Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
Schwarz. Equity. ааО, р. 122 ff.; Weir. The common law system. Int. Enc. Сотр. L. vol. 2, ch. Z, 1974, 77). Из английской учебной литера- туры, исключая специальную литературу *о праве доверительной собственности, см., например, Maitland. Equity, ааО; Hanbury. Modern Equity (Bearb. Mandsley IV На ход развития и природу английского права в значительной мере по- влиял факт раннего становления в стране сословия юристов. Оно было организовано по цеховому принципу и являло собой большую политиче- скую силу. В раннем средневековье выросшие из королевской админи- страции королевские суды, равно как и сама администрация и королев- ский двор, имели свою резиденцию в Лондоне. Следствием этого стало образование широкого круга юридически грамотных людей, главным об- разом из среды духовенства. Однако вскоре, по мере распространения правовых знаний в обществе, к этому кругу стали принадлежать и не- профессионалы. Уже в то время, впрочем, как и сейчас, делалось различие между юрисконсультами или поверенными (attornati или attorneys) людьми, опытными в торговых делах и консультирующими стороны по правовым вопросам, и адвокатами или барристерами (advocati или pleaders), кото- рые специализировались на устном изложении дел в суде. Эти юристы- практики организовались к началу XIV века в многочисленные самостоя- тельные корпорации или гильдии (Inns of court), из которых четыре со- хранились и по сей день: Линкольновская школа-гильдия, Греевская шко- ла-гильдия, Внутренний Темпл и Средний Темпл (Lincoln's inn, Grau's inn, Inner Temple, Middle Temple). Руководство такой юридической гильдией находилось в руках старейшин (benchers) — группы старших по возрас- ту, опытных и успешно практикующих юристов, которые были наделены правом кооптации. Они представляли гильдию вовне, боролись с «не- честной конкуренцией», внимательно следили за соблюдением сословно- го этикета и обладали далеко идущими дисциплинарными полномочиями. Юридическое образование в Англии было поставлено по-другому, чем на континенте, где юристами становились по окончании университетов. Поэтому юридическое образова- ! ! 290 По завершении обучения происходила торжественная церемония при- своения звания барристера (call to the bar). Эта церемония осуществля- лась старейшинами каждой школы-гильдии. Она осуществляется ими и сегодня в четырех вышеупомянутых школах-гильдиях. Государство, как и прежде, не принимает в этом никакого участия. Задача этих юридиче- ских гильдий заключалась (и ныне заключается) не только в том, чтобы обучать молодых юристов, но и в том, чтобы дать им почувствовать ха- рактерные особенности полученного ими образования и воспитания, чтобы они стремились к укреплению сословной солидарности между коллегами по профессии. Поэтому ученики жили бок о бок с юристами в зданиях гильдии, вместе столовались, посещали вместе богослужение, совместно пользовались библиотекой, которая была в каждой гильдии, вместе музицировали, отмечали различные торжества и посещали теат- ральные спектакли. Считается даже, что премьера пьесы Шекспира «Как вам это понравится?» в 1601 году состоялась в здании школы- гильдии Средний Темпл. Уже при Генрихе III (1216-1272) проявилась тенденция отбирать судей королевских судов из юридического сословия^ А с начала XIV века это стало уже установившимся правилом, которое сохраняется и сегодня, хотя нигде и не закреплено законом. Действительно, ранее судьи отбирались исключительно из узкого круга юридической элиты, в частности из среды барристеров высшего ранга (servient ad legem serjeant-at-law). В ! ! 291 При этом они утрачивали принадлежность £ своей гильдии, но станови- лись зато членами гильдии барристеров высшего ранга и продолжали к ней принадлежать, даже если их впоследствии назначали судьями. Причина тесных и дружеских отношений между судьями и этой юридической элитой заключалась не только в том, что они как члены одной гильдии постоянно встречались в суде на слушании дел, но и в постоянных контактах, дискуссиях на профессиональные темы и уста- новлении связей в обществе. Поэтому судьи называли своих коллег по гильдии принародно «братьями». А те, в свою очередь, участвовали во всех судебных заседаниях в качестве «друзей курии» и в своих речах оказывали поддержку своим «братьям», восседавшим в судейских крес- лах. В