что решения вышестоящих судов завершают цепочку решений, имеющих одинаковую юридическую силу. На практике любое решение Федерального суда пользуется высочайшим авторитетом.
И то, что какой-либо судья открыто отказывается следовать такому реше- нию, случается крайне редко и не является типичным. Во Франции дело обстоит подобным же образом (см., например, B.David/de Vries. The
French legal system, 1958, p. 113 ff.).
«Несмотря на отсутствие официальной доктрины stare decisis, во французских судах, как и в судах других стран, существует устойчивая тенденция следовать прецедентам, особенно это касается судов высших инстанций... Кассационный суд может, конечно, отменить свое соб- ственное предыдущее решение. Но с той же долей вероятности можно утверждать, что он не сделает этого без веских на то оснований... От- ношение судов низшей инстанции к решениям Кассационного суда в це- лом аналогично отношению судов низшей инстанции к решениям выс- ших судов в странах общего права. Обычно следуют каждому решению
Кассационного суда, хотя его и нельзя цитировать как (единственное) основание для принятия решения. Но, конечно, определенные факторы могут побудить суды низшей инстанции принять решение, противореча- щее предыдущему решению Кассационного суда. Одним из таких факто- ров может стать наступление новых условий, в свете которых данный суд откажется следовать предыдущему решению Кассацион-
!
!
393

ного суда» (Ancel. French Case Law. J. Сотр. Leg. 16, 1934, 1. Le droit franзais, 1, 1960, 160 ff.).
Едва ли будет преувеличением сказать, что доктрина stare decisis общего права и соответствующая практика судов стран континентальной
Европы ведут в значительной мере к сходным результатам: «На практике... различия приходится разыскивать с лупой в руках» (Rabel in
RabelsZ., 16, 1951, 340, 345). Но существует и другая точка зрения
(appelletti, ааО).
Действительно, если судья хочет воспользоваться нормой одного или нескольких решений вышестоящего суда, поскольку считает, что они соответствуют положению вещей в рассматриваемом им деле, то он — ив этом ситуация в Германии ничем не отличается от Англии или Фран- ции — последует этим решениям и содержащимся в них нормам. Конеч- но, чтобы следовать норме, судья должен сперва выявить ее в материа- лах дела. А вот методы выявления подобных норм существенно разли- чаются в общем и гражданском праве.
В общем праве особенности судейской техники изучения материалов дела и выявления в нем норм и принципов явились результатом усто- явшейся и ставшей профессиональной традиции «обоснования от пре- цедента к прецеденту» (reasoning from case to case). В Англии и США исходят в процессе принятия решения из отдельных относящихся к делу прецедентов, которые суду в большинстве случаев предоставляют юрисконсульты (адвокаты) тяжущихся сторон. В этих принятых ранее решениях он выявляет определенные нормы (rules), то есть решения от- дельных конкретных повседневных проблем. Он прослеживает, как эти нормы в процессе развития в других прецедентах получали ограничи- тельное или расширительное толкование и улучшались, а затем сам по- степенно формулирует на основе их обобщения принципы, нормы, с помощью которых ему предстоит решить сперва предварительно рас- сматриваемое им дело.
При этом он всегда должен помнить о необходимости практического решения проблем. Сформулированный таким образом первоначальный вариант решения он вновь проверяет с точки зрения его правильности в отношении рассматриваемого им дела, сравнивая его с данными анало- гичных дел, и только после этого принимает окончательное решение
(см. по данному вопросу основополагающую и
!
!
394

очень ценную с теоретической и сравнительно-правовой точек зрения работу Esser, aaO, S. 183 ff.). Процесс принятия решения происходит пу- тем активного обсуждения. Все аргументы «за» и «против» приводятся в живой устной дискуссии с реальным или воображаемым оппонентом ambulan-do solvitur, то есть принимает решение, уподобляясь перипате- тикам.
Рассмотрение гражданских дел в английских и американских судах является прекрасным форумом для подобного рода обсуждений. Хотя ис- торическое развитие гражданского судопроизводства в странах англо- американского права характеризовалось сильным влиянием суда присяж- ных, сегодня их роль при рассмотрении гражданских дел сохранилась практически только в США.
Это означает, что рассмотрение дела заканчивается в течение одного заседания, при необходимости оно может длиться несколько дней. При этом стороны устно излагают фактическую сторону дела и правовые проблемы в устной дискуссии в присутствии судьи, в которой он также принимает участие (подробнее см. § 20, V).
Этот индуктивный метод мышления, идущий от изучения единичных фактов, и основанный на нем метод углубленной проработки прецедента вообще неизвестны судебной практике континентальной Европы или известны лишь в незначительной степени. Причина этого — то обстоя- тельство, что на судейскую среду в Германии, а в еще большей степени в Италии и во Франции все еще оказывают влияние старые идеи пози- тивистской теории права, согласно которым принять по делу решение означает не что иное, как урегулировать предмет спора путем примене- ния уже имеющейся нормы, отыскав ее среди других норм, классифици- рованных в соответствии с определенной системой. Эти позитивистские идеи идут еще дальше и тесно переплетаются с теориями о том, что применяемые нормы — это прежде всего нормы законодательные, а нор- мы и принципы, создаваемые судебной практикой, смогут получить официальное признание лишь после того, как вберут в себя мистиче- скую «волю действующего в обществе права, которая проявляет себя пу- тем постоянного повторения», и тем самым «усилят обычное право».
То, что эта замшелая доктрина правовых источников уже более не отвечает современным методам отправления
!
!
395

