Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
§ 30. Индуистское право Литература DERRETT, «Hindu Law: The Dhannaкastra and the Anglo-Hindu Law — Scope for Further Comparative Study», ZvglRW 58 (1956) 199. — Introduction to Modern Hindu Law (1963). — «Hindu Law», in: An Introduction to Legal Systems (ed. Derrett, 1968) 80. — Religion, Law and the State in India (1968). -/IYER, «The Hindu Conception of Law', II Int.Enc.Comp.L.Ch. 1 (1975) 107. -/SONTHEMER/SMITH, Beitrдge zum indischen Rechtsdenken (1979). JOLLY, Recht und Sitte /der Hindus/ (1896): translated into English, Hindu Law and Custom (1928). KANE, History of Dharmasastra, 5 vols. (1930-62). Hindu Customs and Modern Law (1950). LINGAT, Les sources du droit dans le systиme traditionel de l'Inde (1967). MEYNE, Hindu Law and Usage (Ilth edn., rev. Chandrasekhara Aiyar, 1951, reprinted 1953). ! ! 461 MULLA, Principles of Hindu Law (14th edn., rev. Desai, 1974). PARAS DIVAN, Modern Hindu Law, Codified and Uncodified (2nd edn., 1974). SARKAR, Epochs in Hindu .Legal History (1958). SEN-GUPTA, Evolution of Ancient Indian Law (1953). SONTHEIMER, "Recent Developments in Hindu Law", 13 ICLQ 32 (Supp. 1964). I Нормы индуистского права действуют ныне в отношении приблизи- тельно 1 млрд. индусов, большая часть которых проживает в Республике Индия и составляет там около 80% населения. Остальные индусы как национальные меньшинства проживают в Палестине и Бирме, Сингапу- ре и Малайзии, а также в странах, расположенных на восточном побе- режье Африки, прежде всего в Танзании, Уганде и Кении. И уже в силу этого индуистское право применяется персонально к каждому конкрет- ному лицу не только потому, что это лицо является гражданином опре- деленного государства или проживает на определенной территории. В гораздо большей степени применение индуистского права к каж- дому лицу, независимо от его государственной принадлежности или ме- стожительства, объясняется тем, что эти лица являются индусами и как таковые в духовном плане придерживаются целого комплекса различных религиозных, философских и социальных взглядов, совокупность кото- рых определяется понятием «индуизм». На практике исходят из того, что индуистское право применяется ко всем коренным жителям Индо- станского полуострова, за исключением тех, кто принял ислам, христи- анство, иудаизм или зороастризм. Индуизм отличается от других религий тем, что индусы не связаны каким-то определенным вероучением о боге, душе, творении, искупле- нии и т.д. Каждому индусу предоставляется свобода выбора: он может верить в того или иного бога, в нескольких богов или вообще не верить в бога. Индуизм имеет множество культов и ритуалов, но не имеет четко очерченной теологической доктрины. В то же время в нем есть ряд определенных, основополагающих верований религиозно-философского характера, которых придерживается абсолютное большинство индусов. ! ! 462 С течением времени из этих имеющих единую основу верований развились раз- личные религиозные направления, такие как буддизм, джайнизм, сикхизм. Их можно рассматривать как самостоятельные и как секты индуизма. Но, согласно со- временному индийскому законодательству, нормы индуистского права применяются к последователям всех этих вероучений, особенно к буддистам и сикхам. Краеугольным камнем индуизма являются прежде всего учения о пе- реселении души и о карме. Согласно этим учениям, человек, совершая дурные и добрые поступки в течение всей своей жизни, сеет семена сво- его нового существования, место которого в иерархии следующей жизни определяется соотношением его моральных заслуг и греховности в жиз- ни прошедшей. Кто в своей нынешней жизни страдал или находился на низшей ступени социальной лестницы, тот искупает грехи, совершенные его душой в предыдущем воплощении. Тот же, кто посвятил себя Богу и вел себя примерно в первой жизни, совершая добрые поступки и от- носясь с уважением к богам, может рассчитывать на то, что судьба будет благоволить к его новому рождению после смерти и он будет принадле- жать к более высокородной касте. Или же его душа вырвется из вечного круговорота смерти и вторичного рождения и, как более высокое духов- ное существо, станет частью божественного. Это учение составляет ос- нову и одновременно