течение XVI века противоречия между выступающими в судах ад- вокатами (барристерами) и юрисконсультами (атторнеями) постепен- но усиливались. Обе профессии продолжали все еще сосуществовать в рамках одной гильдии. Но адвокаты начали все громче заявлять о себе не как о представителях одной из сторон в суде, а как о лицах, исполняю- щих благородный долг (nobile officium) в качестве независимых слуг за- кона. Поэтому они отказались от выполнения технических обязанно- стей, связанных с ведением судебного процесса, и рассматривали пря- мой контакт с клиентом, если его интересы не представлял поверенный, как нежелательный, а взыскание гонорара через суд считали противо- речащим профессиональной этике. В конце XVI века все юрисконсульты (атторнеи), вступавшие в пря- мые контакты с клиентами, дела которых они вели, осуществлявшие представительство в процессе и принимавшие участие в подготовке процесса, особенно в сборе фактического материала, были исключены из членов гильдии. Как следствие этого, усилилась внутренняя спло- ченность оставшихся барристеров, которые специализировались на вы- ступлениях в суде и юридической экспертизе. Наряду с поверенными, осуществлявшими представительство в процессе в судах общего права, появились новые представители юридической профессии — солиси- торы, которые выполняли те же функции, что и поверенные, но перед канцлер- ским судом. В 1739 году поверенные (атторнеи) и солиситоры совместно создали «Общество джентльменов, ! ! 292 «солиситоры» (см. § 17, III). Макс Вебер отмечал, что правовой стиль какого-либо определенного общества отчетливо проявляется в професси ональном образовании и деятельности, в сословных органи зациях и экономических интересах юристов, задающих тон в этом обществе. Их Вебер называл юристами высокого ранга (Rechtshonoratioren). Эта мысль, перенесенная на англий- скую правовую почву, оказывается очень плодотворной. Английская юридическая элита с давних пор состоит не ич профессоров или чинов- ников, а из юристов-практиков. Эти практики — судьи и адвокаты (бар- ристеры) — всегда занимали центральное место в самых авторитетных судах, их пос тоянно связывали тесные профессиональные и замкнутые сословные организации, подчинявшиеся жесткой внутренней дисципли- не. В профессиональных школах-гильдиях не ограничивались лишь под- бором молодых людей, чтобы подготовить их к профессии юриста. В них полностью царил дух юридического образования. Все эти обстоятельства, без всякого сомнения, оказали исключительно сильное влияние на харак- тер английского права. И никто не выразил это лучше, чем Макс Вебер. Дав описание процесса обучения в средневековой юридической школе- гильдии, от отмечал: «Этот способ обучения естественным образом приводит к формализму в обраще- нии с правом, основанным на прецедентах и аналогиях. Практика применения права требует... не его систематизации, а создания списка типовых контрактов и исковых формуляров, пригодных для практических потребностей и ориентированных на постоянно повторяющиеся виды тяжб. Поэтому воспроизводится то, что взросло на п о ч в е р и м с к о г о п р а в а п о д н а з в а н и е м « к а у т е л а р н а я юриспруденция» (Kautelarjurisprudenz)». Однако в силу самой природы своего развития эта юриспруденция не способна служить основой для рациональной систематизации права и даже для рационального подхода к правовым проблемам. Происходит это потому, что понятия, которыми она оперирует, ориентированы на осязаемые, конкретные, повседневные, наглядные и в этом смысле формальные обстоятельства дела. Они разграничиваются по возможно- сти в соответствии с внешними признаками, а затем с помощью упомянутых выше средств приспосабливаются к меняющимся потребностям. Ни в коей мере эти правовые понятия не являются общими понятиями, то есть понятиями, которые образуются путем абстрагирования от ! ! 