правосудия, совершенно очевидно. Однако стиль решений француз- ских, итальянских и даже немецких судов высших инстанций показы- вает, сколь удивительно живучи эти идеи.
Прежде всего бросается в таза, с какой небрежностью на конти- ненте обращаются с обстоятельствами дела, на основании которых принимается решение. Уже упоминалось (см. § 9, I), что французский
Кассационный суд ограничивается лишь скупыми намеками в этом от- ношении. В Германии, правда, суды придерживаются правила при- лагать к решению краткое описание фактической стороны и состояние рассматриваемого дела. Однако при опубликовании решения в периоди- ческой печати или сборнике судебных решений очень часто проявляется явная тенденция давать обстоятельства дела в урезанном виде или вооб- ще обходиться без них. Подобная процедура была бы немыслима для юриста общего права. Аналогично поступает и французский Кассаци- онный суд, который не утруждает себя даже цитированием собствен- ных ранее принятых решений и, кроме того, не объясняет, почему он следует именно этому, а не иному прецеденту.
Не подлежит сомнению, что Кассационный суд тщательно изучает ма- териалы дела. Но внешне все выглядит так, будто решение было приня- то с помощью волшебной палочки, извлекшей нужную норму из текста закона (см. по этому вопросу прекрасное исследование Dawson, aaO, р.
400 ff.). В целом же решения судов высших инстанций стран континен- тальной Европы до сих пор несут на себе следы традиций авторитарно- го государства прошлого века. Это заключается прежде всего в том, что судебное решение — анонимный акт государственной власти. Тем самым уважающему авторитет власти подданному хотят продемонстрировать величие закона и по этой причине скрыть, что судья не мог принять решение на основе мыслительных, точно выверенных логических опе- раций, а действовал, исходя из материалов рассматриваемого дела, и в сомнениях искал решения конкретных проблем методом проб и ошибок, мучительно взвешивая все «за» и «против» (см. Kцtz, aaO).
О том, насколько слабо еще развито искусство метода «обосно- вания от прецедента к прецеденту», свидетельствует некритическое ис- пользование так называемых «руководящих принципов» (Leitsдtze), ко- торые повсюду на континенте предпосылаются опубликованным судеб- ным решениям.
!
!
396

Руководящие принципы формулируются абстрактно и в сильно со- кращенном виде и представляют собой выжимку правового содержания судебного решения. При этом обстоятельства дела, на основе которых принималось решение, упоминаются лишь вскользь или вообще не упо- минаются, а сам процесс, показывающий, как рождалось обоснование, никогда не приводится. Такие руководящие нормы под названием head notes (резюме) существуют и в странах общего права. Но там они служат судье просто для того, чтобы дать ему первоначальное представление о возможном содержании данного судебного решения.
Это отнюдь не означает, что само решение должно быть тщательно подготовлено. Что же касается Европейского континента, то здесь, на- оборот, «руководящие принципы» часто совсем не связаны с обстоятель- ствами дела и даются самостоятельно в виде отшлифованных формули- ровок, так что в юридической практике их применяют как нормы зако- на. В Италии дополнительным стимулом этому служит публикация су- дебных решений только в форме руководящих принципов (massime). Это делает практически невозможным выявление обстоятельств дела, по ко- торому суд принял данное решение, а следовательно, и определение ре- ального значения руководящего принципа этого дела.
В действительности такие руководящие принципы следует рассматри- вать лишь как рабочие гипотезы и в свете растущего числа и меняющих- ся жизненных потребностей постоянно подвергать критической оценке, развивать, толковать ограничительно, улучшать и т.д. И континенталь- ные суды, бесспорно, так и поступают, часто не отдавая себе в этом от- чета. Однако, поскольку это редко становится достоянием гласности, трудно составить представление о реальном положении вещей в этом вопросе.
III
Методы толкования закона в странах общего и гражданского права также отличаются между собой. Это связано с тем, что в процессе раз- вития английского права издаваемые парламентом этой страны статуты играли иную роль, чем законы на континенте. Вплоть до XIX века англи- чане, подобно римлянам, признавали целесообразной деятельность за-
!
!
397

конодателя только в тех случаях, когда требовалось устранить конкрет- ные социальные или экономические недостатки. Всеобъемлющее и целенаправленное регулирование, предусматривающее заранее реше- ние сразу множества различных проблем в рамках целой отрасли права, казалось практичным эмпирикам-англичанам с их прецедентным мента- литетом опасным и неестественным: «Если уж мы подошли к мосту, то перейдем по нему».
Поэтому английские статуты представляли собой спорадические, принимаемые «по случаю» законы, далеко уступающие по своей право- вой силе как источники права неписаному общему праву, которое в оди- наковой степени проникло во все области права. Судьи смотрели на за- коны как на зло, правда, необходимое, но разрушающее гармонию об- щего права. И потому, создавая правила толкования законов, судьи, по замечанию Поллока, открыто исходили из убеждения, что, «как пра- вило, парламент меняет право в худшую сторону и задача судьи заклю- ч а е т с я в т о м , ч т о б ы с в е с т и к м и н и м у м у в р е д о т е г о вмешательства» (Essays on jurisprudence & Ethics, 1882, 85).
Особенное развитие получила мысль, что закон, отличающийся от не- писаного общего права, рассматривается как исключение и потому его следует толковать узко и применять только к тем случаям, которые прямо и однозначно подпадают под его содержание. Если же в этом случае с по- мощью закона тяжбу урегулировать не удается, то, как полагают, необхо- димо вновь прибегнуть к всеобъемлющим нормам общего права.
В гражданском праве, наоборот, неясные места и пробелы судья стре- мится восполнить, обращаясь к сути и цели закона. При этом он руко- водствуется скорее мыслью об искреннем стремлении законодателя к сотрудничеству с ним, нежели осторожным скепсисом в отношении опасности, если не злонамеренности, любых действий законодателя в области частного права.
Консервативно настроенные английские судьи иногда используют упомянутые принципы толкования для ограничения или обхода несимпа- тичных им норм современного социального законодательства. Они утверждают, причем часто аргументированно, что нормы этого законода- тельства ограничивают свободу договора, основанную на общем пра- ве, и потому должны толковаться ограничительно (см. Jackson. The
Machinery of Justice, 1977, 472 ff.).
!
!
398

