Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Том 1. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфе. Предисловие к русскому изданию
 Скачать 3.46 Mb.
|
|
§ 10. Правовое положение внебрачных детей — стилевая особенность романской правовой семьи [Опущен в данном издании]. II. ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ § 11. История немецкого права Литература BOEHMER, Grundlagen der bьrgerlichen Rechtsordnung, Book 2, Part. I Dogmengeschichtliche Grundlagen des bьrgerlichen Rechts (1951). COING, Epochen der Rechtsgeschichte in Deutschland (1967). KOSCHAKER, Europa und das romische Recht (2nd ed., 1953). HANS SCHLOSSER, Grundzьge der neuren Privatrechtsgeschichte (4th ed., 1982). ! ! 204 THIEME, Das Naturrecht und die europaische Privatrechtsgeschichte (1947). WESENBERG, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der europaischen Rechtsentwicklung (2 dn ed., rev. Wesener, 1969). WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2 nd ed., 1967). I Вопрос о том, следует ли проводить различие между романской и германской правовыми семьями в рамках правовых систем стран конти- нентальной Европы (за исключением стран Восточной Европы), воз- можно, является спорг ным. Конечно, романская и германская право- вые семьи имеют между собой гораздо больше общего, чем каждая из них с общим правом. Однако одного этого обстоятельства, по-видимому, недостаточно, что- бы игнорировать различия в стилях, которые сложились в континенталь- ном праве. Некоторые из этих стилевых различий были рассмотрены в § 9 при сравнении языка законов, судебных решений и типов юристов в Германии и во Франции, то есть в странах, правовые системы которых являются основными представителями германской и романской правовых семей. Логичность и целесообразность отнесения правопорядков этих стран к различным правовым семьям становятся особенно очевидными при сравнении путей их исторического развития. С этой целью нижесле- дующее изложение будет посвящено истории немецкого частного права. Разумеется, при этом речь не идет о том, чтобы дать полномасштабную картину развития немецкого права. Для этого читателю можно будет об- ратиться к трудам известных авторов, среди которых следует назвать ос- новополагающие работы Виакера, Везенберга и Кошакера. В данной же книге в соответствии с ее замыслом будет сделана попытка бегло озна- комить читателей, прежде всего иностранных, с темя узловыми момен- тами истории немецкого права, в которых пути его развития расходятся с путями развития французского и английского права. И поскольку разли- чия в историческом развитии являются решающим фактором для харак- теристики современных правовых систем, это, несомненно, поможет лучше понять особенности стиля немецкого права, позволяющие отли- чать германскую правовую семью от правовой семьи общего права. ! ! 205 II Все западноевропейские народы в период средневековья испытали влияние античной культуры и римского права как ее неотъемлемой ча- сти. Разумеется, разные народы в разное время ознакомились с римским правом, и влияние его на них также было различным. В Германию оно пришло сравнительно поздно, в основном в середине XV века. Его рас- пространение в странах средневековой Европы получило название «ре- цепции римского права». В Германии его воздействие было значительно сильнее, чем во Франции, не говоря уже об Англии. Это проявлялось в том, что ни в одной западноевропейской стране процесс рецепции не только инсти- тутов и понятий римского права, но и древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распространения, как в Германии. Причины, объясняющие столь необычный характер рецепции римского права в Германии, следует искать в политическом положении страны в конце правления династии Штау-фенов. В этот период происходит су- щественное ослабление центральной имперской власти и одновременно усиливается власть феодалов и городов. Ослабление центральной власти имело тяжелые последствия для исторического развития Германии. Од- нако в данном случае не имеет значения, случилось это из-за того, что германские императоры чрезмерно увлеклись итальянскими делами в ущерб интересам внутренней политики, или же вследствие того, что неспособность императорской власти окончательно решить проблемы ленных владений помешала сплотить вокруг нее феодальных баронов в той мере, как это имело место во Франции и в Англии. Ясно одно: ослабление императорской власти и усиление самостоятельности немец- ких княжеств способствовали рецепции римского права. Раздроблен- ность помешала становлению и консолидации общегерманского частного права, появлению общегерманской судебной системы и общегерманского юридического сословия. А это, в свою очередь, могло бы, как показы- вает пример Франции и Англии, стать противовесом римскому праву и ослабить его влияние. В средневековой Германии отсутствовали" цен- трализованная политическая и судебная власти, с помощью которых можно было бы преодолеть раздробленность права многочисленных наро- дов, населявших Германию, немецких племен и свобод- ! ! 