служит оправданием кастовой структуры индуист- ского общества. Оно является одним из краеугольных камней индуизма как рели- гиозно-философской и социальной системы. Каста — это группа, объ- единяющая людей одной или нескольких профессий. Отношения внут- ри касты и особенно с членами других каст регулируются специаль- ными нормами поведения. Таких каст и их разновидностей насчитыва- ется в Индии несколько тысяч. В соответствии с исторической традици- ей они разбиты на четыре группы: брахманов (первоначально каста священников), кшатриев (воинов), вайшиев (купцов) и шудров (слуг и ремесленников). Переход из одной касты в другую исключался. Успеш- ная деятельность в своей профессии, нажитое богатство или политиче- ское могущество не служили поводом для перехода в более высокую касту. Между кастами был установлен иерархический порядок. В его основе лежал критерий «чистоты» касты, степень которой зависела от места касты в иерархии. ! ! 463 Чистота касты должна была оставаться незапятнанной, и потому нельзя было устанавливать контакты с определенными предметами и особенно с членами низших каст. На основе этого принципа были раз- работаны многочисленные нормы, запрещающие вступать в сексуаль- ные связи с членами каст низшей чистоты, равно как и принимать пищу в их присутствии и даже приближаться к ним. Эти нормы поведения раньше не были простыми договоренностями, так как их нарушение влекло за собой часто определенные правовые последствия, которые признавались судами. Так, например, вплоть до 1949 года суды Индии должны бьши применять комплекс замысловатых норм, на основании которых им пред- стояло решать, при каких условиях следует признавать «смешанный брак» супругов, принадлежащих к разным кастам, и каково правовое положение детей от таких «смешанных браков». Лишь после принятия в 1949 году закона о действительно- сти браков, заключаемых индусами, вступило в силу положение, согласно которому «все браки индусов не считаются и не будут считаться недействительными, если брачующиеся принадлежат к разным религиям, кастам, субкастам или сектам». В соответствии с конституцией современное законодательство Индии отменило все нормы, согласно которым принадлежность к кастам влекла за собой соответствующие юридические последствия для их членов. Это, конечно, не означает, что уменьшилось число индусов, продолжающих и в наши дни придерживаться традиционных норм поведения. Так, до сих пор еще редки браки между индусами разных каст. Прежде всего это касается случаев, когда невеста принадлежит к более высокой касте, чем жених. Не столь уж часты и повторные браки вдов, по крайней мере из более высоких каст, даже если будущий муж принадлежит к той же касте. И это при том, что старые нормы индуистского права, признававшие такие браки недействительными, а детей от этих браков — незаконнорожденными, были отменены еще законом 1856 года. Прав- да, появляются признаки того, что старые традиции постепенно начина- ют утрачивать свое влияние во многих сферах жизни общества. И даже кастовость сегодня претерпевает процесс коренных перемен. Этому прежде всего содействуют создание в стране современной структуры политической власти, обеспечивающей всеобщие и равные выборы, а также постепенно растущая профессиональная мобильность населения Индии, влияние средств массовой информации и усиливающиеся кон- такты с западной культурой. ! ! 464 II Часто утверждают, что индуистское право — старейшая правовая си- стема в мире. Это утверждение соответствует действительности в той мере, в какой речь идет о первых письменных памятниках — ведах, в которых можно при желании обнаружить определенные нормы, регули- рующие поведение человека. Веды включают в себя огромное количество религиозных песен, мо- литв, гимнов и изречений, созданных в разное время на заре истории Индии — во втором тысячелетии до н.