Недооценка закона как правового источника ведет к тому, что в общем праве законодательные нормы лишь в незначительной мере привлекают- ся судьями в качестве исходного материала для собственного правотвор- чества.
На континенте в этой сфере также все иначе. При решении спорных проблем судья ориентируется прежде всего на соответствующие нормы закона. Он проверяет, применимы ли эти нормы по своей внутренней сути к решению данной проблемы, можно ли применять их по аналогии или вывести из них доказательство от противного. Поэтому можно утверждать, хотя и с некоторой долей преувеличения, что в гражданском праве законодательные нормы часто играют роль основы для принятия судебного решения подобно прецедентам в общем праве.
«Юрист общего права рассматривает право как обычное или тради- ционное. Самым лучшим для себя он считает принятие решения на ос- нове прецедентов. Закон для него лишь норма, регулирующая конкрет- ную ситуацию, которую нельзя использовать для обоснования по анало- гии... С другой стороны, континентальный юрист смотрит на право как на порождение законодателя. Для правотворчества и правоприменения ему служат тексты законов, которые он использует для обоснований по аналогии...» (ср. Pound L.Q. Rev., 67, 1951, 50). Этими различиями объяс- няется, в частности, и тот факт, что замена общего права гражданским кодексом с тысячами параграфов, например, в Калифорнии не оправдала первоначальных надежд законодателя на постепенное отмирание в этой связи большей части общего права.
Судьи были не готовы рассматривать ГК как некое смысловое един- ство, не зависимое от общего права, и сделать его исходным материа- лом для своего правотворчества. Правда, было признано, что ГК надле- жит следовать в тех случаях, когда его отдельные нормы отступают от норм судейского права. В остальном же правотворчество в рамках об- щего права осуществляется в соответствии с традиционным методом
«обоснования от прецедента к прецеденту». А если при этом окажется, что найденное решение может опираться также и на норму ГК, то тем лучше. Но даже и при такой ситуации, когда норма ГК была использова- на для судебного решения, все равно исходным пунктом для обоснова- ния скорее будет это судебное решение, а не текст закона. Поэтому можно констатировать, что ГК в Калифорнии в значи-
!
!
399

тельной мере утратил свою самостоятельность как источник права.
Техника ограничительного толкования английскими судьями объясня- ется отчасти особенностями английского юридического языка. Конти- нентальному юристу особенно бросается в глаза, что английский судья, пытаясь воспрепятствовать обходу закона, облекает свои решения по простейшим делам в многословные, витиеватые и трудные для понима- ния формулировки, полные доктринерства.
Там, где континентальный законодатель удовлетворится одним все- объемлющим понятием, английский использует пять специальных, чтобы допустимым было одно-единственное толкование и тем самым бьша ограничена свобода действий судей. По мнению Полл ока, ис- кусство законодателя в конце XVIII века заключалось в том, чтобы
«сложить в одну кучу как можно больше нужных и ненужных слов в на- дежде, что многословие обеспечит надежную защиту содержанию зако- нодательного акта» (A First Book of Jurisprudence, 1929, 359).
В целом следует отметить, что следы этого можно наблюдать и в со- временном законодательстве. Континентальный юрист еще и сегодня с удивлением обнаруживает довольно частую практику, когда из употреб- ляемых в законе понятий составляют лексикон и помещают его в нача- ле текста, а затем дают им определения, как в учебнике. Амос называ- ет такую юридическую технику «инструментом обеспечения закона своим собственным словарным запасом» (ааО, р. 170). Английский закон о толковании 1978 года сплошь состоит из таких объяснений слов. Там, например, совершенно серьезно провозглашается: «В любом акте, если нет иного намерения, слова мужского рода включают слова женского рода, а слова в единственном числе включают слова во множественном числе, слова во множественном числе включают слова в единственном числе». Возникает вопрос, на каком же уровне находится законодатель- ная техника в стране, в которой требуются столь тривиальные вспомога- тельные средства.
Педантизм и мелочность языка законов коренятся, разумеется, не только в стремлении максимально ограничить возможности для их тол- кования судьей. Причиной тому является также и формализм юридиче- ского мышления, следы которого заметны и по сей день. Не только законы, но и
!
!
400

договоры и завещания еще и сегодня составлены на языке, который кон- тинентальному юристу кажется средневековым.
Если в Германии договор найма жилой площади содержит простую формулировку: «Наймодатель сдает внаем квартиросъемщику следую- щую квартиру...», то аналогичная формулировка в договоре Англии или
США будет звучать приблизительно следующим образом: «Владелец дома сдает внаем и тем самым предоставляет, сдает в аренду и внаем квартиросъемщику, а квартиросъемщик соглашается взять внаем и в аренду и сим берет внаем и в аренду следующую квартиру...» (цит. по
Williston Contracts VII (1938), 6111). Множество подобных примеров можно отыскать с легкостью в формулярных книгах Англии и США.
В основе этого, разумеется, лежит сословный интерес юристов: им не может не понравиться, когда простые вещи с помощью искусствен- ного юридико-технического языка покрываются завесой таинственно- сти, проникнуть через которую простой гражданин без помощи спе- циалиста не в состоянии.
Объем книги не позволяет показать густую сеть норм и принципов, которая была сплетена в Англии в области толкования законов. Ими за- полнены толстенные фолианты, и в своей совокупности они «производят на континентального юриста впечатление анахронизма» (Esser, aaO, S.
131). Например, существует так называемое «золотое правило», согласно которому позволительно отступать от ясного смысла закона, если бук- вальное следование ему ведет к абсурдным или неосуществимым резуль- татам. Ему противоречит другое «правило буквального толкования». Со- гласно ему, предписывается любой ценой следовать букве закона до тех пор, пока смысл его текста остается ясным: «Если текст закона ясен, не- обходимо придерживаться его, даже если это ведет к очевидному абсур- ду. Для суда не имеет значения абсурдность действий законодателя» (Lord
Esher in: R.v. The judge of the City of London court, 1892, 1 QB, 273, 290).
Согласно «правилу по устранению ущерба» (mischief rule), которое восходит к одному из судебных решений 1584 года (Heydon's case, 3 Co.
Rep. 7a, 76, Eng. Rep. 637), судье надлежит толковать закон таким обра- зом, чтобы он мог реализовать свое историческое предназначение — устранять вред, поскольку это не удается сделать с помощью общего права. Выявление целей законодателя часто затруднено из-за друга-
!
!
401