293 Гораздо больше для этого метода характерны, с одной стороны, игра со словами, которые пытаются применять во всевозможных значениях, толковать, растягивать, чтобы приспособить к сиюминутной потребности, а с другой — аналогии или тех- нические трюки, если игры со словами окажется недостаточно. Но если бы была создана достаточно гибкая и отвечающая практическим потребностям списочная система регистрации контрактов и исков, то в этом случае официально действую- щее право могло бы сохранить свой исключительно архаичный характер и при этом оставаться в формально неизменном виде, несмотря на серьезные перемены в эко- номической сфере... Однако это отнюдь не способствует возникновению рациональ- ных правовых теорий и рациональному юридическому образованию. Поскольку там, где утвердилось господство юристов-практиков, особенно адвокатов, как носителей правовых доктрин и профессионально-цеховой монополии на допуск к юридической практике, как правило, сильно повышается роль одного экономического фактора, а именно, суммы дополнительных доходов для увековечивания официального права, чтобы совершенствовать методы его применения исключительно эмпирически и что- бы препятствовать законодателю и науке вносить в него рациональные изменения. Любое посягательство на традиционные формы применения права угрожает мате- риальным интересам юристов-практиков, поскольку в сложившемся положении ме- ханизм адаптации типовых, занесенных в реестр контрактных и исковых форм к нормам действующего права, с одной стороны, и к интересам тяжущихся сторон, с другой, находится в их руках (см. Мах Weber. Wirtschaft und Gesellschaft, 1956, 457 ff.; Koschaker. Europa und das romische Recht, 1953, 170 ff.). Эта социологическая точка зрения на профессиональную основу ан- глийского права позволяет понять, почему рецепция римского права по- чти не затронула Англию. Правда, многообразие связей общего права с гражданским известно с давних пор. Так, уже в середине XII века бо- лонский магистр Вакариус преподавал римское право в Оксфорде и в Кентербери, когда в Германии о нем почти ничего не было известно. Церковные суды, которые норманны наделили компетенцией решать брачно-семейные и наследственные дела, касающиеся движимости, при- меняли римское каноническое право. Брэктон, будучи духовным лицом, также знал римское право достаточно хорошо, но использовал его по- нятия и методы юридического мышления лишь в той мере, в какой это было необходимо для систематизации и приведения ! ! 294 Сильное влияние римское право оказало на торговое и морское право. В сред- невековье торговля осуществлялась купцами различны* стран. Они постоянно пере- езжали из страны в страну и с ярмарки на ярмарку и жили в соответствии с между- народным обычным правом, которое в значительной мере было подвержено влиянию римского права. Обычные процедуры судов общего права не. подходили для правового регулирова- ния торговых сделок. И потому в местах важнейших ярмарок и торговых центров создавались специальные торговые суды, которые применяли не общее право, а международное (lex mercatoiia). Аналогичная картина сложилась и с морским пра- вом. Здесь также в некоторых портовых городах создаются специальные морские суды. Позднее королем было создано несколько морских судов, которые применяли в основном гражданское право. Вплоть до XIX века между торговыми судами и судами общего права шла активная борьба за утверждение своей юрисдикции. Эта борьба в конце концов завершилась в пользу судов общего права. В результате торго- вое право больше не существует в Англии как самостоятельная отрасль права. Благо- даря знаменитому судье лорду Мэнсфилду (1705-1793) оно полностью было по- глощено общим правом. Тем не менее влияние римского права на торговое и морское право оставалось относительно сильным. И ощущается даже сейчас: «Эта отрасль английского права, без сомнения, в значительной мере утолила жажду из колодца римского права, равно как благодаря живой воде торговых обычаев» (Potter, aaO, р. 204). Лишь однажды в истории общего права был период, когда римское право угрожало полностью занять его место или оставить ему роль суб- сидиарного источника. Это случилось при Тюдорах и Стюартах в XVI и XVII веках. То была эпоха великого противостояния королей, стремив- шихся к абсолютной монархии, и парламента. В этом споре римское право и сыскало симпатии правителей, так как лишь оно давало воз- можность обосновать легитимность политических притязаний придать королевской воле абсолютный и юридически обязательный характер. Влияние общего права ограничивалось тем, что наряду с уже существо- вавшими от века судебными учреждениями король создавал целый ряд новых судов и судебных властей. В первую очередь речь идет о «звездной палате» — высшей судебной инстанции для рассмотрения важных поли- тических преступлений. Все эти суды служили ! ! 