э., а частично, может быть, и еще раньше. Хотя веды для индусов — божественное откровение и источник их религии и права, их реальное влияние на духовную жизнь индусов было крайне незначительным уже в течение многих столетий. Даже значение вед для развития индуистского права следует оценивать с осо- бенно большой осторожностью, поскольку они содержат слишком мало конкретного правового материала. Старейшими памятниками индийской литературы, определенная часть которых может быть отнесена к «юридическим книгам» в прямом смысле этого слова, являются «шмри-ти» (smritis). Это санскритское сло- во означает «завещанная» мудрость древних ученых и священнослужи- телей. Их датировка крайне сложна, так как индуистские представления о непрерывно текущем мировом процессе, без начала и конца, отри- цали хронологическую упорядоченность исторических событий. Поэтому можно лишь предположительно указать время создания «шмрити»: меж- ду 800 годом до н.а. и 200 годом н.э. Самые ранние из них в афористической форме излагают процедуру совершения людьми религиозных ритуалов и заклинаний, связанных с важнейшими событиями их жизни. И тем самым они воспроизводят кар- тину религиозной жизни древнеиндийской цивилизации, но почти не содержат юридических норм. Вслед за ними возникли <здхарма-сутры» — первые известные сборники зафиксированных в письменной форме конкретных правовых норм, определяющих, как должен вести себя чело- век в соответствии со своим местом в кастовой иерархии по отношению к богам, царю, священникам, предкам, членам своей семьи, соседям, животным. Все эти нормы, в которых еще не делается четкого различия ! ! 465 между предписаниями религии, морали, обычаев и права, составляют на санскрите содержание термина «дхарма». Следующим шагом в развитии права стали «дхармаща-стры» — все- объемлющие сборники норм поведения («дхармы»), написанные в стихо- творной форме. Их авторами были известные ученые, или по крайней мере им это приписывают. Наиболее известная из этих работ — Законы Ману (manusmriti), приписываемые легендарному Ману, — восходит ко II веку до н.э. В ней даются впервые относительно упорядоченные и ясные нормы, которые по современным понятиям соответствовали бы нормам гражданского и уголовного права. Согласно ортодоксальным взглядам, все «шмрити» основаны на «священном откровении» (на ведах). При этом считается, что авторам «шмрити» еще были известны многие из ныне утерянных текстов вед. В действительности же истоки «шмрити» следует искать в обычаях и ритуалах, которые были характерны для религиозных культов и социальной жизни индусов того времени. Таким образом, становится очевидным, что, хотя ортодоксальное учение этого не признает, «шмрити» отличаются между собой, поскольку создава- лись в разные эпохи и каждый автор стремился учесть вновь появивши- еся обычаи своего времени. Наиболее важными работами следующего периода, с 200 года до начала британского колониального господства, являлись юридические сборники, отрывки и комментарии. Они не претендовали на оригиналь- ность. Их цель заключалась главным образом в том, чтобы приспосо- бить «шмрити» к потребностям практики. Так, многие авторы извлекали из старых текстов и систематизировали соответствующие отрывки, кото- рые наиболее подходили для применения в современных им условиях, — таким образом были «модернизированы» «шмрити», а многие уста- ревшие юридические материалы изъяты из правооборота. Другие авто- ры писали комментарии к «шмрити» или к отдельным областям права, таким как наследственное право или усыновление. Но даже для этих авторов «шмрити» имели обязательный характер, так как, согласно официальной доктрине, их источником были веды. Правда, поскольку этим текстам насчитывалось много сотен лет и потому они часто имели пробелы и противоречили друг другу, коммента- торам предоставлялось широкое поле ! ! 466 для толкования. Это толкование осуществлялось в соответствии со сложными искусственными правилами специальной теории толкования. Однако в конечном счете на результат толкования, естественно, оказы- вали влияние обычаи, сложившиеся с течением времени в практике той местности, вде проживал соответствующий автор. Учитывая географиче- ское, климатическое и расовое многообразие Индии, нет ничего удиви- тельного в том, что признание ряда авторов носило узкорегиональный характер. И в результате, подобно тому как случилось с исламской юриспруденцией, в XI-XII веках постепенно сложились две правовые школы. Одна — школа «Дайябага» (Dayabaga) в Бенгалии, а вторая — школа «Митакшара» (Mtttakshara), давшая начало многочисленным родствен- ным школам и получившая распространение во всей остальной Индии. Кроме того, в