го правила, которое запрещает судье при толковании закона опираться на материалы парламента и его комитетов по подготовке проектов законов.
Для обоснования этого правила ссылаются часто на ненадежность этих материалов, их про-бельность и односторонность. Так случается часто, но судье можно было бы спокойно предоставить право решать, какие ма- териалы представляют ценность для рассматриваемого им дела. Почему ему всегда и при любых условиях препятствуют пользоваться ими, не совсем ясно (подробнее см. Marsh, aaO, р. 56 ff.). Остается лишь разве- сти руками по поводу той серьезности, с какой в Англии ведут дискус- сии о том, следует ли судье при толковании закона выявлять значение его пунктуации, заголовков и подзаголовков.
Справедливости ради следует добавить, что в Англии в последние десятилетия все отчетливее осознают, насколько важно как можно быст- рее освободить судью от цепей юриди-ко-технических доктрин толкова- ния, предоставив ему боль- > ше свободы в обращении с законом, и пре- вратить его в партнера, а не в противника законодателя при толковании закона.
Выразителем точки зрения тех, кто выступает за этот новый стиль толкования законов, стал лорд Деннинг. По его мнению, судья не только должен пользоваться законодательными материалами (см. Davis v. Johnson, 1979, AC. 264,276 ff.; против палаты лордов, ааО, р. 317, 337), но может также уточнять неясности за- кона и восполнять его лакуны в смысле тех целей, которых хотел достичь законода- тель, издавая закон: «Мы находимся здесь не для того, чтобы растаскивать по сло- вечкам язык парламента и министров и превращать его в бессмыслицу. Это делается очень просто, и юристы слишком часто склонны к этому. Мы находимся здесь, что- бы выявлять намерения парламента и министров и реализовать их. И мы будем делать это гораздо лучше, заполняя пробелы, придавая смысл закону, вместо того, чтобы подвергать его деструктивному анализу» (Magor & St. Mкlions v. Newport Corp.,
1950, 2 All. ER. 126, 1236). За это выступление лорд Деннинг получил «наго- няй» от палаты лордов.
Восполнение пробелов для достижения целей закона, по словам лорда Симон- да, недопустимо: «Мне представляется это чистейшей воды узурпацией законодатель- ной функции, закамуфлированной под толкование. И еще менее это оправдано, когда пытаются фантазировать с законодательным материалом при обсуждении в нем про- белов и заполнении их» (Magor & St. Mellons v. Newport Corp., 1952, AC. 189,
191). Конечно, лорд Деннинг настаивал на своей точке зрения, и особенно убеди- тельно, когда речь шла о толковании норм права Европейского сообщества. «Было бы абсурдным, если бы толкование английских, судов отличалось от толкования французских судов, голландских или немецких. Поэтому мы должны отставить в сторону английские прави-
!
!
402

ла толкования. Слишком долго мы были склонны точно им следовать. Я имею в виду буквальное толкование слов. При толковании этой конвенции мы должны при- нять европейский метод... Они применяют метод, который в Англии называют стран- ными словами, по крайней мере для меня они звучат странно: «схематический и те- леологический» метод толкования. Он не столь отпугивающ, как звучит. Все это означает лишь, что судьи не придерживаются буквального значения слов или грамма- тической структуры предложений. Они следуют замыслу или цели, которые стоят за ними... Они просто задаются вопросом: каков наиболее эффективный путь регули- рования ситуации, ведущий к реализации предполагаемой цели закона? Соответ- ственным образом они и формулируют закон... При толковании Римского договора, который является частью нашего права, мы, конечно же, должны принять новый под- ход. Находясь в Риме, вы должны поступать так, как поступает Рим. То же самое и с
Европейским сообществом. Вы должны поступать так, как поступают европейские суды» (Buchanan & Со Ltd. v. Babco Forwarding & Shipping Ltd., 1977, 2 W.L.R.,
107, 112; H.P. Buhner Ltd. vJ.Bollinger SA., 1974, 1 Ch., 401, 1425).
Важный, но довольно осторожный шаг по пути, прокладываемому
Деннингом, сделала Комиссия по английскому и шотландскому праву. В отчете за 1969 год действующие правила толкования закона были под- вергнуты критике и специально рекомендовано в будущем принять закон о предоставлении судье возможности при толковании закона более широко, чем до сих пор, привлекать материалы, использованные для подготовки закона, по которым можно было бы проследить процесс его становления. Кроме того, закон должен четко определить, что наряду с дру- гими принципами к принципам толкования законов принадлежит и принцип, хоро- шо известный континентальным юристам, согласно которому «толкование, в наи- большей степени отвечающее цели данной законодательной нормы, следует предпо- честь любому другому» (Law Comm. The Interpretation of the
Statutes, 1969,
Law Comm. No. 21). Разумеется, проект закона, опирающийся на рекомендации комиссии, натолкнулся на энергичное сопротивление палаты лордов и был отозван.
В США, как показывают работы Радина и Франкфуртера, судебная практика уже с давних пор заняла более открытую и габкую позицию в отношении закона. Так,
Люэллин показал, что многие доктрины толкования, которые можно найти в старой судебной практике, при сравнении обнаруживают правила толкования, противореча- щие друг другу по содержанию. Так что судья всегда мог выбрать те нормы для толкования, которые подходили для обоснования принятого им решения (см.
Llewellyn. The Common Law Tradition — deciding appeals, 1960, 521 ff.). Как следствие этого, Единообразный торговый кодекс в § 1-102 устанавливает, что единственной целью толкования закона является «способствовать реализации заложенных в нем целей и
!
!
403

