Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
§ 29. Исламское право Литература AFCHAR, "The Muslim. Conception of Law", II Int. Enc. Сотр. L. Ch. 1 (1975). ANDERSON, Law Reform in the Muslim World (1976). В ADR, "Islamic Law: Its Relation to other Legal Systems",26 Am. J. Сотр. L. 187 (1978). CHARLES, Le Droit musulman (4th ed., 1972). CHEHATA, Йtudes de droit musulman (1971). COULSON, "Islamic Law", An Introduction to Legal Systems (ed. Derrett, 1968) 54. — A History of Islamic Law (1964). — Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence (1969). FYZEE, Outlines of Muhammadan Law (4th ed., 1974). HILL, "Comparative and Historical Study of Modern Middle Eastern Law", 26 Am.J.Comp.L. 279 (1978). KHOJA, Elements of Islamic Jurisprudence (1977). LIEBESNY, The Law of the Near and Middle East, Readings, Cases and Materials (1975). LINANT DE BELLEFONDS, Traitй de droit musulman comparй, 3 vols. (1965-73). RAMADAN, Das islamische Recht, Theorie und Praxis (1980). SCHACHT, The Legacy of Islam (2 nd edn., 1974). — The Origins of Muhammadan Jurisprudence (1950). — An Introduction to Islamic Law (1964). WIEDENSOHLER, "Grundbegriffe des islamischen Rechts", RabelsZ 35 (1971) 632. ! ! 447 I По-арабски исламское право — шариат. Оно представляет собой со- вокупность норм или правил, извлеченных из божественных открове- ний, которым обязан следовать верующий мусульманин, если он хочет правильно исполнять свой религиозный долг. Сказанное со всей очевид- ностью показывает кардинальную разницу между исламским и запад- ным правом. Исламское право есть результат божественного открове- ния и вследствие этого не опирается на авторитет какого-либо земного создателя права. Это различие влечет за собой далеко идущие послед- ствия. Одно из последствий заключается в том, что исламское право, как право божественное, является в принципе неизменным. В то время как в западных правовых системах общепризнано, что содержание права меняется, так как законодатель, а также судьи и все остальные силы общества, участвующие в правотворческом процессе, приспосабливают его к меняющимся общественным потребностям, в исламе исходят из постулата о богоданном характере всего сущего права, которое в опре- деленный момент истории Аллах открыл людям через пророка Мухам- меда. Поэтому исламской юриспруденции чужд исторический подход к праву как к функции меняющихся условий жизни в каком-либо опре- деленном обществе. Более того, право даровано человеку Аллахом раз и навсегда. Общество приспосабливается к праву, а не порождает его, чтобы использовать как инструмент для решения ежедневно возникаю- щих новых жизненных проблем. Правда, исламская юриспруденция признает, что право, открывшееся людям в результате божественного откровения, не было изначально за- ключено в ясную для понимания и отточенную форму, и потому потре- бовалась многовековая работа исламских юристов, прежде чем им уда- лось постичь всю глубину содержания признанных правовых источников и подготовить их для практического применения. Однако в соответ- ствии с ортодоксальными исламистскими взглядами все эти усилия были направлены не на создание нового права, а на открытие, усвоение и формулирование уже существующего права. Исламское право является олицетворением воли Аллаха, а не мирско- го законодателя. И этим объясняется, что ислам- ! ! 448 ское право регулирует все сферы бытия, а не только представляющее интерес для государства или общества. Именно поэтому исламское право содержит нормы, предписывающие мусульманину, какие заповеди испол- нять, в какое время соблюдать пост, какую милостыню подавать и какие паломничества совершать. Хотя соблюдение этих заповедей не носит принудительного характера, однако шариат, являясь правом, представляет собой одновременно и си- стему всеобъемлющих этических норм, или учение об обязанностях (фикх — fiqh), и в качестве таковых определяет весь ход земного суще- ствования мусульманина, указывает ему способы выполнения его религи- озных обязанностей и в качестве награды за это обещает счастливую жизнь в лучшем мире. Претендуя на всеобъемлющее регулирование человеческого