295 (подробнее см. Holds-Worth, aaO, IV, р. 217 ff.). Тем не менее всеобъемлющей рецепции римского права в Англии не произошло. Этому, как было показано выше, без сомнения, воспрепят- ствовало юридическое сословие страны, которое за три века своего су- ществования сумело добиться организационной сплоченности, профес- сиональной солидарности и политического влияния и которое идейно и экономически было заинтересовано в сохранении общего права. Важно также и то, что юристы в политической борьбе того време- ни, используя свое сильное влияние, поддерживали парламент, который в конце концов оказался победителем. Так общее право стало важным орудием борьбы парламентской партии с абсолютистскими прерогати- вами короля благодаря своей жизнестойкости, еще более возросшей за долгие годы развития, и сложной и формалистической технике, с помо- щью которой удавалось эффективно выскальзывать из железных объятий абсолютистской власти. С тех пор англичане связывают с общим пра- вом мысль о том, что одной из основных его функций является обеспе- чение гарантий свободы и тем самым выполнение задачи, возложенной на континенте на конституцию, — защищать граждан от мертвой хватки деспотизма. Идейным вдохновителем борьбы с абсолютизмом был известный английский юрист Эдвард Коук (1552-1634). Это был авторитетнейший юрист своего време- ни. Занимая пост председателя суда общегражданских исков, а позднее и суда коро- левской скамьи, он одновременно был горячим сторонником общего права. Уже рассказывалось о его борьбе за приоритет общего права над правом справедливо- сти и о решении этого вопроса королем в пользу последнего. После этого инци- дента ! ! 296 Таким образом, благодаря Блэкстону английское право оказалось вполне доступным для изучения, пригодным для преподавания и вполне ясным и понятным не только для профессионального юриста, но и для любого образованного человека. (Оценку Блэкстона см.: A.B. Scwarz. Das englische Recht, aaO, S. 67 ff.; ders. Der Einflub der Professoren auf die Rech-tsenrtwicklung im Laufe der Jahrhuwderte, in: Schwarz. Rechtsgeschichte und Gegenwart, 1960, S. 81, 193; Holdworth. Some makers aaO, 238 ff.; Thieme. Das Naturrecht und die europдische Privatrechtsgeschichte, 1947, 32 ff.) После падения Наполеона I внешнеполитическое положение Англии было как никогда прочным. Однако для внутриполитической и социаль- ной обстановки в стране в начале XIX века были характерны кризисные явления. И хотя центр тяжести хозяйственной жизни все больше пере- мещался в сферу торговли и промышленности, а в городах стремительно рос пролетариат, обе палаты парламента оставались заповедником крайне консервативных аристократов, епископов и лендлордов. Для английской промышленности Европейский континент, обескровленный наполеонов- скими войнами, был плохим рынком сбыта. В результате число безработных и бедняков при понижающейся зар- плате достигло устрашающих размеров. В то же время крупные земле- владельцы добились введения хлебных ! ! 298 Это открывало дорогу для проведения важных реформ и в других сферах общественной жизни. Так, было полностью изменено «законодательство о бедных», ограничен детский труд, осуществлен поворот от протекцио- низма к свободе торговли, и, наконец, вмешательство законодателя при- вело к модернизации права, в чем оно крайне нуждалось. Символом духовного обновления Англии того времени, часто называ- емого «веком реформ», был реформатор общества и юрист Иеремия Бен- там (1748-1832). Он был основателем философии утилитаризма. Это интеллектуальное течение ставило перед собой задачу подвергнуть кри- тической проверке традиционные общественные институты, их целесо- образность и полезность с точки зрения их способности выполнить ос- новную задачу, которую ставит перед собой любое общество, — «дать счастье большему числу людей». И, разумеется, традиционные институты общего права не могли не стать благодатным объектом для нападок со стороны этого внеисториче- ского и сугубо утилитарного интеллектуального течения. Действительно, для Бентама нормы общего права, сложившиеся в результате длительного исторического развития и потому чаще являющиеся результатом истори- ческой случайности, нежели рационального планирования, были не чем иным, как препятствием на пути социальных реформ. Столь же энергич- но критиковал Бентам традиционализм и консерватизм английских юри- стов-практиков типа барристеров. Но с особой силой он ополчился про- тив Блэкстона, который в своей книге, как правильно подметил Бентам, все возникшее в результате исторического развития возводил в ранг классического и консервативного, не подвергая его при этом критиче- скому анализу с точки зрения современности. Таким образом, Бентам стал страстным пропагандистом коренной реформы английской право- вой системы, которая, с его точки зрения, нуждалась в тотальной ко- дификации. ! ! 