его назначения». А в официальном комментарии еще добавлено: «Текст каждого раз- дела следует толковать в свете целей и назначения соответствующих норм и прин- ципов, как и сам закон в целом. Применение языка закона следует толковать узко или широко в зависимости от конкретного случая в соответствии с целями и назна- чениями, о которых идет речь» (Mentshikoff. The Uniform Commercial Code.
RabelsZ. 30, 1966, 403, 409 ff.).
IV
При сравнении юридического стиля мышления в странах общего и гражданского права следует избегать односторонних оценок, которые часто напрашиваются при поверхностном подходе к проблеме. Так, в среде англо-американских юристов встречаются еще представления, будто в странах гражданского права юридическая деятельность заключа- ется в основном в механическом просеивании рассматриваемых в судах дел через сито законодательных норм, так что для живого развития судебного права не остается места.
Хотелось бы верить, что несоответствие этой точки зрения действи- тельно было показано во многих местах этой книги. Существуют важ- ные области права, в которых по различным причинам вообще отсут- ствует законодательное регулирование либо оно ограничивается общей отсылкой или рамочными нормами.
И это служит обширным полем деятельности для развития судебного права. Кроме того, следует отметить общую закономерность. Граждан- ские и торговые кодексы стран континентальной Европы, старея, теря- ют способность быть адекватными меняющейся действительности. И законодатель успевает с помощью конкретных норм регулировать посто- янно возникающие новые жизненные проблемы. Поэтому судебной практике необходимо все в большей мере заполнять образующиеся бреши, а закон теряет свои господствующие позиции всеобщего регули- рования и превращается, по словам Рабеля, в простой инструмент все- общего убеждения (см. Die Fachgebiete des Kaiser-Wilhelm Instituts in:
Rabel. Gesammelte Aufsдtze, III, Hrsg. Leser, 1967, 180, 201).
Совершенно очевидно, что эти коренные изменения многими юриста- ми еще не осознаны в полной мере, и суды продолжают осуществлять свою деятельность в традиционных формах. Особенно это касается сти- ля принятия решений. Но
!
!
404

в целом вряд ли подлежит сомнению тот факт, что в странах гражданско- го права роль судей в процессе правотворчества все более возрастает.
Чем больше будет распространяться на континенте право-судебное усмотрение, тем большее значение будут приобретать в гражданском праве методы и техника, с помощью которых станет возможным устра- нять противоречие между основополагающим принципом стабильности права и необходимостью приспосабливать его к меняющимся потребно- стям повседневной жизни. И в этом плане совершенно очевидно, что весь опыт, накопленный юристами общего права, должен представлять значи- тельный интерес для юристов Европейского континента. Действитель- но, в исследовании конкретных особенностей фактической стороны како- го-либо дела, в выявлении отличий этого дела от других, подобных ему, в такой разработке всех общих правил и принципов, сколь абстрактных, столь и важных, но относящихся непременно к проблематике и обстоя- тельствам данного дела, англо-американская судебная практика тщатель- нее и точнее, а в обосновании решений более открыта и честна, чем кон- тинентальная, которая стремится насильственно втиснуть каждую жиз- ненную ситуацию в заранее разработанную классификацию и потому про- являет склонность к чрезмерному упрощению, чтобы тем самым ее мож- но было быстро подогнать под первый попавшийся «руководящий принцип».
Правда, сторонников индуктивной техники общего права как инстру- мента развития судейского права в странах континентальной Европы, ориентированной на конкретные прецеденты, можно было бы упрекнуть в пренебрежении к упорядоченности и рациональности системного мыш- ления и в том, что это приведет к хаотичной казуистике при применении права.
Эти представления, по-видимому, столь же мало соответствуют дей- ствительности, что и представления о гражданском праве как о безуко- ризненной системе математически точно выверенных понятий. В них не учитывается тот факт, что англо-американская прецедентная техника заключается не в «пуантилизме решений», а скорее во фрагментарном выявлении «закономерностей сегодняшнего дня» (Esser, aaO, S. 284).
Другими словами, техника общего права также заставляет судью обна- руживать за конкретными обстоятельствами рассматриваемого им пре- цедента общее правило,
!
!
405