поведе- ния, исламское право в наши дни действует в отношении по меньшей мере 500 млн. человек, что составляет приблизительно шестую часть населения Земли. Хотя ислам является самой молодой из монотеисти- ческих религий, он получил исключительно широкое распространение. Не прошло и 100 лет со дня смерти Мухаммеда в 632 году, как ислам в эпоху правления династии Омейядов вслед за арабскими армиями завое- вал все северное побережье Африки и проник далеко в глубь Испании, а на востоке — в Иран и Индию. Вторая волна арабских завоеваний в XV веке при султанах османской династии привела к покорению Византии, захвату Константинополя в 1453 году и установлению господства ислама в Южной Европе. До сих пор в бывшей Югославии, Албании и Болгарии существуют представительные мусульманские общины. В Азии ислам также достиг больших успехов. На Индостанском полуострове мусульма- не образовали собственное государство Пакистан после второй мировой войны. А в Республике Индия приблизительно 10% населения, то есть около 50 млн. человек, исповедует ислам. Некитайское население Ма- лайзии и Индонезии также преимущественно мусульмане. В Африке исламские миссионеры и купцы первоначально обратили в ислам насе- ление верховьев Нила, то есть современного Судана. Оттуда по торговым путям Сахары он распространился на север. Так что в наши дни не только в Северной Нигерии, но и в большинстве государств, образовавшихся на территории бывшей Французской Западной Африки, население испове- дует преиму- ! ! 449 щественно ислам. Широко распространился ислам и на восточном побе- режье Африки. Сомали почти полностью исла-мизировано, а в Танзании и Кении существуют большие мусульманские общины. Основным и самым авторитетным источником исламского права явля- ется Коран — собрание религиозных изречений пророка Мухаммеда, ко- торые считаются божественными откровениями. Он появился через не- сколько лет после смерти Мухаммеда. Разумеется, в Коране содержится незначительное число мест, которые можно было бы применять как нормы права. В основном в нем собраны заповеди общего порядка об этике правоверного поведения, которым не хватает точности и конкрет- ности юридических норм. Например, Коран предписывает, чтобы мусульманин сострадал бес- помощным и слабым, чтобы вел честно торговые дела, не подкупал су- дью, не занимался ростовщичеством и не играл в азартные игры. Но в Коране не говорится ни слова о юридических последствиях нарушения этих заповедей и о том, каковы могут быть эти последствия. Большин- ство заповедей Корана касается в основном ритуального поведения во время молитв, поста или паломничества. Но даже в тех случаях, когда в Коране затрагиваются чисто юридические проблемы, особенно в области семейного права, его тексты не содержат законченной системы норм, а воспроизводят лишь отдельные решения, которые Мухаммед провоз- глашал как судья и провозвестник права, сталкиваясь с конкретными жизненными ситуациями. При этом он всегда руководствовался тем вари- антом обычного права, который был в то время наиболее распространен среди арабских племен. Он расширил и изменил это право только в тех местах, где оно противоречило его политическим целям: заменил старо- арабский трайбализм сообществом людей, связанных между собой ве- рой в Аллаха. Например, Мухаммед находил в арабском обычном праве норму, со- гласно которой лишь кровные родственники по мужской линии наделя- лись правом наследования. Он не заменил эту норму другой, а модифи- цировал ее таким образом, что наряду с кровнородственными мужчинами определенные наследственные права признавались и за дочерьми, женой и сестрами наследодателя. В результате ослаблялись кровнородственные связи, расшатывались устои традиционной патриархально-племенной ! ! 