206 ных городов, систематизировать и научно его обобщить и тем самым создать предпосылки для формирования общегерманского частного пра- ва. Особенно остро чувствовалось отсутствие единого, освященного ав- торитетом императорской власти суда и юридического сословия, которое бы оказывало ей политическую поддержку и выступало за создание уни- фицированного имперского частного права, своего рода общего права Германии. В Англии наряду с единым королевским судом в Лондоне об- разовалось корпоративное сословие адвокатов, обладавших мощным влиянием. Во Франции Париж стал не только резиденцией короля, его властных структур и чиновников, но и местонахождением важнейшего суда и, как следствие этого, лучших судей, адвокатов и правоведов, кото- рые при всей своей самостоятельности стремились укреплять королев- скую власть и усиливать свое влияние на нее. В Германии же, наоборот, императорская власть все более хиреет на фоне растущей мощи удельных князей. Германский император не имел постоянной резиденции и правил страной, бесконечно меняя свое место- нахождение. Так что у него не было центрального аппарата управления, постоянного состава королевских чиновников-управленцев, не существо- вало и мощной имперской юрисдикции. Правда, функционировал импер- ский суд, который, будучи Верховным судом, мог в принципе принимать к рассмотрению любые дела, не решенные судами низших инстанций, равно как и действовать в качестве Апелляционного суда в отношении всех судов на территории империи. Но его влияние было незначитель- ным, так как он не обладал достаточной степенью независимости от им- ператора, у него не было постоянного состава судей и даже собственной резиденции. К этому следует добавить, что благодаря своему возросшему политическому влиянию удельные князья и любые их действия пользова- лись судебным иммунитетом (de non evocando u de поп appellan-do). И это еще более ограничивало юрисдикцию имперского суда. Когда же в 1495 году бьш создан имперский Верховный суд в составе профессио- нальных судей и с постоянной резиденцией во Франкфурте (первона- чально), то для становления общегерманского частного права время было уже упущено (см. Koschaker, aaO, S. 212 ff.). Слабость императорской власти в Германии, отсутствие прочной си- стемы правосудия и влиятельного сословия юристов создали предпосыл- ки для рецепции римского права в этой ! ! 207 стране. Но это, однако, еще не объясняет, почему римское право было воспринято в столь широком объеме и почему местное право, пусть даже раздробленное, оказалось неудовлетворительным. Это связывают с тем, что формы отправления правосудия в Германии уже более не отвечали потребностям времени. В соответствии с традицией судьи принимали решение на основе уже устоявшихся правовых понятий, практической сметки, житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того, что наиболее соответствовало конкретной жизненной ситуации, которая была у них перед глазами. Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном восприятии «органолептический» метод отправления правосудия, уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал удовлетворять экономическим и социальным условиям позднего средне- вековья, которые становились все более сложными, многообразными и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское право. И не потому, что его нормы бьши по содержанию лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права, а благодаря многообразию выработанных им понятий и формализации правового мышления, с помощью которых даже трудные проблемы можно было опосредовать юридически, подвергнуть логическому анализу и раскрыть их суть, сделав предметом доступной для понимания аргументации. Разумеется, в руках сословно организо- ванных судей и адвокатов, как показывает опыт Франции, нормы мест- ного права бьши бы обобщены, систематизированы, защищены автори- тетом государства, научно обработаны, обогащены понятиями римского права. И в таком виде они вполне могли бы отвечать потребностям свое- го времени. Но социальные и политические предпосылки для развития подобного процесса в Германии еще не созрели. Местное право «засты- ло» поэтому в «преднаучном», неупорядоченном, раздробленном состоя- нии. Так что понятия и институты римского права бьши восприняты в большинстве государственно-территориальных образований Германии и в большинстве отраслей права «в целом», «в Чистом виде», без учета на- циональных особенностей единой правовой культуры, которой попросту не существовало, как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов, которые могли бы ее создать. К этому следует добавить, что в то время римское право не было каким-либо действующим иностранным правом. Оно рассматривалось как право Римской империи. И его притя- зания на применение в ! ! 