Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
В Южно-Африканской Республике также сосуществуют рядом аф- риканское обычное право и нормы европейского происхождения. На сегодняшний день из 36 млн. жителей лишь 16% — потомки выходцев из Европы. В соответствии с политикой апартеида, проводившейся южно- африканским ! ! 348 правительством, чернокожее население проживает на особых террито- риях, наделенных значительным объемом прав по самоуправлению, или в специальных жилых кварталах городов, отдельно от белого населения. Правовые споры между чернокожими жителями решаются специальными «местными судами» (native courts) на основе обычного права племени банту. Однако ниже речь пойдет в основном о праве белого меньшинства. Это право представляет особый интерес для компаративиста, так как в нем, как нигде в мире, римское право продолжает и сегодня сохранять свою жизненную силу. Кроме того, в процессе своего развития на юге Африки оно приобрело ряд своеобразных черт в результате переплетения с английским общим правом. Своим существованием на юге Африки римское право обязано исто- рическому случаю. В 1652 году голландец Ли ван Рибек по поручению нидерландской Ост-Индской компании основал на мысе Доброй Надеж- ды поселение. Поселенцы должны были снабжать голландские корабли на их долгом пути в Индию свежей водой и продовольствием. Очень скоро этот перевалочный пункт превратился в цветущую колонию, насе- ление которой росло за счет новых голландских, французских и немец- ких поселенцев, а границы постепенно раздвигались на восток и север. В колонии действовало право метрополии, а точнее — право провин- ции Голландия, наиболее влиятельной провинции Республики Нидерлан- ды, где находилась штаб-квартира Ост-Индской компании. В то время в этой провинции действовало римское право. Оно было реципировано в форме, которую ему придали глоссаторы и комментаторы. В течение XVII-XVIII веков известные голландские правоведы, такие как Гуго Гро- ций (1583-1645), Арнольд Винний (1588-1657), Иоганн Вёт (1647-1713), Корнелий ван Бинкерсхек (1673-1743), Дионисий ван дер Кессель (1738-1816), исследовали римское право с исторической точки зрения и приспосабливали его к современным им практическим потребностям. Оно действовало там наряду со староголландским обычным правом, ко- торое подверглось значительной переработке, чтобы также отвечать сво- ему времени. Это римско-голландское право осталось в колонии в силе даже после того, как англичане для обеспечения надежной морской свя- зи с Индией в период наполеоновских войн захватили колонию в 1795 году, а в 1806 году провозгласили ее собственностью британской ! ! 349 короны. В Голландии же в тот же самый период после захвата ее напо- леоновскими войсками римско-голландское право было отменено и за- менено в 1809 году ГКФ, а в 1838 году — национальным ГК, разрабо- танным на основе французского. В дальнейшем национальный ГК всту- пил в силу во всех азиатских владениях Голландии. Таким образом, римско-голландское право выжило лишь в тех регио- нах, которые еще до вступления в силу национального ГК, ориентиро- ванного на французский образец, были отторгнуты от Голландской ко- лониальной империи и перешли под английское владычество. Кроме Южной Африки к таким регионам еще относятся лишь Шри-Ланка (Цейлон) — с 1799 года и часть Гвианы — с 1803 года. Конечно, римско-голландское право не могло укорениться столь прочно, как в Южной Африке, главным образом потому, что в Шри-Ланке не говорят по-голланд- ски (или, скажем, на африкаанс) и нет доступа к голландским и прежде всего к ла- тинским источникам. Не случайно поэтому в Шри-Ланке в договорном и торговом праве однозначно доминирует английское общее право (см. Jennings — Tambiah, ааО, Rajanayagain, aaO). В Британской Гвиане римско-голландское гфаво с само- го начала столкнулось с осложнениями ив 1916 году было заменено английским общим правом (см. Dalton. The passing of Roman-Dutch Law in British Guiana, S. Africa, 36, 1919, 4). После включения Капской колонии в Британскую империю влияние английского общего права стало очень заметным. Интересы британской администрации были направлены прежде всего на то, чтобы упорядочить и модернизировать конституцию, управленческую и судебную систему. Так что вскоре доказательственное право, гражданский и уголовный процесс были преобразованы по образцу общего права. Единствен- ным языком судебных разбирательств также стал только английский. А так как в римско-голландском праве отсутствовали нормы, способные регулировать современные товарно-денежные отношения, а между Юж- ной Африкой и Великобританией установились особенно тесные эконо- мические связи, то вполне естественно, что многие английские законы, регулирующие оборот ценных бумаг, банкротства, морскую торговлю, страхование и правовое положение торговых товариществ, были реци- пированы в Южной Африке практически без изменений. Английское право проникало в Южную Африку и косвенным обра- зом. В тех случаях, когда суды сталкивались с не- ! ! 