НИР. НИР.docx конечная. Становление и развитие правового регулирования контрактной системы в сфере государственных закупок 4
Скачать 325.84 Kb.
|
Глава 2. Контракт на поставку товара, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
В юридической литературе до сих пор ведутся споры относительно правовой природы и сущности казенных подрядов. Сторонники гражданского права отстаивают позиции того, что контракты с казной по своему существу представляют собой явление частного характера. В качестве примеров допустимо упомянуть труды Забоева К. И., Ерина В. В., Мухиной М. В., Шмелевой М. В. Приверженцы административного права отрицают диспозитивную составляющую и придерживаются императивного характера государственных закупок. В качестве примеров уместно сослаться на труды Демина А. В., Кононова П. И., Мицкевича Л. А., Тихомирова А. С., Винницкого А. В., Елистратова А. И., Старилова Ю. Н., Гладкова В. С., Соловьева М. С. Однако, есть и предложение придерживаться «золотой середины» в решении этого вопроса. Такую позицию отстаивает такие ученые, как Агеева Е. Ш., Барыбина Е. Л., Соломонов Е. В., Юрицин А. А. Целью настоящего исследования также является задача постараться предоставить, если не окончательное решение этого вопроса, то, по крайней мере, максимально доказанное и обоснованное изыскание, которое не будет вызывать сомнения. Противники административно–правовой природы государственных закупок приводят в обоснование своей позиции аргумент о том, что отношения в сфере госзакупок основываются на юридическом равенстве сторон, а не на власти и подчинении48. Однако, вышеуказанная позиция по мнению приверженцев административно–правовой природы государственных закупок указывает на ограниченность в представление об административном праве в целом и его 48 Кирпичев А.Е. Муниципальный контракт в гражданском праве Российской Федерации: Автореф. дис канд. юрид. наук. – М., 2011. – С.24. отдельных институтов. Основой административного права бесспорно являются отношения власти–подчинения, но на ряду с императивными отношениями, прослеживаются отношения, основанные также и на равенстве сторон, т.е. содержащие в себе диспозитивную составляющую. При понимании того, что государственный контракт представляет собой договор административного характера, так как заключен с субъектом власти, в любом случае основой его будет являться договор, который всегда основан на положениях диспозитивности49. Одним из сторонников диспозитивных начал в административном праве представляется А. В. Демин, отрицательно относящийся к устоявшемуся утверждению о непригодности применения положений равенства сторон в административном праве и уподоблению административных отношений с исключительно императивными отношениями. Им отстаиваются позиции о том, что часть гражданско–правовых отношений также включают в себя элементы власти и подчинения50. П.И. Кононов придерживается схожей точки зрения, критикую устоявшееся мнение в отечественной юридической науке, согласно которой административному праву присуще только властные отношения51. Л.А. Мицкевич аналогично обосновывает мнение о том, что необходимость придерживаться властных отношений не является обязательным условием реализации государственного управления в нынешнее время52. По мнению А.С. Тихомирова, смысл государственных закупок заключается в выполнение государством обеспечительной роли, выражающийся в удовлетворения своих же потребностей, образующихся в ходе осуществления основных направлений его деятельности53. В продолжение 49 Винницкий А.В. О судьбе госкорпораций и других публичных юридических лиц в контексте совершенствования гражданского законодательства // Право и политика. – 2011. – № 3. – С. 7–9. 50 Демин А.В. Общие вопросы теории административного договора. – Красноярск: Краснояр. гос. ун–т., 1998. – С. 10. 51 Кононов П.И. Основные категории административного права и процесса. – М.: Юрайт, 2013. – С. 14. 52 Мицкевич Л.А. Классическая теория административных правоотношений: современное наполнение // Административные правоотношения: вопросы теории и практики / Под ред. Н.Ю. Хаманевой. Труды ИГиП РАН. – 2009. – № 1. – С. 7. 53 Тихомиров А.С. Институт государственного и муниципального заказа в административном праве: Дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2008. – С. 289. указанной идеи, обратим внимание на позицию А.В. Винницкого, который отмечает, что базисом соответствующих взаимоотношений служит общественный интерес, заключающийся в необходимости удовлетворения публичной потребности и, что в целом представляет собой понятия, находящиеся в плоскости административного права, в связи с чем данные отношения никак не могут ограничиваться только гражданской регуляцией54. Однако, еще известный отечественный административист А.И. Елистратов отмечал, что в чем бы ни выражалась деятельность представителей государства в пределах их законной компетенции, она всегда будет представлять собой осуществление функций государственного управления55. Управленческий характер деятельности по осуществлению публичных закупок подчеркивается многими учеными. Так, Ю.Н. Старилов относит принятие решения о размещении государственного заказа, заключение государственного контракта к проявлению косвенного воздействия метода управленческих действий56. В.С. Гладков считает, что главной ролью государственных закупок представляется не характерное для гражданско–правового договора перемещение различных материальных благ, а организация согласованной деятельности субъектов, преследующей своей целью удовлетворение государственных нужд, т.