индуистском праве всегда признавались в качестве источ- ников права старинные местные обычаи, которым с давних времен сле- довали определенные касты, роды или семьи. А это означает, что такие обычаи в случае, если они известны суду или могут быть доказаны, не только должны учитываться при толковании норм «шмрити» и коммен- тариев, но даже могут иметь перед ними приоритет. III Источником классического индуистского права доколониального пе- риода были не законы светских властителей и даже не решения судов, а в основном труды правоведов, в частности «шмрити», ком- ментарии к ним и юридические сборники. По форме эти труды были тесно связаны с божественным откровением вед. По содержанию это было всеобъемлющее и систематизированное обычное право, действую- щее среди индусов. Но, разумеется, исключительное религиозное чув- ство индийских правоведов-священников могло сыграть решающую роль, если требовалось признать юридическую силу обычая, которым ру- ководствовались индусы в отношениях друг с другом. Это классическое индуистское право, называемое на санскрите «дхармащастра» и озна- чающее учение о нормах обязательного поведения, претерпело во вре- мена британского колониального господства существенные изменения. ! ! 467 Так, устаревшие нормы права собственности были вытеснены общим правом. И наоборот, в области семейного и наследственного права дей- ствовал принцип, согласно которому «все дела, касающиеся наследств, браков, каст и других религиозных обьлаев или институтов», следова- ло решать в соответствии с нормами индуистского права. Английскому судье было трудно реализовать этот принцип. Среди моря юридической литературы лишь немногае работы были первоначально переведены с санскрита на английский язык. Но даже эти работы часто оставались загадкой для судей, так как они практически не имели почти никакого представления об условиях жизни индусов и неписаных правовых тра- дициях. Поэтому поначалу пытались решить проблему, привлекая в суды местных странствующих знатоков «дхарма-щастр» — пандитов, у кото- рых английские судьи могли получить необходимые сведения по специ- альным вопросам индуистского права. С 1864 года от их услуг отказались, так как судьи приобрели необхо- димый опыт в обращении с индуистским правом, возросло количество переведенных на английский язык юридических книг и, самое главное, число судебных решений достигло необходимого уровня, позволяющего судьям считать их имеющими обязательный характер в соответствии с принципом «придерживаться ранее принятых решений» (stare decisis). Сколь типично это было для стиля английского судопроизводства, столь же мало это соответствовало, конечно, традициям индуистского права. В нем судебные решения не имели связующего характера, и судья не только наделялся правом, но и был обязан каждое новое дело решать по- новому согаасно соответствующим ему нормам права. По своему содержанию индуистское право во время британского ко- лониального правления также стало отличаться от нормативного со- держания «дхармащастр». И причина заключалась отнюдь не в законода- тельной деятельности англичан. Они шли по пути отмены норм, кото- рые, по их мнению, создавали наибольшие трудности, и это их вполне устраивало, — например, отмены запрета на повторные браки вдов, а также принципа, согласно которому индус лишался всего своего иму- щества и права наследования в случае, если он отказывался от своей религии или исключался из своей касты. Но судебная практика, стре- мясь к изменениям, привела к ! ! 468 существенным последствиям, которые можно назвать «коррозией» ин- дуистского права. С одной стороны, судьям была доступна лишь незначительная часть литературы по классическому индуистскому праву, которая была пере- ведена на английский язык. Это вело к тому, что они могли опираться исключительно на эти работы, хотя часто наряду с ними существовали и другие надежные источники и новые труды. С другой стороны, происхо- дило то, что и должно было 4 произойти. Судьи часто находили — или были убеждены в том, что находили, — пробелы и неясности в традици- онных текстах. И, обращаясь зачастую к принципу «справедливости, бес- пристрастия и добросовестности», они самостоятельно создавали юри- дические нормы. При этом они вольно или невольно