350 ясньши, по их мнению, местами, проблемами и устаревшими нормами в римско-голландском праве, они были склонны обращаться за помощью к английскому прецедентному праву, с которым судьи, получившие в боль- шинстве своем образование в Лондоне, были знакомы гораздо лучше, чем со старыми текстами Гуго Гроция и Вёта. Отчасти столь сильное влияние английских правовых идей объясняется тем, что в последней трети прошлого века Великобритания находилась в зените своего поли- тического и экономического могущества. Кроме того, в то время в Юж- ной Африке не было собственной правовой науки, которая могла бы раз- вивать традиции римско-голландского права. И наконец, не следует за- бывать, что в течение ХГХ века многие тысячи буров, недовольные тем, что англичане отменили рабство, а также из-за опасения англизации их образа жизни покинули Капскую колонию и образовали к северу от нее три независимые бурские республики: Наталь, Оранжевую и Трансва- аль. Но в 1902 году англичане после победоносного окончания бурской войны вновь присоединили эти три республики к Британской колони- альной империи. Вскоре после окончания англо-бурской войны белое население южноафриканских колоний Англии стало склоняться к мыс- ли об установлении более тесных взаимных связей на экономической основе. И уже в 1910 году Капская колония и три бывшие бурские республики объединились в одно государство — Южно-Африканский Союз, консти- туция которого была принята английским парламентом в 1909 году в форме закона о Южной Африке. Некоторые регионы Южной Африки не присоединились в тот момент к Союзу, а предпочли остаться под прямым британским правлением. Ныне они добились неза- висимости (Лесото, Ботсвана, Свазиленд, Зимбабве). Во всех этих государствах в отношении белого населения действует римско-голландское право в том виде, в каком оно существовало в Южной Африке. В находящихся еще севернее бывших британ- ских колониях, а ныне независимых государствах Замбии и Малави действует наряду с африканским обычным правом в основном английское общее право. После образования в 1910 году Южно-Африканского Союза процесс усиления влияния английского права прекратился. Этому способствовали различные обстоятельства, такие, например, как чувство политической не- зависимости от метрополии, ! ! 351 признание за английским языком и африкаанс одинакового статуса, рас- цвет южноафриканских университетов, которые не только готовили мест- ных юристов, но и вносили много нового в источники римско-голландско- го права и делали их доступными для широкой публики. С тех пор про- слеживается четкая тенденция повышенного внимания южноафрикан- ских судов к текстам старых голландских юристов и к правовым нормам, для которых они послужили источником. Эти тексты тщательно обрабаты- вались и применялись к современным условиям. Общее право, как и преж- де, доминировало в конституционном, административном, торговом и процессуальном праве. Традиции английского права определяли также судоустройство, положение судьи, принцип связанности прецедентом, деятельность юристов. Но в семейном, наследственном и вещном праве влияние английского права незначительно. В этих сферах решающая роль римского права в формулировании докт-ринальных взглядов неоспорима. Примером этого может служить понятие единства собственности, которое отличают от понятия ограниченных вещных прав и от понятия владения. Столь резкое разграничение этих понятий неизвестно общему праву. Дает- ся также четкое разграничение между сделками, направленными на со- здание права собственности, и сделками, связанными с его передачей, для признания действительности которых требуется наряду с передачей (или квазипередачей) этого права еще и обоюдное согласие сторон. Южноафриканские судьи и адвокаты в своих решениях по соответ- ствующим делам постоянно сталкиваются с такими понятиями римско- го права собственности, как завладение (occupatio), приращение (accessiц), приращение во владении путем обработки и придания вещи нового вида (specificatio), передача вещи (traditio), приобретение владе- ния через представителя (constitutum possessorium). Институт довери- тельной собственности англо-американского права также не был вос- принят в Южной Африке. Судам удавалось применять общее право с помощью понятий римского права: так, фигура доверительной соб- ственности по завещанию конструировалась по образу и подобию фиде- икомисса, фигура доверительной собственности по устному поручению (inter vivos) — как вербальный договор в пользу третьего лица (stipulatio alten), а доверительная собственность, учреждаемая в общественно-бла- готворительных целях, — как дарение на благотворительные нужды (donatio ad pias causas). ! ! 