450 организации общества и создавались предпосылки для новой социаль- ной модели, в которой семья составляет основу общины, спаянной ве- рой в Аллаха. И не только в этом Мухаммед улучшил правовое положение жены. Так, согласно старому правилу, муж мог в любой момент по собственно- му усмотрению выгнать свою жену, и ничто не могло ему в этом поме- шать. Мухаммед смягчил это правило, предписав, что муж может бросить жену, только если он по справедливости учтет ее интересы и назначит ей достаточное содержание после того, как она останется одна. Следует ли эту заповедь толковать как общий этический принцип или как правовое обязательство с определенными юридическими последствиями — на это Коран не дает никакого ответа. После смерти Мухаммеда в 632 году политическое руководство и обя- занности верховного судьи перешли к халифам (дословно — представи- тели), из которых четверо первых были еще из его ближайшего окруже- ния. Они и назначаемые ими судьи опирались в своей судебной практике в основном на действующее обычное право с учетом, разумеется, запове- дей Корана, которые подходили для данного конкретного случая. Перво- начально основной корпус права был «религиозно нейтральным». И дальнейшее сохранение такого состояния могло бы привести к форми- рованию такого права, которое, хотя и было бы в определенной мере подвержено влиянию религиозного учения о выполнении обязательств перед богом, в целом бы базировалось на практике, было пригодно для практики и применялось на практике (см. Berg-strдsser, ааО, S. 12). То, что в конечном счете право попало в поле притяжения ислама, объясняется трансформацией политической власти халифов из религи- озной в светскую. Это вызвало энергичное и завершившееся в конце концов успехом противодействие тех, кто считал себя хранителем религи- озных традиций. После смерти четвертого халифа Али, двоюродного брата и зятя Мухаммеда, к власти пришли Омейяды, представители меккан-ской аристократии. Они воплощали в себе традиции монархов древней Аравии, рассматривали себя в основном как политиков и государственных деятелей и руководили из своей резиденции в Дамаске завоевательными походами арабских армий. По мнению одной из групп мусульман, сан имама, духовного главы мусульман- ской общины, является наследственным в семье Али в силу божественного указа- ния, переданного через Мухаммеда. И соответ- ! ! 451 ственно лишь потомки Али имели легитимное право быть имамами. Поэтому му- сульмане, разделявшие подобные взгляды, считали первых трех имамов и особенно Омейядов узурпаторами. Их называют шиитами (от слова si'а — «партия» (Али). В дальнейшем между ними произошел раскол на различные группировки в связи с различным толкованием проблемы наследования Али. Их религиозные обряды и правовая практика во многом отличались от религиозных обрядов и правовой прак- тики других мусульман — суннитов. В наши дни шииты составляют 8% всех мусульман. Большинство из них живет в Иране, в Южном Ираке, Йемене и в среднеазиатских государствах, образовавшихся на территории бывшего СССР, осо- бенно в Туркменистане, Казахстане и Узбекистане. Светский стиль правления Омейядов подвергся резкой критике из Медины, ученые мужи которой утверждали, что жизнь во всех ее про- явлениях должна подчиняться требованиям религии и потому челове- ческое поведение следует проверять на правоверность на основании критериев фикха, который охватывает все обязанности, налагаемые ша- риатом на мусульманина. В этой связи они предприняли попытку проверить, во всех ли сферах и в какой мере право соответствует нормам поведения, установленным Мухаммедом. При этом было особенно важно выявить точные юриди- ческие последствия кора-нических предписаний, которые по сути сво- ей предназначены были служить религиозно-этическими принципами богоугодного поведения мусульман. Вскоре, однако, выяснилось, что од- ного Корана недостаточно. Поэтому то, что отсутствовало в нем, черпа- ли из речений и деяний, которые мусульманская священная традиция приписывала пророку и его ученикам. Однако и предания, названные в совокупности «сунной», были в значительной мере далеки от историче- ской правды и поддерживались исламскими учеными исключительно с целью придать своим взглядам видимость достоверности. Поэтому со- временная исламистика рассматривает сунну как «документы, относя- щиеся не ко времени их предполагаемой датировки, а к последующим этапам развития доктринальных взглядов в течение первых веков исла- ма» (Schacht, Origins, ааО, S. 4). Как бы то ни было, сунна, согласно тео- рии исламского права, остается вплоть до сегодняшнего дня вторым по важности правовым источником после Корана. Династия Аббасидов, захватившая власть в халифате в 750 году, ока- зала существенную поддержку развитию религиоз- ! ! 