208 Германии могли основываться на том, что Священная Римская империя германской нации, как свидетельствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской империи, а германский император чувствовал себя наследником римских цезарей (подробнее см. Koschaker, aaO, S. 70 ff., 113 ff.). Вначале немецкие юристы, знающие римское право, находили себе применение в церковных и феодальных владениях, в городах. К концу XV века они постепенно вытеснили малосведущих в праве практиков, а сами заняли их место. Первые профессиональные юристы получали пра- вовое образование почти исключительно на всемирно известных юриди- ческих факультетах Северной Италии. Положение изменилось лишь по- сле того, как под давлением юридически образованного нового поколе- ния независимых феодальных правителей в немецких университетах ста- ло преподаваться в качестве обязательного предмета римское право. Эти юристы, являясь университетскими профессорами, судейскими и городскими чиновниками, экспертами права, юрисконсультами феода- лов и городских властей, авторами территориальных и городских право- вых актов, способствовали тому, что в течение XVI и XVII веков в ре- зультате взаимодействия реципированного римского права и действующе- го м е с т н о го п р а ва р од и л и с ь « с о в р е м е н н о п р и м е н я е м ы е пандекты» (usus modernus pandectorum). Но время формирования едино- го общегерманского частного права еще не пришло. Политическое бес- силие империи и партикуляризм мелких и мельчайших территорий и городов препятствовали этому. И в то время как во Франции окрепшей королевской власти благодаря усиливающейся централизации удалось создать «общефранцузское право», в Германии лишь в некоторых круп- ных регионах сумели осуществить синтез римского и местного права. Это произошло в Саксонии благодаря работам Карпцова (1595-1666), в Остзейских землях — усилиям Мевиуса (1609-1670), в Вюртемберге — на основе исследований Лаутербаха (1618-1678). III В XVIII веке в интеллектуальной жизни Европы происходят коренные изменения. Мощный духовный подъем, получивший название «эпоха Просвещения», характеризуется ! ! 209 критическим переосмыслением традиционных ценностей в области ре- лигии, политики, права и культуры, стремлением вырвать индивида из цепей средневековья и создать принципиально новую картину мира на основе рационализма. Это интеллектуальное течение имело колоссаль- ное влияние на правовую науку. Оно открыло перед юристами новые возможности, позволило по-иному, критически подойти к уже сложив- шемуся в процессе исторического развития партикуляризму при совре- менном применении пандектов, освободиться от устаревших правовых институтов и приступить к новой систематизации. Именно в эпоху Про- свещения родились идея кодификации, убежденность в том, что уста- ревшее, раздробленное и ставшее трудным для понимания право может быть заменено единым и всеобъемлющим законодательством, которое будет иметь ясную и понятную всем структуру и материал которого бу- дет систематизирован по определенному плану. Новые интеллектуальные течения, разумеется, по-разному затронули различные европейские страны. В наименьшей степени они отразились на английском праве, которое развивалось преимущественно под влияни- ем исторического опыта и было проникнуто практицизмом и духом со- временности. Поэтому абстрактно-теоретические идеи правового рацио- нализма, получившие развитие на Европейском континенте, нашли сла- бый отклик на Британских островах. И хотя активным поборником идеи кодификации английского права с позиций рационализма выступал зна- менитый Иеремия Бен-там (1748-1832), систематическое и понятийное правовое мышление эпохи Просвещения и правового рационализма не могло иметь никаких шансов на успех у английских юристов, проник- нутых традициями консерватизма и практицизма. Особенно это относи- лось к организованному по кастовому принципу влиятельному сословию судей и адвокатов, которые были выпускниками специальных школ по подготовке барристеров (Inns of Court). По-иному сложилась ситуация во Франции. Здесь Дома и Потье в сво- их трудах, пользовавшихся большим авторитетом, подвергли устаревший правовой материал научной обработке с точки зрения рационализма и систематизировали его. Так что авторам ФГК во многих случаях оста- валось лишь брать уже готовые для применения нормы. Однако еще бо- лее существенным и характерным именно для Франции является ! ! 