299 В первую очередь были созданы отделения королевской скамьи, казна- чейства и общегражданских дел. В каждом из этих отделений рассмат- ривались иски, ранее подпадавшие под юрисдикцию различных судов. Но уже в 1881 году все три отделения слились с отделением королев- ской скамьи. Дела же канцлерского суда были переданы в канцлерское отделение. Наконец, споры о наследовании, разводах и по морскому праву, ранее входившие в компетенцию разных судов, ныне стали рас- сматриваться в одном отделении, а именно отделении по делам о на- следствах, разводах и по морским делам. Юристы на своем жаргоне окрестили пренебрежительно эту столь разнородную деятельность как «завещания, жены и крушения». А сам факт рассмотрения одним отделением наследственного, семейного и морского права свидетельствует о сильном влиянии римского права. Вы- сокий суд с его тремя отделениями находился в подчинении Апелляцион- ного суда, объединившего несколько ранее самостоятельных апелляцион- ных судов. Специальным законом 1876 года была наконец создана поми- мо Верховного суда и третья инстанция — специальное судебное отде- ление в палате лордов. В его состав входили лорд-канцлер и другие судьи, не являющиеся потомственными аристократами, но возведенные в звание пэра по должности. Второй важный шаг реформы состоял в объединении сферы действия общего права (в узком смысле) и права справедливости. Это означало, что все отделения Высокого суда, как и Апелляционного суда, должны применять все нормы и принципы английского права, независимо от того, является их источником общее право или право справедливости. Так, например, ответчик не мог защищать свои интересы по делу на основе права справедливости в суде королевской ! ! 301 И наконец, реформа 1873 года полностью отменила процессуальные последствия системы предписаний. Еще во времена Блэкстона истец обязан был указать перед началом процесса, какую из 70-80 типовых формул исковых заявлений он выбирает для обоснования своего требо- вания. Выбор был окончательным. Он определял тип прецедента, в соответствии с которым решалось дело: как вызывать ответчика в суд, как собирать доказательства, как приводить в исполнение решение суда. При такой системе часто случа- лось, что истец ошибался с выбором правильного типа исковой форму- лы и проигрывал дело исключительно по техническим причинам. В данном вопросе закон о судоустройстве отменил типовые формулы ис- ков и тем самым завершил наконец эволюцию, начатую целой серией специальных законов 1832-1860 годов. Отныне все процессы в Высоком суде начинались с предписания о вызове в суд, то есть с официального вызова в суд на основании заявления истца, в котором он в свободной форме излагал суть дела. И ему больше не требовалось выбирать опре- деленную типовую формулу искового заявления. Одновременно благода- ря закону о судоустройстве произошла даль- ! ! 302 Даже в современных условиях материалы дел, связанных с договорным или деликтным правом, неосновательным обогащением или правом соб- ственности, все еще часто делятся в зависимости от традиционных типо- вых формул исковых заявлений. Так что формы исков утратили свое процессуально-техническое значение, но сохранили свою функцию как средство упорядочения и обработки материального права: «Мы похоро- нили типовые формулы исковых заявлений, но они руководят нами из могилы» (Maitland, Forms of Action, aaO, p. 2). Материальное право в XIX веке также подверглось более сильному воздействию закона, чем когда-либо прежде. Правда, законы цивилисти- ческого содержания встречались на всех этапах развития английского права, включая и самые ранние. Но цель этих законов никогда не заклю- чалась в том, чтобы с исчерпывающей полнотой урегулировать какую- либо определенную сферу общественных отношений. Они и не были рассчитаны на это. Как правило, это