452 ной правовой науки. Аббасиды дали возможность религиозным законам оказывать большее влияние на жизнь государства, признали авторитет ведущих правоведов и возвели многих из них на высшие судейские должности. В гигантском арабском государстве наряду с другими суще- ствовали также многочисленные центры, в которых процветало изуче- ние божественных откровений. Наряду с Мединой особенно выделялся в этом отношении г. Куфа в современном Ираке. Там обосновалась группа именитых правоведов, ко- торые постепенно разработали свою теорию и начали распространять ее. Развиваемое этими учеными научное направление в исламском правове- дении было названо по имени наиболее выдающегося из них — Абу Ха- лифа — ханифитской школой. В Медине же подобное направление было названо по имени ученого Малика ибн Анаса маликитской школой. Меж- ду этими двумя системами правовых взглядов с течением времени появи- лись существенные различия. Так, первоначально каждый ученый мог принять самостоятельное решение по любому правовому вопросу, если не находил на него ответа в Коране или сунне. Но так как представители различных школ права находились далеко друг от друга, то их взгляды ис- пытывали различное влияние образа жизни, уровня развития и правовых обычаев окружающего их населения. И потому естественно, что взгляды ученых разных школ расходились между собой. Это обстоятельство оправдывают ссылкой на изречение, приписываемое Мухаммеду: «Раз- личие мнений в моей общине — признак благорасположения Аллаха». Помимо маликитской и ханифитской школ несколько позднее в кон- це IX века были созданы еще две новые школы правоведения, не поте- рявшие своего значения и поныне. Одна из них была названа по име- ни знаменитого ученого Аш Шафии шафиитской школой, а вторая — ханбалитской школой по имени ее основателя Ахмеда ибн Ханбаля. С течением времени взгляды этих четырех школ права получили распростране- ние в определенных частях исламского мира: маликитской — в Северной, Запад- ной и Центральной Африке, ханифитской — на Ближнем и Среднем Востоке и в Пакистане, шафиитской — в Восточной Африке, Малайзии и Индонезии, хан- балитской — в Саудовской Аравии. Все эти правовые школы взаимно признали законность друг друга. Что же касается расхождений между ними, то они рассматри- вают это как угодные богу различные варианты единых в своей основе святых зако- нов. ! ! 453 Тем не менее многочисленные доктринальные различия во мнениях отдельных ученых и направлениях школ привели к опасению, что ислам- ское право может раствориться в бесчисленном множестве отдельных мнений. Чтобы противодействовать этой угрозе, знаменитый ученый Аш Шафия (умер в 820 г.) сформулировал учение «четырех корней» ис- ламского права, благодаря которому юристы получили единый, раз и навсегда установленный метод судопроизводства. Согласно этому уче- нию, первый «корень», разумеется, Коран; второй «корень» — сунна как воплощение боговдохновенной практики пророка, которая имеет реша- ющее значение для толкования и разъяснения заповедей Корана; третий «корень» — иджма, то есть единое мнение всей исламской общины, не- специалистов и юристов по какому-либо вопросу исламского учения об обязанностях правоверных; четвертый, и последний, «корень» — прин- цип суждения по аналогии «кыяс», то есть применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым анало- гичным случаям. Более позднее учение лишь незначительно изменило эту схему, сделав более гибким содержание понятия «иджма», что зна- чительно усилило его практическое значение. Благодаря этому в каче- стве нормы права стали признавать единое мнение, достигнутое в опре- деленный период времени учеными всех школ или даже какой-либо от- дельной школы. Этот принцип имеет в историческом плане что-то общее с древнеримским communis opinio prudentium (единое мнение ученых- специалистов). Бросается в глаза, что классическая система «четырех корней» исламского права объединяет разнопорядковые вещи: два источ- ника — Коран и сунну, метод — аналогию и господствующие доктри- нальные взгляды — иджму. Ясно также, что решающее значение прида- ется согласованному, единому мнению ученых, так как оно в конечном счете определяет, какую норму Корана или сунны непосредственно либо по аналогии следует применять в качестве действующего права. III После того как классическое учение «четырех корней» исламского права стало господствующим во всех правовых школах, начался посте- пенный подъем правотворческой дея- ! ! 