352 (Подробнее см. Hahlo. The Trust in S.African Law. S.Afr. L. j. 78, 1961, 195). Сильнее влияние общего права в общем договорном праве и деликтном праве. Так, южноафриканские суды восприняли, например, теорию «почтового ящика» и институт «неумышленного введения в заблуждение» (innocent misrepresentation). В конце XIX века они т акже склонялись к принятию теории «компенсации» (consideration), но затем полностью ее отвергли. Основу деликтного права еще и сегодня составляют иски из Аквилиева закона (actio legis Aquilae) и иски из оскорбления (actio injuriarium). Однако в теориях о причинно-следственных связях и о вине потерпевшего явно чувствуется влияние английского права. А субститутив-ная ответственность и диф- фамационные иски (иски о клевете) — это вообще «чистое» общее право. В целом же и деликтное, и договорное право сохранило понятийную основу римского права, и часто при решении отдельных вопросов используются с большой эффективностью и к месту дигесты и тексты старых голландских юристов. Например, в деле Essa v. Di vans, 1947 (I), SA.753 AD. суд пришел к выводу о том, что вопрос о виновной от- ветственности хозяина автомобильной стоянки за потерю оставленного там грузовика должен решаться по аналоги* с решением преторского эдикта о виновной ответ- ственности хозяин: стойла за потерю оставленной у него лошади. Для читателя, воспитанного в традициях континентального права это выглядит не столь шокирующе в данном и других подобны? случаях. В Германии и Фран- ции ныне также часто прибегают к по-мощи категорий римского права при рас- смотрении возникающю проблем. Гораздо более удивительным является тот факт, что в решениях южноафриканских судов преемственность римского права в его эволюционном развитии — от класси- ческих римских юристов через Юстиниана, глоссаторов, Вёта и Винния до со- временности — прослеживается гораздо явственнее, чем в наши дни на Европей- ском континенте, где эта преемственность благодаря посреднической миссии граж- данских кодексов если и не прервана, то в значительной мере исчезла из сознания юристов. На вопрос, следует ли южноафриканское право причислять к англо- американской правовой семье или к правовой системе, развивающейся на основе римского права, нельзя ответить однозначно. К последней точ- ке зрения склоняются те, для кого решающее значение имеют характер основных понятий и структура рассматриваемого правопорядка. В Юж- ной Африке их источником, без сомнения, является римское право в той мере, в какой речь идет о неко-дифицированном праве. Те же, для кого главную роль играет правоприменительная техника, используемая в современной судебной практике, будут придерживаться другой точки зре- ния, так как процессуальные нормы, методы доказательств, ! ! 353 использование прецедентов, судоустройство, задачи и положение судей и адвокатов явно копируют английские образцы. То же самое можно ска- зать и об областях кодифицированного права, имеющих важное прак- тическое значение, особенно в торговом праве и праве компаний. По- этому южно-африканское право представляет собой «гибридное» право, в котором, по-видимому, элементы римско-голланд-ского и английского права переплелись таким образом, что отнесение его к какой-либо опре- деленной правовой семье будет носить в большей или меньшей мере насильственный характер. «Римско-голландское право блестит, как драгоценный камень в оправе, сделан- ной в Англии. Если бы было правдой (хотя это и не так) то, что все частное и уголов- ное право Южной Африки осталось «чисто» римско-голландским правом, ее право- вая система в целом все равно будет «гибридной», в которой тесно переплелись эле- менты гражданского и общего права» (НаМо — Kahn. The South African Legal System; aaO, p. 585 ff.). VII Столь же трудно отнести к какой-либо правовой семье правопорядок государства Израиль. Объясняется это прежде всего тем, что ныне дей- ствующее израильское право представляет собой с исторической точки зрения «слоеный пирог». Оно формировалось на основании правовых источников времен Османской империи, когда Палестина была под- мандатной территорией Великобритании (1922-1948), и потому местное законодательство было подвержено влиянию общего права. Наконец, действует также законодательство 1948 года, которое полу- чило дальнейшее развитие в практике израильских судов. После того как Великобритания в 1922 году получила мандат Лиги наций на управление Палестиной, был принят декрет (British Palectine Order of Aug. 10. 1922), согласно ст. 46 которого всем судам подмандат- ной территории предписывалось применять в полном объеме законода- тельство Османской империи, действовавшее на 1 февраля 1914 г., ту- рецкие законы, изданные позднее, а также все юридические акты, при- нимаемые властями подмандатной территории. Далее в ! ! 