попадали под влия- ние общего права или опирались на общие правовые принципы, которые они выявляли путем сравнительно-правового анализа. Таким образом, в судебной практике место классического индуистского права постепенно заняло так называемое «англо-индуистское право», которое очень скоро перестало нуждаться в опоре непосредственно на традиционные источ- ники писаного права, приобрело характер чисто прецедентного права и в качестве такового стало использоваться индийскими судами. Стремление к независимости поставило на повестку дня планы ко- дификации индуистского права. Уже после обретения независимости в 1947 году индийское правительство представило парламенту проект ко- декса индуистского права, в котором была сделана попытка создать еди- ную законодательную основу для семейного и наследственного права. Этот проект встретил решительное противодействие как со стороны за- коренелых консерваторов, у которых даже упоминание о кодексе вызы- вало аллергию, так и со стороны тех, кто был против отмены определен- ных правовых обычаев, получивших распространение в ряде регионов страны. Индийское правительство бьшо вынуждено в этой связи после бурных дебатов в парламенте и в обществе отозвать свой проект. В дальнейшем оно выбрало более мудрый путь. Важнейшие материалы индуистского права стали предметом многочисленных законодательных проектов — и это принесло успех. В 1955 году первым вступил в силу индуистский закон о браке. Закон унифицировал семейное право инду- сов и привел его в соответствие с современностью. ! ! 469 Согласно традиционному учению <даармашастр», брак был таинством, которое освящало неразрывный семейный союз супругов. Поэтому ортодоксальные индуи- сты считали развод недопустимым. Однако в некоторых регионах Индии и в низших кастах часто имели силу нормы обычного права, допускавшие развод. Принцип не- расторжимости брака смягчался тем, что мужу при определенных условиях разреша- лось брать себе вторую жену, например если первая нарушала свои супружеские обя- занности. Но, конечно, полигамия в Индии никогда не играла значительной роли. Так как брак в Индии всегда и даже в наши дни рассматривался как частное дело семей будущих супругов, то последнее слово принадлежало родителям жениха и невесты. Дня «дхармащаст-ры» явно выраженное согласие жениха и невесты зна- чило столь же мало, как и достижение ими минимального брачного воэраста. Следу- ет также обратить внимание на многочисленные брачные запреты индуистского пра- ва. Уже упоминалось о принципе, согласно которому не допускались браки между теми, кто принадлежал к разным кастам. Кроме того, существовали детально разработанные предписания, которые не допускали браков не только между дальними родственниками, но даже и в случаях простого сходства фамилий жениха и невесты. Все эти нормы обычного права за последние 150 лет были в значительной мере изменены как благодаря судебной практике, так и с помощью законодательной деятельности. Разумеется, никому не запрещено и сейчас соблюдать эти нормы, так как нельзя забывать, что в сельских областях Индии до сих пор им следуют. Поэтому индуист- ский закон о браке опередил, по-видимому, свое время, значительно сузив сферу дей- ствия запрета на браки между родственниками и полностью отменив запрет на меж- кастовые браки. Отныне, согласно закону, возможны разводы, но, с другой стороны, запрещена полигамия. После 1956 года были приняты три новых закона: о несовершенно- летних и опеке, о наследовании и усыновлении и об алиментах. С их вступлением в силу большая часть индуистского права была кодифицирована. Таким образом, индийские судьи и адвокаты ныне в первую очередь руководствуются нормами новых законов и решениями судов, принимаемых на их основе. Англо-индуистское право продолжа- ет играть определенную роль для ряда относительно несущественных с точки зрения применения права сфер общественной жизни, в которых в Индии до сих пор отсутствует законодательное регулирование. Вне Индии, где работа по кодификации не продвинулась столь далеко, про- должают применять, как и прежде, англо-индуистское право. Но и здесь практики опираются главным образом на судебные решения и лишь в самых редких случаях — на классические правовые трактаты <даарма- щастры». ! ! 470 |