454 тельности исламских юристов. Ранее применявшийся метод относи- тельно свободно принимаемых решений по спорным вопросам, правда, все же ориентированным на Коран и сунну, стал рассматриваться как недопустимый. Все чаще и чаще проблемы, вызывавшие сомнение, решались с общего согласия ученых. Найденные таким образом реше- ния стали составлять основную часть божественного права и потому не- доступны для критики. Уже в IX веке возобладало мнение, что юристам нельзя принимать самостоятельные решения по какому-либо правовому вопросу, основываясь непосредственно на Коране и сунне. Их деятель- ность ограничилась толкованием и разъяснением правовых книг, которые отдельными школами были признаны как авторитетные источники. Так постепенно в доктрине исламского права начался процесс застоя и упадка, что, возможно, способствовало развитию определенных обла- стей права вне шариата и судов духовенства. Все еще молчаливо признавалось, что халиф как верховный правитель наделяет- ся правом поручать решения споров в области государственного и административно- го права специальным судьям и издавать правила, в соответствии с которыми реше- ния по этим спорам должны приниматься. Дела о преступлениях в сфере управления и споры о земельной собственности также решались специальными судами, так как с политической точки зрения имелась крайняя заинтересованность в существовании эффективного правового механизма для решения этих вопросов. Обычные суды не годились для такой роли из-за сложных процессуальных процедур, рассчитанных на показания свидетелей и присягу. Поэтому можно утверждать, что хотя теоретически шариат и претендовал на регулирование всех аспектов человеческого бытия, на практике его значение ограничивалось областью частного права. Неизменность догмы религиозного права и застывшая в своем развитии док- трина привели к тому, что в судебной практике появилась масса случаев обхода зако- на. Например, для заключения сделки о предоставлении займа под проценты, что противоречит положению Корана о запрете ростовщичества и потому недопустимо, была разработана техника «двойной продажи». Согласно этой технике, должник «продает» кредитору какой-либо предмет, который кредитор тут же «продает обрат- но своему партнеру по сделке по цене выше первоначальной на сумму заранее ого- воренных процентов, причем оплата должна произойти в момент истечения срока кредита. С помощью таких правовых уловок (hiyal — хияль) можно было добить- ся, чтобы доктрина соответствовала нормам шариата, а суды учитывали требо- вания практики (см. Coulson, History, aaO, p. 138 ff.; Schacht, Introduction, ааО, S. 78 ff.). ! ! 455 Несмотря на свой застывший характер, шариат вполне отвечал по- требностям мусульманского мира, тем более что в развитии социальных структур арабских народов в то время наблюдалось мало прогресса. Но с 1850 года традиционному праву был брошен решительный вызов. С од- ной стороны, в связи с постепенным упадком Османской империи зна- чительно усилилось политическое влияние европейских держав на Ближнем Востоке. С другой стороны, расширение связей с заграницей привело руководящие круги исламского мира к осознанию неизбежно- сти коренной модернизации механизма управления и правового регули- рования, чтобы выдержать политическую и экономическую конкурен- цию с европейскими державами. В 1840-1879 годах османские правители осуществили реформу зако- нодательства (см. § 8, Va), практически не встретив противодействия со стороны консервативных кругов. Прежде всего она заключалась