210 то обстоятельство, что идеи эпохи Просвещения и рационализма послу- жили непосредственным стимулом для подъема политической активно- сти масс и нашли свое воплощение в революции 1789 года, свержении королевского режима, образовании единого государства па основе всеоб- щего равенства и, наконец, в создании гражданского кодекса, который, несмотря на то что его повивальной бабкой был Наполеон I, стал завое- ванием третьего сословия, а не даром монаршей милости. В Германии же общефилософские идеи рационализма постепенно трансформировались в систему принципов частного права, которые были одновременно и назидательными, и требующими изучения. Пу- фендорф, Томазиус и Христиан Вольф, великие систематики своего вре- мени, используя математически точный и построенный на логических умозаключениях дедуктивный метод, сконструировали на основе наибо- лее общих принципов рационализма механизм регулирования конкрет- ных правоотношений, придав тем самым национальному праву строго упорядоченную и понятную структуру. В университетах все более начи- нает пробивать себе дорогу метод абстрактно-рационалистического мышления, который оперирует не столько конкретными социальными явлениями, сколько научными понятиями и цель которого заключается в построении внутренне непротиворечивых, но далеких от жизни систем. И с этой точки зрения тяжеловесное, запутанное и во многом уста- ревшее пандектное право гораздо лучше было приспособлено для удо- влетворения общественных потребностей. «Это было время немецких профессоров-теоретиков, витающих в заоблачном мире своих умозри- тельных построений со всеми их положительными качествами и недо- статками. Они заполнили кафедры юридических факультетов немец- ких университетов... стены которых до сих пор продолжают в принципе сохранять привнесенный ими дух доктринерства» (Koschaker, aaO, S. 249). Исключительно абстрактные, умозрительные построения профессо- ров эпохи рационализма не оказали непосредственного влияния на не- мецкую юридическую практику. Новые идеи насаждались сверху, не- мецкими князьями, воспитанными в духе просвещенного абсолютизма. Эти идеи нашли отклик в их душах и стали движущей силой реформа- торства в германских государствах XVIII века, направленного на гума- ! ! 211 низацию права и ниспровержение авторитета римского права. Но, в от- личие от Франции, эти реформы не были освящены пафосом свободы и всесокрушающим стремлением широких народных масс к обновлению. Они носили ограниченный характер и полностью зависели от усмотре- ния просвещенной власти. Начало кодификаций того времени было положено в 1756 году Гражданским кодексом Максимилиана Баварского, разработанным канц- лером Баварии фон Крайтмайером. Этот ГК представлял собой в основ- ном лишь баварский вариант кодифицированного пандектного права. Но в то же время кодекс давал вполне приемлемое решение застарелых спорных проблем. Он был написан ясным и профессиональным языком (по-немецки). В нем нашли четкое отражение просветительские чаяния законодате- лей того времени. Наряду с Австрийским гражданским уложением, о ко- тором речь пойдет ниже (см. § 13), следует упомянуть Прусское всеоб- щее земское право. Оно действовало во всех старопрусских государ- ствах, существовавших в то время на территории этой части Герма- нии, с 1794 г. и вплоть до вступления в силу Германского гражданского уложения (ГТУ). Подготовка к созданию этого кодекса началась уже в начале XVIII века. Но вплотную разработкой его проекта занялись по инициативе Фридриха II, который, как известно, был учеником французских фило- софов-просветителей. В юристах фон Камере и Суаресе он нашел блестящих исполните- лей, которые за год проделали колоссальную работу по созданию ко- декса в духе эпохи Просвещения, придав ему одновременно государ- ственно-правовое содержание в соответствии с этическими нормами просвещенного абсолютизма а 1а Фридрих II. Уже структурно кодекс воспроизводил систему Пуфендорфа. И соответственно, исходя из двойной природы человека» как индивида и как члена более много- численной социальной группы, его первая часть была посвящена иму- щественному праву индивида, а вторая — правовому положению инди- вида в различных общественных объединениях. При этом земское право регулировало правовое положение индивида как члена семьи и как од- ного из участников коллектива, ведущего домашнее хозяйство, включая и прислугу. Затем рассматривалось его правовое положение как члена какой-либо общины или товарищества ! ! 