поскольку иначе он не сможет установить, является ли то или иное ранее принятое судебное решение подходящим для данного случая.
Общие правила и принципы, которые судьи общего права устанавли- вают с помощью индуктивно-сравнительного метода, путем анализа множества прецедентов, придают прецедентному праву определенную степень систематичности, и, как следствие этого, оно приобретает преемственность и предсказуемость. Правда, в чистом виде судейское право не обладает достаточной способностью к самоструктурирова- нию. И нельзя отрицать того, что в общем праве есть области, в кото- рых, несмотря на усилия английских и американских специалистов, общее право стало неясным и малопонятным, требуя срочного и плано- мерного вмешательства законодателя. Эта опасность для общего права начинает уже осознаваться проницательными людьми все отчетливее.
Особенно это можно наблюдать в американском праве, где уже на протяжении долгого времени предпринимаются серьезные попытки ос- новательно пересмотреть и упорядочить правовой материал. Это отно- сится не только к «Своду законов». Достижения законодателя последних десятилетий, особенно в том, что касается разработки Единообразного торгового кодекса, были бы невозможны без титанических усилий по предварительной систематизации и отработке решений тех проблем, с которыми судьи общего права сталкивались в процессе его развития. В
Англии, по-видимому, развивается аналогичная тенденция. Достаточно упомянуть работу Гоффа и Джонса «Реституция» (1978) (The Law of
Restitution), в которой делалась «попытка упорядочить барочное» много- образие правовых конструкций неосновательного обогащения по ан- глийскому праву с помощью небольшого числа обобщающих принципов
(см. Martinek, Rabels Z., 47, 1983, 284). О том, что в Англии назрела не- обходимость в систематизации и модернизации общего права, свидетель- ствует создание в 1965 году правовой комиссии, перед которой была по- ставлена четкая задача «пересмотреть все право... с точки зрения его дальнейшего систематизированного развития и реформирования прежде всего путем его кодификации». Правда, по всей видимости, кодификация договорного права, составляющего основу английского частного права, является перспективой отдаленного будущего. Тем не менее примеча- тельно, что в последние годы этот вопрос стал
!
!
406

предметом оживленной дискуссии на страницах печати, в которой важ- ная роль отводится кодификации частного права. И даже техника тол- кования законов больше не является в Англии зоной, свободной от кри- тики, благодаря установлению более тесных связей с континентальным правом через посредство права Европейского сообщества.
Детальное сравнительно-правовое исследование Дэйла, касающееся техники кодификации и стиля законов, показало, что и в этой области можно было бы многое почерпнуть из опыта гражданского права.
Подытоживая сказанное, можно констатировать, что абсолютное преобладание на континенте права, основанного на законе, ушло в прошлое. А в общем праве, наоборот, все больше пробивает себе дорогу тенденция пользоваться услугами законодателя для унификации, более рационального использования и упрощения права.
В практике судов континентальной Европы постепенно завоевывают признание судейское право и связанный с ним индуктивный и ориенти- рованный на конкретные прецеденты стиль юридического мышления. В общем же праве назрела потребность систематизировать непомерно воз- росшее число норм судейского права.
Таким образом, несмотря на то что для становления и развития обще- го и гражданского права служили диаметрально противоположные ис- точники, существует основа для постепенного сближения как обеих си- стем права, так и их методов и юридической техники.
В целом компаративисты склоняются к той точке зрения, что сходные потребности правооборота удовлетворяются приблизительно одинаково во всех развитых правовых системах. Однако этого нельзя сказать о про- цессуальном праве, если сравнивать гражданский процесс в общем и гражданском праве, как он готовится, как представляется суду фактиче- ский материал дела и особенно как отбираются и заслушиваются свиде- тели и эксперты, а также какие задачи и функции возлагаются на суд, стороны и их адвокатов на различных этапах процесса. Здесь в странах общего и гражданского права получили развитие совершенно различ- ные традиции.
!
!
407

Для понимания особенностей англо-американского процесса реша- ющую роль играет суд присяжных (jury trial), из которого этот процесс, в сущности, и вырос. Что касается Англии, то в наши дни суд присяжных продолжает играть свою роль только в уголовном процессе и притом только в том случае, когда речь идет о тяжком преступлении, а подсуди- мый не признает своей вины.
Тем не менее гражданский процесс также сохранил традиции суда присяжных. Отсюда следует, что независимо от-того, является дело уго- ловным или гражданским, по нему принимается решение в результате многочасового или даже многодневного устного разбирательства, по- скольку совершенно очевидно, что вторично собрать тех же присяжных не всегда представляется возможным, устное разбирательство должно закончиться в течение одного заседания.
А это, в свою очередь, влечет за собой целый ряд новых последствий, которые наделяют судебный процесс в общем праве только ему прису- щими характерными особенностями (von Mehren, aaO).
Правовое последствиезаключаетсявтом, что исключительно важное значение придается подготовке процесса атторнеями, или поверенными.
В гражданском праве — иначе. Здесь процесс устного разбирательства в судебном заседании осуществляется в несколько этапов, разделенных временными отрезками. А это означает, что одна сторона может отвечать на любые неожиданные заявления и правовую мотивировку, другой на следующем заседании подготовленными ею новыми фактическими мате- риалами и новыми доказательствами.
Так что на протяжении всего слушания дела и, не в последнюю оче- редь, при тактичном участии судьи постепенно выявляются новые факты и новые правовые проблемы: все относящееся к спору отделяется от не относящегося к нему, и постепенно создается основа для принятия ре- шения. В англо-американском праве — лишь одно-единственное слуша- ние, поэтому стороны с самого начала тщательно продумывают свое вы- ступление и систему доказательств.
Кроме того, учитывая невозможность обратиться с запросом о пере- рыве судебного заседания для подготовки к адекватному ответу на не- ожиданные маневры противника, каждая из тяжущихся сторон должна быть прекрасно осведомлена о позиции другой стороны, особенно в том, что касается изложения ею фактической стороны дела и мотиви-
!
!
408