в ре- цепции французских кодексов — торгового кодекса и кодекса торгового мореплавания. Кроме того, реформа коснулась тех областей, в которых традиционное исламское право редко находит применение. Затем всту- пил в силу ГПК, в соответствии с которым имущественные споры были подчинены юрисдикции специальных светских судов. Эти меры не вызывали сомнений еще и потому, что, согласно обще- признанной мусульманской традиции, государство теоретически наде- лялось компетенцией регулировать внешние условия жизни мусуль- манской религиозной общины. В эту компетенцию входило регулирова- ние не только в области государственного и административного права, но и в области судоустройства и процесса. Следующий шаг в этом на- правлении турецкие правители сделали, издав так называемую «Мад- жаллу» (Majaila, 1869-1876). Тем самым была предпринята попытка объединить в рамках одного закона, содержащего 1850 статей, все нормы исламского права ханифит- ской школы о собственности и обязательствах. Этот шаг был в одина- ковой степени необходим и необычен. Необходим, так как от светских судов, компетентных рассматривать имущественные иски, нельзя было больше требовать изучения средневековых юридических книг. А не- обычным этот шаг был потому, что впервые нормы шариата в соответ- ствии с европейским образцом были воспроизведены в форме парагра- фов и вступили в силу на осно- ! ! 456 ве акта государственной власти (см. Tedeschi. Le centenaire de la Mejelle, Rev. int. dr. com., 21, 1969, 125). Однако и на сей раз государство не осме- лилось вторгнуться в святая святых шариата — его семейное и наслед- ственное право. В сферах, ранее находившихся под непосредственным контролем права колони- альных держав, развитие приняло иной оборот. Правда, и в данном случае безогово- рочно признавалось, что все споры между мусульманами решаются на основании шариата. Например, в колониальной Индии отправление правосудия находилось в руках английских судей или по крайней мере судей, получивших юридическое образо- вание в Англии, а высшей судебной инстанцией был Тайный совет. И поэтому исламское право там подверглось столь сильному влиянию общего права, что ныне уже говорят об «англо-исламском праве» (Anglo-Muhammadan law). В тех случаях, когда судьи, сталкиваясь с необходимостью толковать шариат, сочтут, что его нормы пробельны, устарели или не соответствуют принципу «справедливости, беспристрастия и добросовестности», они всегда прибегают, часто даже неосознанно, к применению принципов и понятий хорошо знакомого им общего права. Английские правовые традиции укоренились так прочно, что даже в наши дни англомусульман- ское право и в Индии, и в Пакистане считается прецедентным правом, для которого руководящим принципом является следование ранее принятому судебному решению. Что касается права собственности, то в этой сфере начиная с 1872 года был принят ряд законов, которые в значительной мере кодифицировали общее право (см. § 18, IV). Таким образом, сейчас англо-мусульманское право сохраняет свое значение лишь в отношении семейного и наследственного права. В Алжире, бывшей колонии Франции, все семейные и наследственные дела рас- сматриваются религиозными судами. Однако и здесь под влиянием французских су- дей, заседавших в апелляционных судах, исламское право маликитскои школы по- степенно трансформировалось в алжирско-мусульманское право. Аналогичная трансформация произошла и в Марокко, и в Тунисе (см. Coulson, History, aaO, p. 163 ff.; Schacht, Introduction, aaO, p. 94 ff.). С наступлением XX века в сферу реформаторских усилий государство постепенно вовлекает семейное и наследственное право. В 1917 году при одном из последних султанов в Турции вступил в силу кодекс, источни- ком которого было уже не только исламское право официально при- знанной в Османской империи ханифитской школы, но и правовые нормы ханбалитской и маликитскои школ в тех случаях, когда законо- датель находил их более прогрессивными. Египет и Судан, в то время англо-египетский кондоминиум, последовали в 20-ЗО-е годы этому при- меру. А после второй мировой войны почти во всех арабских странах законы, ре- ! ! 