были случайные законы, направ- ленные на изменение норм, развитых прецедентным правом, в том слу- чае, если они, по мнению короля или его советников, а позднее и пар- ламента, больше не отвечали потребностям практики. Бентам же и его ученики, наоборот, стремились существенно уси- лить роль закона, так как верили, что лишь таким путем достигается правовая стабильность, а само право представляется широкой публике в наиболее простой и доступной форме. В этом последнем пункте требо- вания Бентама полностью отвечали интересам английского купечества. В результате к концу XIX века торгово-экономическая сфера в значи- тельной мере была урегулирована специальными законами: «О векселях» (1882), «О товариществах» (1890), «О купле-продаже» (1897), «О мор- ском страховании» (1906). Но даже эти законы не открывали ничего но- вого. Их рассматри- ! ! 303 До сих пор не осуществлена всеобъемлющая кодификация семейно- го или наследственного, договорного или делик-тного права. В этих об- ластях в Англии предпочитают довольствоваться специальными закона- ми, посредством которых регулируются отдельные вопросы, такие как, например, имущественные отношения супругов, наследование по зако- ну, усыновление, правовое положение внебрачных детей, управление наследственной массой, покупка в рассрочку. И все эти законы также рассматриваются как часть неписаного общего права, так как прини- маются они на его основе, с использованием его понятий и категорий. И соответственно безусловно предполагается предварительное суще- ствование прав и доктрин, разработанных в рамках прецедентного права. Наглядным примером этому может служить закон о праве собственности 1925 года. Этот закон стал инструментом коренных преобразований в этой области, и в первую очередь земельного права. Оно было реформировано и упрощено, однако в рамках общего права и с использованием всех традиционных и освященных време- нем основных его понятий. Дня иностранного юриста это означает, что данный за- кон останется для него тайной за семью печатями, если он незнаком с основными понятиями английского земельного права. В области современного социального права на английского юриста обрушился поток законов, как, впрочем, и на его германских и фран- цузских коллег. Жилищное право, защита прав квартиросъемщиков, тру- довое право, социальное страхование, дорожно-транспортное право и страховое право, антимонопольное законодательство и многие другие сферы, как и на континенте, уже давно все более всеобъемлюще регу- лируются законами, которые юрист-практик едва ли в состоянии обо- зреть из-за их постоянно растущего количества. Из сказанного следует, что ранее столь отчетливая разница между об- щим — прецедентным правом судей и гражданским — правом законода- теля сегодня уже потеряла свою убедитель- ! ! 304 Вечная проблема первичное* ти источников — закона или судебного ре- шения — едва ли в наши дни станет ключевой в вопросе о выяснении раз- личий между общим и гражданским правом. Гораздо важнее, по-видимо- му, решить вопрос о том, существуют ли в Англии и на континенте прин- ципиальные отличия в методах применения права и отправления право- судия, посредством которых судьи решают конкретные дела. Но об этом речь впереди. VI Если после ознакомления с историей английского права у читателя сложилось впечатление, что на Британских островах действующее право основано полностью на общем праве Англии, то это неверно. В Велико- британии нет правового единства. Прежде всего, существует собственная правовая система в Шотландии, существенно отличающаяся от общего права. Ниже она будет вкратце рассмотрена. Нормандские острова, особенно Джерси и Гернси, являясь владениями британ- ской короны, обладают широкой автономией и имеют собственную правовую систе- му. Во время завоевания Англии норманнами они были основной частью Нормандско- го герцогства. Этим объясняется шутка жителей Нормандских островов, что Ан- глия — их старейшая колония. Этим же объясняется и тот факт, что до сих пор ос- нову права этих островов составляет нормандское обычное право, содержащееся в большом кутюме Нормандии (см. § 6) и в других списках кутюмов. Шотландия и Англия были до конца XVIII века самостоятельными королевствами на территории Британии. Отношения между обоими госу- дарствами знали взлеты и падения. Так, в 1292 году английскому королю Эдуарду I удалось завоевать шотландцев и подчинить остров английской короне. Но всего несколько лет спустя шотландцы вновь обрели независи- мость ! ! 