212 с точки зрения его классовой принадлежности (буржуа, крестьянин или аристократ) и, наконец, как гражданина государства. Уже здесь бросается в глаза резкое отличие радикального эгалитаризма ГКФ от земского права, закреплявшего сословную организацию общества в Пруссии Фридриха П. Король хотел, ничего не меняя в обществе, ука- зать каждому точно, во всех деталях, наглядно, по-отечески и доходчи- вым языком то место, которое ему предписано занимать в государстве как в некоей совокупности индивидов. Земскому праву было чуждо пред- ставление о том, что государству следовало бы вменить в обязанность отказаться от тотальной опеки над гражданами, предоставив им в ряде случаев возможность самостоятельно вырабатывать критерии социаль- ной ответственности, в рамках которой они будут осуществлять об- щественно полезную деятельность. «Самостоятельность действий (со- гласно всеобщему земскому праву) является прерогативой органов управления, наделенных всей полнотой власти, непрестанно и во всех деталях регулировать жизнь подданных в соответствии с их просвещен- ным мнением» (Kunkel. Sav. Z. Rom. 71, 1954, 534). Эта потребность во всеобщности и беспробельности кодекса, равно как и стрем- ление просветительства достичь его ясности, общедоступности, учебно-воспита- тельного эффекта, привела к полному отказу от разработки в нем совершенных юри- дических понятий и к назидательной велеречивости и многословности его языка, непомерной казуистике. Кодекс состоит из 17 тыс. параграфов. И хотя связь их содержания с жизненным языком и реальностью очевидна, а язык образен и доход- чив, кодекс в целом из-за непомерного объема труден для восприятия и фактически непригоден для использования в практических и теоретических целях. Кункель ха- рактеризует кодекс из-за его бесконечной казуистики и норм, лишающих судей и подданных свободы действий, как «монстра, убивающего дух». Уже упоминалось (см. § 7, II), что судье запрещалось самостоятельно толко- вать закон и заниматься законотворчеством под угрозой штрафа. Если же содержание и смысл нормы вызывали у него сомнение, он обязан был обратиться за разъяснения- ми в комиссию по законодательству или к министру юстиции. Этому соответству- ет и упомянутое в § 6 Вступления предписание судьям «при рассмотрении дел в суде не принимать во внимание мнений ученых и предыдущих судебных решений», так что земское право так никогда и не стало источником судейского или научного законо- творчества. Не стало оно образцом и моделью для кодификации внутригерманского права. ! ! 213 IV Когда кодифицированное законодательство Пруссии и Австрии вступило в силу на рубеже XVIII и XIX веков, звездный час эпохи Про- свещения уже прошел. Оптимистичные прогаозы мыслителей того вре- мени о том, что человеческому разуму под силу разработать всеобщие и вечные этические принципы, оказались недолговечными в свете кантов- ской критики познания. Не оправдались надежды на подъем реформаторства и в связи с про- свещенным абсолютизмом в Центральной Европе, который часто давал формально ограничить себя законами. Амбициозной буржуазии XIX века рационализм стал все более казаться инструментом авторитарного государства, способствующим полной регламентации существования граждан. Появились новые интеллектуальные течения и оттеснили раци- онализм на второй план. Гердер первым привлек внимание к поэзии, языку и другим элементам культуры. Он утверждал, что их истоки сле- дует искать не в абстрактном разуме, а в народности, понятии истори- ческом и потому находящемся в постоянном развитии вместе с духовной жизнью народов, порождением которой культура и является. Эпоха ро- мантизма открыла природные и иррациональные жизненные силы чело- вечества. Вместе с ней появились такие понятия, как «народность», «развитие», «душа», «чувство» и «ощущение». Не удивительно, что в это время оптимистический рационализм эпохи Просвещения должен был казаться тривиальностью. В этот период смены духовных вех в Германии зародилась историче- ская школа права. Ее общепризнанным главой был один из классиков немецкой юриспруденции — Фридрих Карл фон Савиньи (1779-1861). В то время как рационализму было присуще представление о право- порядке как о заранее продуманном во всех деталях искусственном по- рождении ума государственного законодателя, то, по мнению Савиньи и его исторической школы права, право — это исторически обусловлен- ный элемент культуры. Оно зарождается в глубинах народной души и там проходит длительный исторический процесс созревания. И право появ- ляется на свет не как воплощение идеи, оформившейся в уме законода- теля, а как результат работы «внутренних, незримых сил народного духа», которым определяется ! ! 