457 гулирующие семейно-брачные отношения и наследование, были уже приняты, как, например, в Иордании (1951), Сирии (1953), Ираке (1959), или находились в стадии разработки. Важность законодательных ре- форм в этой сфере заключалась в том, чтобы ограничить одностороннее право мужа на развод рядом предварительных условий обязательного по- рядка и одновременно предоставить замужней женщине определенный объем прав быть инициатором развода. 1 Кроме того, эти реформы были направлены на ограничение прав родителей и опекунов контролировать заключение брака несовершеннолетними, а также на отмену или запре- щение полигамии. Разумеется, ни в одной из вышеназванных стран зако- нодатель не ставил перед собой задачу обязательно реализовать эти ре- формы, отказаться от шариата как от основы семейного права и поста- вить на его место что-то совершенно новое. Лишь в Турции был пред- принят решительный шаг в этом направлении. В 1926 году там вступил в силу швейцарский ГК, что представляло собой полный разрыв с ислам- ской традицией в области семейного и наследственного права. И потому признание сделанного шага широкими массами населения происходило и происходит очень постепенно (см. § 15). Однако решение других мусульманских стран сохранить шариат в качестве основы семейного права также столкнулось с неменьшими трудностями. Согласно ортодоксальным взглядам, источником исламско- го права является божественное откровение. Потому оно в принципе не- изменно по своей сути, и государственный законодатель не может даже по причине необходимости реформ хоть на йоту менять его содержание. И чтобы оправдать законодательные решения проблем в глазах обще- ственности, и в первую очередь верующих мусульман, было важно до- казать, что каждый из принимаемых законов соответствует принципам шариата. Наиболее простым и доступным законодателю средством вы- полнения этой задачи стало внесение в процессуальные процедуры таких изменений, которые, по сути дела, автоматически вели к изменению ма- териального права. Например, ранее в Египте не были прямо запрещены браки несовершеннолетних, поскольку это разрешалось Кораном. Но существовало предписание, предоставляющее судам возможность при- нимать решение по вопросу о такого рода браках лишь в том случае, если брак зарегистрирован. Однако брак мог быть зарегист- ! ! 458 рирован только после достижения вступающими в брак определен- ного возраста. Еще большее практическое значение имел другой принцип. Согласно этому принципу, законодатель имел право выбирать между многочисленными точками зрения различных школ исламского права и предписывать судьям в форме закона, какой из них им должно следовать. Уже в «Маджалле» законодатель опирался не только на преоблада- ющую точку зрения ханифитской школы, но иногда также предпочитал ей точку зрения меньшинства. Турецкий семейный кодекс 1917 года был еще одним шагом вперед. В нем впервые нашли отражение господству- ющие точки зрения не ханифитской, а других школ исламского права, и постепенно стало считаться вполне достаточным, когда законодатель для обоснования своего решения мог сослаться на соответствующее мнение какого-либо автора, независимо от того, в какой период развития ислам- ского права оно было высказано. Иногда в решении законодателя можно было обнаружить, -что одна деталь обстоятельств дела обосновывалась мнением одного автора, дру- гая — другого, а правовые последствия — третьего. И наконец, несмотря на все еще продолжавшуюся оживленную полемику, бьша поставлена завершающая точка в развитии современных взглядов на эту проблему. Согласно ей, юристам необходимо вновь разрешить полностью отказать- ся от принципа обязательного следования мнениям классических авторов различных школ и дать им возможность самостоятельно принимать ре- шения на основе Корана и сунны и с учетом потребностей сегодняшне- го дня. Это можно наглядно пояснить следующим примером. Коран позволяет мусульма- нину иметь четырех жен при условии, что он сможет содержать их должным обра- зом. Все четыре школы права были единодушны в том, что Коран тем самым хотел просто обратиться с призывом к совести