ровок. Это влечет за собой последствия двоякого рода: атторней (солиси- тор в Англии) должен до начала процесса побеседовать со «своими» сви- детелями и иметь точное представление о том, что они собираются гово- рить. Немецкому адвокату такой образ действий покажется крайне подо- зрительным по профессиональным причинам, связанным с опасностью предположения о возможном оказании давления на свидетелей. Затем англо-американское процессуальное право по вышеназванным причинам предоставляет каждой из сторон возможность потребовать у другой сто- роны предоставить ей материалы и документы, которые могут иметь осо- бо важное значение для будущего судебного разбирательства.
Не входя в подробности «процедуры истребования» (discovery Verfahren), следует подчеркнуть, что ее возможности используются особенно широко в
США. И это может быть чревато злоупотреблениями: «Экономически более сильная сторона в сложном деле может возложить на другую сторону непосильное бремя рас- ходов, требуя предоставления материалов, предварительных показаний свидетелей, подтвержденных присягой, и выполнения других форм «процедуры истребования»...
...Одна из сторон в деле может ухитриться и в ответ на требование другой сторо- ны о предоставлении материалов по «процедуре истребования» вывалить на нее тон- ну несистематизированных документов, надеясь, часто не без основания, что оппо- нент устанет и просмотрит или вообще не доберется до нужной ему бумаги» (Frankel, aaO, S. 18).
В то время как атторнеи тщательно готовятся к процессу, английский или американский судья перед началом процесса имеет очень приблизи- тельное представление об обстоятельствах дела и об аргументации сто- рон. Он может и должен положиться на то, что атторнеи предоставят по его требованию устно все необходимые ему сведения. Как это сделать, зависит от атторнеев. Только они решают, какие и сколько свидетелей выступят перед судом и в каком порядке. Только они заслушивают свиде- телей, и то после того, как их вопросы к «своим» свидетелям «переданы» противной стороне для перекрестного допроса.
Это верно и в отношении экспертов, например, в деле о неправильном лечении пациентов, равно как и при выполнении процессуальных процедур, связанных с вы- явлением содержания иностранного права. Стороны имеют право назначать собствен- ных экспертов и приглашать их на заседание суда. Эксперты, как и свидетели, подле- жат допросу и перекрестному допросу атторнеев обеих сторон. Если при этом дойдет до дискуссии между экспертами, в которой участвующие атторнеи проявят себя в ма- лознакомой для них специфической сфере не профес-
!
!
409

сионалами, а бесстрашными любителями, то в глазах континентального юриста это будет выглядеть впечатляющим спектаклем. И он задается вопросом, не было бы дешевле, проще и быстрее, если бы суд сам назначил компетентного эксперта, ко- торый состоял бы в лояльных отношениях с судом, а не со сторонами. И это может служить гарантией независимости и объективного подхода к делу.
При допросе свидетелей и экспертов судвя присутствует как внима- тельный слушатель. Он вмешивается лишь по просьбе сторон или по собственной инициативе, когда сочтет возможным разрешить задать во- прос свидетелю или для того, чтобы потребовать от сторон придержи- ваться процессуальных норм. Судье разрешено также задавать вопросы свидетелям. Но при этом судья должен проявлять сдержанность. В Ан- глии рассказывают историю о судье, который, чтобы подавить в себе не- уемное желание постоянно задавать вопросы, поставил перед собой на скамью небольшую картонку со словом, написанным только ему понят- ным почерком: «Заткнись».
Часто цитируют одно замечание лорда Грина, который рекомендовал своим коллегам не вмешиваться в допрос свидетелей и добавлял: «Судья, который ведет себя иначе, спускается на арену и несет ответственность за то, что дым боя мешает ему ясно видеть» (Yuill v. Yuill, 1945, p. 15).
Слова «судья, открывающий рот, закрывает свой ум» также стали пого- воркой.
В этой связи очень поучительно дело Апелляционного суда (Jones v.
National Coal Board, 1957, 2 QB, 55), по которому не было принято реше- ние. Оно было отправлено для нового рассмотрения, поскольку судья суда первой инстанции задавал слишком много вопросов и тем самым помешал сторонам представить наиболее веские, с их точки зрения, до- казательства.
Относительно пассивная роль английских и американских судей при рассмотрении дела объясняется тем, что они о нем с самого начала ниче- го не знают и вынуждены узнавать о нем в процессе заседания.
Ведущая роль сторон и их адвокатов в процессе обусловлена вполне определенными и укоренившимися представлениями о наилучших спо- собах выявления истины в рамках процесса или по крайней мере при- ближения к ней. Полагают, что этого можно достигнуть, предоставив сторонам возможность изложить в борьбе мнений свою точку зрения.
!
!
410

Судья при этом выполняет роль пассивного наблюдателя, следя в основ- ном за точным выполнением сторонами правил игры. Уже 170 лет на- зад знаменитый лорд-канцлер Элдон заявил: «Истина рождается в споре между двумя сторонами» (Ex parte Lloyd, 1822, Mont. 70, 72). А заключение лорда Деннинга даже попахивает порохом: «В судебном процессе как на войне. Ошибка одной стороны дает преимущество дру- гой. И не существует никаких запретов» (Burmah oil Со v. Bank of
England, 1979, 1, W.L.R., 473, 484). В таком вот остром и ведущемся по определенным правилам споре реализуется основная идея «состяза- тельности» (adversary procedure), которая рассматривается юриста- ми стран общего права как руководящий принцип процесса.
В основу германского процессуального права, равно как и процессуального права континентально-европеиских соседей Германии, заложена другая концепция. В ин- тересах раскрытия истины роль судьи в процессе возрастает. И его не просто наде- ляют полномочиями, а обязывают ставить вопросы, давать указания, рекомендации и предложения, чтобы добиться от сторон, их адвокатов и свидетелей исчерпывающего и правдивого изложения сути и обстоятельств дела, устранить по возможности все противоречия и неясности, а также избежать ошибок, вероятность которых по недо- смотру или вследствие некомпетентности сторон и их адвокатов нельзя исключить.
Конечно, германский судья не имеет права по собственной инициативе вызвать свидетеля в суд лишь по причине своей убежденности в том, что его показания про- льют свет на истинные обстоятельства дела. Верно и то, что гражданский процесс осуществляется в соответствии с принципом, согласно которому судья может прини- мать во внимание только то, что было представлено в виде доказательства. Тем не менее авторы из стран общего права, не отрицая этого, все же считают немецкий гражданский процесс «инквизиторским» по сравнению с англоамериканским, а немецкого судью — «отцом семейства», напоминающим некоторыми своими чертами «бюрократа»: «...Он постоянно опускается до уровня хладнокровного или возбужденного экзаменатора тяжущихся сторон, их консультанта и советчика, навязчи- вого посредника при решении споров. К тому же он продолжает оставаться государ- ственным чиновником, хотя и довольно специфическим» (Kaplan, von Mehren,
Schaefer. Phases of German Civil Procedure, Harv. L. Rev. 71,
1958, 1443, 1193, 1472).
■
Особенно широкое применение принцип состязательности нашел в американском гражданском процессе. В конечном счете объяснение этому следует искать не столько в том, что в США гражданские иски и сегодня в первой инстанции рассматриваются судами присяжных, сколь- ко в юридической
!
!
411