214 сам ход истории. Процесс становления права, равно как и языка, поэ- зии, религии, под воздействием этих сил подобен внешне незаметному процессу роста растения под воздействием сил живой природы. Поэто- му для представителей исторической школы права настоящим правом является обычное право, нашедшее свое отражение в нравах, привыч- ках, традициях и этических нормах. Соответственно носитель права — народ, а представители народа — юристы. Эта основополагающая идея исторической школы права проявилась особенно отчетливо в 1814 году в знаменитом споре между Савиньи и гейдельбергским профессором Тибо по вопросу о том, нужен ли Герма- нии унифицированный ГК. После окончания победоносных освободительных войн, вызвавших воодушевление и подьем национальных чувств у немецкого народа, Тибо в статье «О необходимости всеобщего гражданского права для Германии» выдвинул требование о замене многочисленных, а потому ставших поме- хой местных законодательств мелких германских княжеств единым обще- германским ГК по примеру ГК Франции. Это послужило бы правовой основой для государственного объединения Германии. Однако в то время эта идея не могла быть реализована на практике, так как после падения Наполеона Центральную Европу захлестнула волна реставрации. И ди- настический партикуляризм немецких князей очень скоро перечеркнул все надежды на создание единого демократического германского госу- дарства с унифицированной правовой системой. Неблагоприятная для предложений Тибо политическая ситуация усу- гублялась энергичным противодействием Савиньи, что и похоронило в конечном итоге эти предложения. В своей ответной статье «О современных задачах законодательства и правовой науки» Савиньи высказал точку зрения, что для общегерман- ской ГК время еще не пришло. Он отверг в качестве образцов ГК Фран- ции и Австрии: по его мнению, оба законодательства были слишком кон- сервативны и, несмотря на демократический пафос, сохраняли традиции сословности и аристократизма, были проникнуты антиисторическим духом рационализма. А потому он подверг уничтожающей критике как содержание, так и структуру этих кодексов. По мнению Савиньи, зако- нодательство, дарованное государством, не тот путь, по которому следует идти при формировании общегерманского права, так как этот путь про- тивоестествен, антинаучен, противоречит традиции и по ! ! 215 существу является актом насилия. В противоположность этому, с его точки зрения, необходимо было тщательно изучить и отработать уже имеющийся исторически выкристаллизовавшийся правовой материал. И только такой метод исследования он признавал в качестве «есте- ственного, ведущего к прогрессу правовой науки» и «способного объ- единить всю нацию». Поскольку для Савиньи право — предмет, исторически обусловлен- ный и потому изменяющийся во времени, он и его школа рассматривали право в его историческом развитии, учитывая при этом большую роль немецких правовых источников. Он всегда акцентировал внимание именно на этой стороне исторического развития права и тем самым ре- шающим образом стимулировал научные исследования немецкого права в Германии. Сам он и его ученики сосредоточились исключительно на изучении римского права, причем не в его средневековых формах или пандектов, а на римском праве времен античности в изложении источ- ников, кодифицированных Юстинианом. Предпочтение, отдаваемое античным источникам римского права, нельзя объяснить лишь научными интересами исторической школы, по- скольку для нее в принципе представлялись важными все движущие силы, участвующие в процессе исторического развития немецкого пра- ва. Скорее всего, причина заключалась в том, что Савиньи видел гума- нистический идеал своего времени (в том, что касается науки права) в эстетических представлениях классической древности, как и до него Винкельман в отношении изобразительного искусства, Гёте — в отно- шении поэзии. Античность служила ему высшим мерилом ценности под- линного научного знания. Такая идеализация римского права привела к тому, что у Савиньи и особенно у его последователей появились дале- кие от историзма представления о формах и институтах римского права как о высших, чисто теоретических и абстрактных понятиях, действу- ющих вне времени и пространства. Тот факт, что римское право явля- лось лишь средством разумной организации жизни и потому должно было рассматриваться во взаимосвязи с меняющимися социальными, экономическими и культурными условиями Древнего Рима, не осознава- ли или игнорировали. Вместо этого существовало убеждение, что Свод законов Юстиниана — сокровищница не подверженных времени право- ! ! 