мужа. Но сирийский законодатель в 1953 году истолковал Коран по-иному, расценив способность содержать двух жен как предварительное условие для второй женитьбы. Поэтому сирийский закон по- становляет, что судья может отказать в разрешении, необходимом для заключения второго брака, если доказана неспособность мужа создать удовлетворительные условия и содержать должньш образом двух жен. Еще дальше пошел тунисский законодатель. Основываясь на одной из сур Корана, в которой речь идет об обязан- ности мужа справедливо и с равным вниманием относиться ко всем своим женам, он пришел к выводу о невозможности брака со второй женой, если бес- ! ! 459 пристрастность мужа не будет заранее гарантирована. А так как, по мнению рефор- маторов, в современных условиях беспристрастность практически невозможна, то тунисский закон 1956 года постановил коротко и ясно: «Полигамия запрещает- ся» (другие примеры см. Coul-son, History, aaO, p. 182 ff.). Процесс развития права в арабских странах в наши дни привел к значительному ослаблению глубоких противоречий между кодифициро- ванным в основном по французскому образцу вещным и обязатель- ственным правом, с одной стороны, и некодифицированным исламским семейным и наследственным правом — с другой. Сейчас даже семейное и наследственное право все более кодифицируется. При этом особенно сильное влияние европейские правовые взгляды оказали на брачное право. Правда, новым законодательством они были восприняты в традиционных для исламского права формах. А в области вещного права эра дословного копирования европейских образцов уже ушла в прошлое. Так, в иракском ГК 1953 года предпринята энергичная попытка реализовать идеи исламских правовых доктрин в этой области. Особенно ярко проявилась тенденция к устранению различий при применении вещного и семейного права в том, что в большинстве арабских стран стремятся избавиться от дуализма светских и религиоз- ных судов и создать единую судебную систему с судьями, имеющими университетское образование и находящимися на оплачиваемой службе у государства. И уже в рамках этой единой системы будут приниматься решения как по семейно-брачным, так и по имущественным спорам на основе кодифицированного права. Египет объединил светские и религи- озные суды в 1955 году. Тунис последовал его примеру в 1957 году. А остальным арабским странам это еще предстоит сделать. Конечно, было бы ошибкой предположить, что в арабских странах исламское право подверглось тотальной «вестерни-зации». Ни одна страна исламского мира не поддержала до сих пор ^радикального ре- шения Турции. Однако, с другой стороны, и последствия, вытекающие из религиозного характера шариата как права божественного открове- ния, вряд ли в нынешних условиях будут широко восприняты. Достиже- нием классической исламской юриспруденции является то, что ей уда- лось развить учение ислама о религиозном долге во всеобъемлющую си- стему правовых норм, которые были при- ! ! 460 званы регулировать по возможности все внешние проявления человече- ской жизни. Эти правовые нормы создавались исламскими правоведами и полно- стью отражали дуя: своего времени. Но так как им приписывалось, прав- да, путано и туманно, божественное происхождение, они претендовали на то, чтобы вечно оставаться неизменными, и не требовали одобрения со стороны государства, никакие земные силы не могли их отменить. И действительно, исламские правоведы классического периода были выс- шими законодателями в стране. При достижении общего согласия они получали право требовать такой власти, какой не обладала правовая нау- ка континентальной Европы даже в годы своего наивысшего расцвета. Все это более неприемлемо для государств современного исламского мира, авторитарных и националистических по своей сути и стремящих- ся к процветанию и прогрессу. Это не означает, что в конце концов они должны будут отказаться от права, опирающегося на религиозный фундамент. Скорее, это означает, что должен быть найден новый компромисс между основополагающими и категорическими требованиями исламской религии и необходимостью сделать право способным к изменениям в вечно меняющемся мире. |