природе гражданских исков, основанной на общем праве, а не на праве справедливости (см. § 16, III). На практике это означает, что решения по таким искам принимаются судом присяжных. Эти иски удовлетворяются в форме денежного возмещения ущерба, как это имеет место в случае дорожных происшествий.
Суды присяжных наделены широкой компетенцией, гораздо более широкой, чем судебные заседатели в Германии. Например, если речь идет об иске о возмещении ущерба в связи с дорожным происшестви- ем, присяжные компетентны по окончании процесса и в отсутствие судьи решить вопрос, какие факты следует рассматривать в качестве до- казательства. Судья лишь информирует присяжных в процессе судебного заседания, какие нормы закона подлежат применению в данном деле. И только присяжные компетентны их применить. Они также решают, вы- званы ли действия ответчика при установленных обстоятельствах дела небрежностью, подпадают ли действия истца под понятие совместной
(или встречной) вины потерпевшего и какую денежную сумму следует ему присудить в качестве компенсации за нанесенный ему материаль- ный и моральный ущерб.
Права суда присяжных гарантированы седьмой поправкой федераль- ной конституции. Поэтому вопрос об отмене суда присяжных практиче- ски не поднимается. С точки зрения конституции вызывает сомнение даже постановка вопроса о сокращении состава суда присяжных, по крайней мере при рассмотрении гражданских дел, менее традиционного числа 12 членов, равно как и об отмене столь же традиционного требо- вания принимать решения единогласно, а не большинством голосов.
Легко можно представить, какое сильное влияние на образ действий атторнеев должен «оказывать тот факт, что основные вопросы дела в конечном счете решаются группой непрофессионалов. Поэтому прежде всего для него важно, чтобы в число присяжных попали подходящие люди. Атторней может дать отвод определенному числу присяжных без обоснования и мотивированный отвод их неограниченному числу. След- ствием подобной процедуры может стать в случае рассмотрения важных уголовных дел многодневный отбор присяжных, в процессе которого многие сотни кандидатов в присяжные будут опрошены атторнеями сто- рон и в конце концов отведены.
!
!
412

После того как присяжные назначены, атторнею необходимо проявить максимум красноречия и умения задавать своим свидетелям вопросы, ча- сто заранее подготовленные, чтобы представить фактические обстоятель- ства дела наиболее впечатляюще и в то же время в максимально выгод- ном для себя свете. Нет нужды говорить, что атторней другой стороны прилагает аналогичные усилия с противоположными намерениями. Осо- бенно он стремится запугать свидетелей противной стороны во время перекрестного допроса, ставя им соответствующие вопросы, также зара- нее подготовленные. Как и о чем следует спрашивать свидетеля во время допроса и перекрестного допроса, а также что должно быть доказано с помощью такого допроса и перекрестного допроса свидетеля, судья ре- шает на основании сложной системы норм доказательственного права, которому в гражданском праве нет аналога. Здесь доказательства выслу- шивают профессиональные судьи. В принципе в гражданском деле судьям следует сообщить все, поскольку предполагается, что они достаточно опытны и проницательны, чтобы в соответствии с принципом «свободной оценки доказательств» отделить зерна от плевел.
Иначе обстоит дело с судом присяжных. Здесь подобную миссию вы- полняет доказательственное право. Иначе следовало бы позаботиться о том, чтобы непрофессионалы не дали провести себя с помощью «показа- ний с чужих слов», «наводящих вопросов» и других трюков. Очевидно, что принцип состязательности предоставляет атторнеям хорошую воз- можность и массу поводов доходить до крайней грани возможно допу- стимого нормами морали и профессиональной этики, а иногда даже переступать ее, слишком уж активно подготавливая свидетелей к до- просу и перекрестному допросу и выдавая за чистую правду их показа- ния, ложность которых атторнеям известна. При этом они не мучаются угрызениями совести, заранее зная, что противная сторона располагает теми же средствами, а потому эта этическая проблема не становится ме- нее актуальной, если ее рассматривать с точки зрения гонораров за выиг- ранное дело. В США они не просто допустимы, но являются общеприня- тыми. И потому выигрыш или проигрыш дела атторнеем и с экономиче- ской точки зрения может означать все или ничего для истца.
В юридической литературе США принцип состязательности никем не оспарива- ется. Однако оживленно дискутируется вопрос о злоупотреблениях, связанных с его применением, и о способах борьбы с ними.
!
!
413

Против «крайностей, искажений и извращений» состязательности, против «обмана, хитростей и уловок, в которых злокозненные атторнеи поднаторели и которыми пользуются в той или иной форме, чтобы выиграть преимущество нечестным путем и тем самым достичь того, что клеймится и всегда клеймилось непредвзятыми на- блюдателями как результаты, добытые неправедным трудом», резко выступает Фран- кель (см. Frankel, aaO, a также Kцtz. U. Chi. L. Rev. 48, 1981, 478). Противопо- ложную точку зрения высказывает Фридман (см. Freedman, Lawyers; Ethics in an Adversary System, 1975). Полемику между Франкелем и Фридманом см. U.Pa.
L. Rev. 123, 1975, 1031, 1060.