216 вых ценностей и если привести их в должный порядок и систематизиро- вать, то станет возможным применять их непосредственно в качестве действующего права. Этой-то задаче — упорядочению, систематизации и совершенствова- нию абстрактных понятий — посвящали все свои усилия Савиньи и прежде всего его последователи — от Пухты до Виндшайда. И, таким образом, постепенно из исторической школы права развилась наука о пандектах, которая занималась исключительно систематизацией и догма- тической обработкой нормативного материала римского права. Пандек- тисты отличались излишним доктринерством. Здесь напрашивается параллель с эпохой Просвещения, с той лишь разницей, однако, что исходным материалом на сей раз служили не осо- бые принципы, основанные, вероятно, на законах разума, а нормы рим- ского права. Правопорядок отныне толковался как закрытая система ин- ститутов, понятий и доктринальных взглядов, основанных на римском праве. Используя эту систему как инструмент для логических и прежде всего научных операций, можно было получить решение любых право- вых проблем. Тем самым применение права низводилось до простейшей технической процедуры, до своего рода элементарной функции, обслу- живающей «интеллектуальные потребности» абстрактных понятий. В то же время применение права рассматривалось в отрыве от здравого смысла, социальных, этических, религиозных, политико-право- вых и экономических соображений. Таким образом, даже если в связи с неотложной потребностью оборота возникает необходимость урегулиро- вать проблему уступки требованиям без участия должника, перевода дол- га, заключения договора в пользу третьих лиц, а имеющийся набор по- нятий не позволял создать нужную правовую конструкцию, подобные ситуации объявлялись «логически невозможными», и одному Богу было известно, как выходить из создавшегося положения. Такой метод юриди- ческого мышления, который подменял тщательное изучение реальной жизни общества «арифметикой понятий», мог возникнуть лишь в стра- нах с правовой культурой, ориентированной на теоретиков, далеких от мирских забот профессоров. Причиной формирования такого типа правовой культуры послужило от- сутствие сплоченного и политически влиятельного сословия юристов-прак- тиков, заинтересованного в едином и ! ! 217 общепризнанном ГК, подобном французскому, или же, по примеру Англии, в сохранении традиций юридической техники. В Германии в то время не было ни унифицированного частного пра- ва, ни централизованной судебной системы, ни объединенного общи- ми профессиональными интересами единого сословия юристов-прак- тиков. Сохранявшаяся на протяжении большей части ХЕХ века террито- риальная раздробленность страны служила препятствием для создания единой системы права. В этих условиях занявшей доминирующее поло- жение пандектистике удалось добиться унификации права, по крайней мере на теоретическом уровне, благодаря разработанному общегерман- скому методу правовой догматики. Пандектисты создали механизм удивительно точных и четко разграни- чивающих системообразующих понятий. Именно этот механизм ГГУ был основой достоинств этого документа, который пользовался большим вли- янием за границей благодаря своей связи с римским правом. Однако по- скольку догма права была чужда жизненным реалиям и не проверена на оселке этических, практических и социальных вопросов жизнеспо- собности своих теоретических принципов, то в конечном счете все вы- родилось в рафинированную, схоластическую и бессодержательную игру ума. Такой утрированный научный метод долгое время был общепри- знанным в Германии. И до сих пор по крайней мере подспудные послед- ствия юриспруденции понятийг продолжают давать о себе знать в этой стране. Действительно, компаративист, который в принципе уже на ос- нове собственного опыта должен скептически относиться к националь- ному догматизму в праве, вновь и вновь при рассмотрении немецкого права убеждается, что пандектистика не напрасно пользуется дурной репутацией и что Германии предстоит пройти еще долгий путь, прежде чем там сформируется стиль юридического мышления, ориентирован- ный на адаптацию правового механизма к жизненным реалиям при ре- шении повседневных проблем. В середине XIX века начала проявляться тенденция к унификации немецкого частного права, в первую очередь благодаря космополитизму торгового права и права ценных бумаг. ! ! 