305 Одновременно шотландское право, в противоположность английской самоограниченности общего права, приобрело в некотором роде «все- ленский» характер. В нем уживались собственно обычное право, осо- бенно феодальное земельное право, шотландские законы, римское право и естественно-правовое учение. Вся эта правовая смесь сплелась в нем в узор, обладающий удивительным своеобразием. В 1681 году, шотланд- ский судья и государственный деятель Стэр опубликовал «Институции шотландского права». В этой работе он осуществил систематизацию шотландского права на основе римского. Она до сих пор служит класси- ческим справочником по вопросам шотландского права. С начала XVII века между шотландской и английской коронами суще- ствовала личная уния. В 1707 году обе страны объединились с точки зре- ния государственного и международного права. Согласно договору, рати- фицированному парламентами обеих стран, Шотландия и Англия пере- стали существовать, а вместо них появилось Соединенное Королевство Великобритания. С этого момента, несмотря на широкое распростране- ние, является неправильным применение таких терминов, как «англий- ский парламент», «английская конституция», «английская корона». В договоре 1707 года закреплялась традиционная судебная система Шотландии, которая, как говорилось в тексте, должна и впредь суще- ствовать в неизменном виде. Далее договор ГЛасил,"ЧТО «законы, касающие- ся прав государства, его политики и правительства, могут быть едиными и действо- вать на всей территории Соединенного Королевства. Однако не допускается измене- ние законов, регулирующих личные права, за исключением случаев, когда польза от этого для подданных на территории Шотландии очевидна». ! ! 306 Смит и Уолкер, пришедшие на правовые факультеты шотландских уни- верситетов уже после второй мировой войны, отстаивали своеобразие шотландского права. Критический анализ шотландского права содержится в работе Уил-кока, упомя- нутой в библиографии. Например, в договорном праве в Шотландии, как и на конти- ненте, исходят из того, что любая договоренность, в соответствии с которой сторо- ны, по мнению судьи, хотят взять на себя взаимные обязательства, является действи- тельной и подлежит обжалованию в суде. Шотландскому праву неизвестно дополни- тельное требование о компенсации. Договоры в пользу третьих лиц в Шотландии признаются, а в Англии — нет. Требование об исполнении договора в натуре мо- жет быть в принципе всегда реализовано через суд, в Англии же — лишь как ис- ключение. Учение о единой основе для возврата по искам о неосновательном обо- гащении признается шотландским правом со времен правоведов-основателей. В Англии же общее право все еще опирается на пестрый букет квазидоговорных исков. В деликтном праве в Шотландии исходят в основном из общей ответственно- сти за вину (развившейся из иска по закону Аквилия — actio logis Aquiliae и исков о правонарушениях — actio injuriarum). В данном случае шотландское право, в противоположность хаотичности форм деликтных исков английского права, также характеризуется применением лишь небольшого числа вьгсших принципов и поня- тий, которые благодаря присущей им внутренней экономичности принадлежат к добродетелям цивилистической правовой мысли. До сих пор остается открытым вопрос, как долго сможет шотланд- ское право противостоять воздействию общего права и не станет ли в будущем та сфера, в которой оно еще действует самостоятельно, об- щей сферой их применения. В любом случае не следует забывать, что поддерживать свою самостоятельность оно не может ни с помощью ко- декса, как в Луизиане, ни с помощью языка, как в Квебеке. К этому следует добавить, что в Шотландии, в противоположность Южной Аф- рике (см. § 18), нет собственного законодателя и потому юридические паруса часто надувают ветры из Вестминстера. Как бы то ни было, но можно с уверенностью сказать, что шотландское право заслуживает компаративистского исследования, поскольку наглядно иллюстрирует определенную форму симбиоза английской и континентальной правовых традиций. И тем самым это может помочь разработке и реализации сто- ящих на повестке дня грандиозных проектов будущего — о постепенном сближении общего права и гражданского права. ! ! 308 |