354 соответствии с обычной практикой британской колониальной админи- страции декрет уполномочивал суды во всех случаях, когда в применяе- мом законе отсутствовали необходимые нормы, действовать на основании общего права и права справедливости, но, разумеется, лишь при условии, что это будет вызвано необходимостью, связанной с местными обстоятель- ствами. Основу османского права, действовавшего в Палестине в 1922 году, состав- ляли, в свою очередь, источники различного происхождения. Право собственности было изложено в так называемом кодексе «Мад-жалла». Он представлял собой со- брание норм исламского права хане-фитской школы, подготовленное турецкими ок- купационными властями в 1869-1876 годах. В области семейно-брачных отноше- ний и наследования действовало некодифицированное исламское право, а важная сфера торгового права регулировалась законами, которые турецкие султаны до- словно переписали из французских источников. Британские власти подмандатной территории, в свою очередь, в значительной степени «англизировали» действующее в Палестине право, хотя английское правление длилось менее 30 лет. Это было достигнуто, во-первых, путем замены законов османского периода, основанных на французских источниках, регулирующими предписаниями английского происхожде- ния, во-вторых, путем инкорпорации ряда законов, которые действовали в то время в самой Великобритании, например, в области вексельного права, права компаний и нематериальных имущественных прав. Попутно использовались нормы, создаваемые английским прецедентным правом, которые облекали здесь в форму законов. Таким способом было проще внедрять английское право на принадлежавшей в то время Великобритании территории. Этот метод использовался в отношении деликтного и уголовного права. Усилению процесса «англиза-ции» права способствовало и то об- стоятельство, что суды широко применяли общее право не только в тех случаях, когда действующее право не регулировало отдельные вопросы или даже какие-либо обла- сти правового регулирования в целом (как, например, неосновательное обогащение или коллизионное право), но часто и тогда, когда действующие нормы, особенно если это были нормы османского права, были не ясны и требовали толкования. После образования государства Израиль 14 мая 1948 г. его законода- тель одним из первых своих актов (закон о праве и управлении) оставил в силе все действующее на тот момент право, за исключением случаев, когда оно уже было изменено или отменено новым законодательством. А это уже в значительной мере имело место. Но, конечно, при этом следует учитывать разный подход к различным источникам права. Регламенты времен подмандатной территории, основанные на английском праве, действуют и поныне. Это относится и к таким важным сферам, как тор- говое право и право компа- ! ! 355 ний, несмотря на то что с 1972 года при толковании этих регламентов английские судебные решения имеют лишь рекомендательный, а не обя- зательный характер, как было во времена британского мандата. Напротив, акты, основанные на источниках османского права, прак- тически потеряли свое значение, так как израильский законодатель, на- чиная с 1965 года, принял множество законов, которые частично изме- нили обязательственное и вещное право, и потому кодекс «Маджалла» в значительной мере перестал действовать. Среди этих законов были и такие, которые затрагивали договорное право (см. Zeltner, Rabeis Z., 39, 1975, 56), представительство, цессию, торговые сделки и дарение, земельное и наследственное право. Позднее они легли в основу гражданского кодекса. По форме они следовали модели континентального права, ограничиваясь установлени- ем лишь основополагающих принципов, конкретизировать которые предоставлялось судьям. Нередко законы содержат и общие оговорки, однако в них нет запутанных детализаций в стиле «барокко», столь ти- пичных для английской кодификационной техники. На содержание упомянутых законов значительное влияние оказало не только общее право, но и право донти-нентальной Европы и Гааг- ская конвенция о единообразном регулировании купли-продажи, на ко- торую израильский законодатель в значительной мере опирался. Срав- нительно-правовая основа этих законов свидетельствует о том, что при их толковании и восполнении пробелов не следует более обращаться к английскому праву, а надо толковать и развивать их исходя из их соб- ственного содержания. Значение общего права для содержания действу- ющего в Израиле гражданского права также, вне всякого сомнения, по- степенно уменьшается. Однако несомненно и то, что по стилю и мето- дам правотворчества в Израиле ориентируются на традиции общего права. «Израильское прецедентное право являет собой типичный пример права стран, придерживающихся традиций общего права. Манера ведения процесса, способы до- казательства и общий подход характеризуются чертами, присущими системе общего права. То же самое можно сказать и об отношении судей, ученых-юристов и адвока- тов к прецедентам, о роли судов и об их вкладе в развитие права» (Friedmann, ааО, р. 22). ! ! 356 |