218 В этой сфере удалось унифицировать вексельное право благодаря вве- дению закона о вексельном обращении (Wechselordnung, 1848) и торго- вое право посредством Всегерман-ского торгового кодекса (1861). Оба закона постепенно вступали в силу во всех государствах Германского союза в одинаковой редакции. Началась даже работа по унификации об- щей части гражданского права. И в 1865 году группой известных ученых и судей бьш подготовлен проект обязательственного права («Дрезден- ский проект»). Он целиком опирался на пандекты и позднее предназна- чался служить образцом для раздела об обязательственном праве в 1! У. После объединения Германии Бисмарком в 1871 году были унифициро- ваны в первую очередь судебная система, процессуальное и конкурсное право. Имперские законы о судопроизводстве, вступившие в силу в 1879 году, и поныне действуют в сегодняшней Германии, правда, в суще- ственно измененном виде. В области частного права компетенция им- перского законодателя первоначально ограничивалась обязательствен- ным, торговым и вексельным правом. Впервые в 1873 году по инициати- ве депутатов рейхстага, членов национально-либеральной фракции Лас- кера и Микеля имперская компетенция распространилась на все част- ное право. И с этого момента началась длившаяся 20 лет работа по ко- дификации немецкого гражданского права. В 1874 году была создана первая комиссия по разработке проекта. Она состояла из 11 членов: шести судей, трех министерских чиновников и двух профессоров (но не адвокатов). Среди них — Готтлиб Планк, либе- ральный политик и известный высокопоставленный судья, и Бернар Виндшайд, оба — авторитетнейшие пандектисты своего времени. Они и возглавили работу комиссии. Однако ее деятельность была оторвана от действительности, так как не имела обратной связи с представителями деловых кругов и других социальных групп. Через 13 лет, в 1887 году, на суд общественности был представлен проект кодекса с необходимым обоснованием в Приложении. Он бьш подвергнут жесточайшей критике. Помимо потока замечаний, направленных на улучшение отдельных положений проекта, высказывалось неудовлетворение самой его кон- цепцией. Всеобщему порицанию подверглось излишнее доктринерство в систематике, которая опиралась исключительно на абстрактные понятия пандек-тистики. ! ! 219 Авторы проекта, стремясь достичь максимальной точности и акку- ратности при передаче правовой сути содержания, настолько юридизи- ровали его язык, что он потерял наглядность и ясность и был непонятен населению. И наконец, проект носил неоправданно сложный, отсылоч- ный характер. Особенно впечатляющей была темпераментная и энергич- ная критика Отто фон Гирке. По его мнению, проект игнорировал еще живущие в немецком народе национальные правовые традиции и поры- вал тем самым с освященными обычаями и устоявшимися социальными, семейными и этическими нормами взаимных обязательств и отношения- ми доверия. Взамен предлагался крайне бездушный индивидуализм. Еще более острой была критика «катедер-социалиста» из Вены Антона Мен- гера. В своей прошедшей тогда почти не замеченной книге «Буржуазное право и неимущие народные массы» (1891) он показал, как принцип сво- боды договоров может привести к угнетению социально не защищенных более обеспеченными слоями общества, которые благодаря своему поло- жению могут диктовать условия контрактов. Он показал также, как ин- ститут частной собственности и наследственное право уже по своей природе являются инструментом защиты интересов имущих классов и увековечивает их право распоряжаться средствами производства. Но эта критика не повлекла за собой практических последствий. Правда, была создана вторая комиссия. В ее состав были включены неко- торые члены, не являющиеся профессиональными юристами (директор банка, главный лесничий и профессор политэкономии — все трое дворя- не и владельцы поместий!). На сей раз работа комиссии не носила столь закрытого характера для общественности. Однако и вторая комиссия ограничилась главным образом внесением стилистических исправлений — крайне необходимых, но отнюдь не достаточных. В остальном же она лишь «смазала железный индивидуализм» первого проекта «нескольки- ми каплями социального масла». Второй проект был представлен на рас- смотрение с приложенными «протоколами» в 1895 году, прошел с не- большими и в целом незначительными поправками процедуру парла- ментских слушаний и летом 1896 года был принят рейхстагом, хотя со- циалисты голосовали против. По личному пожеланию кайзера вступле- ние кодекса в силу было отложено до 1 января 1900 г.: новый век следо- вало ознаменовать блистательным началом. ! ! 220 |