е. решение общесоциальных задач57. М. С. Соловьев отстаивает позиции того, что управленческий и регулятивный потенциал публичных закупок не может реализовываться исключительно путем применения договорных конструкций гражданского права, с учетом повышенной роли отношений внутри публичной администрации, которые предшествуют непосредственному осуществлению 54 Винницкий А.В. Участие публичных образований в имущественных отношениях: проблемы сбалансированности административно–правового и гражданско–правового регулирования // Административное и муниципальное право. – 2010. – № 11. – С. 6–7. 55 Елистратов А.И. Очерк административного права. – М.: Гос. изд., 1922. – С. 96. 56 Старилов Ю.Н. Курс общего административного права: В 3 т. Т. II: Государственная служба. Управленческие действия. Правовые акты управления. Административная юстиция. – М., 2002.– С. 242. 57 Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: Дис канд. юрид. наук. – Ростов–на–Дону, 2008. – С. 221. самой закупки. Административно–правовые начала исследуемых отношений и административно–правовая природа норм, их регулирующих, обусловливается следующим:
Так, В.С. Гладков отмечает, что «основной функцией государственного контракта является не характерное для гражданско–правового договора перемещение материальных благ, а организация согласованной деятельности различных субъектов, направленной на удовлетворение государственных нужд"59. М.С. Соловьев рассматривает государственный (муниципальный) контракт как видоизмененный и приспособленный для реализации публичных нужд изначально частноправовой институт. Резюмируя вышеизложенное, следует согласится с позицией К. В. Черкасова и Е. Б. Лапиной, согласно которой стремление заменить 58 Соловьев М.С. К дискуссии о квалификации правоотношений в сфере публичных закупок // Административное право и процесс. – 2015. – № 2. – С. 81 – 84. 59 Гладков В.С. Государственный заказ в сфере государственного управления экономикой: Дис канд. юрид. наук. – Ростов–на–Дону, 2008. – С. 9. диспозитивные нормы в сфере государственных закупок, на императивные, повлечет за собой целый ряд негативных последствий как для участников закупочного процесса, так и для результативности государственных закупок. При появление излишнего административного вмешательства в отношения, которые с большой долей успеха могут регулироваться гражданско–правовыми средствами, неизбежно возникновение неблагоприятных последствий60. Цивилистический подход предполагает рассмотрение публичных закупок в качестве формы участия государства и муниципалитетов в гражданском обороте Г. Ф. Шершеневич справедливо подмечал, что любые договоры с казною, подчиняются общим правилам гражданского права, но кроме того закон в иных нормативно–правовых актах дает еще подробные специальные постановления. И, как правило, такие правила, за небольшими исключениями, имеют характер инструкции для административных учреждений, а не норм права, а потому не должны подлежать рассмотрению в рамках гражданско–правового изучения61. Примечательно, что данное утверждение касались Положения о казенных подрядах и поставках датированного 1900 годом, но эти слова актуальны и сегодня. Также позицию об исключительно гражданско–правовой природе понятия «договор", что, в свою очередь, лишает «административный договор» права на существование, отстаивает К.И. Забоев. Так, ученый пишет, что «исследование понятия «административный договор» позволяет сделать вывод о его некорректности, как согласующего в себе две принципиально различные по своей природе категории, поскольку административность отношений несовместима со свободой договора, являющейся неотъемлемой частью юридического акта, именуемого данным термином"62. 60 Черкасов К.В., Лапина Е.Б. Государственный заказ: соотношение императивных и диспозитивных начал // Российская юстиция. 2014. № 5. С. 60 – 62. 61 Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. – М., 1911. – С. 544. 62 Комментарий к Федеральному закону «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (постатейный) / П.М. Волков, А.В. Кашанин, И.Г. Краснова и др.; под ред. Ю.А. Тихомирова. 2–е изд., перераб. и доп. // М.: Юстицинформ, 2007. – С. 424. В.В. Ерин также рассматривает государственные контракты в качестве гражданско–правовых договоров, поскольку они: регулируют имущественные возмездные (эквивалентные) отношения; основаны на принципах равенства сторон; стороны свободны в праве заключать или не заключать контракт63. М. В. Мухина рассматривает государственный контракт как особый вид в системе договоров и представляет собой в целом самостоятельный тип гражданско–правового договора, обладающего только ему присущими признаками, к числу которых относятся: присутствием специальных субъектов права – победителей тендера; наличием особой природы отношений, которые складываются в процессе заключения и исполнения государственного контракта; наличием цели удовлетворения государственных нужд; наличием специальных условий заключения государственного контракта; наличием специальных условий исполнения государственного контракта64. Аналогичных положений придерживается и М. В. Шмелева65. Представляется, что отнесение государственных закупок к частноправовому институту, является наиболее верным и правильным. Объясняется это утверждение весьма просто. Положения, которые носят императивный характер, по своей сути затрагивают лишь публичные отношения власти и подчинения между органами государственной власти и неопределенным кругом лиц, которые не урегулированы договорными отношениями. Как только отношения становятся договорным, как в случае с участниками контрактной системы, то такие отношения становятся диспозитивными. Весомым аргументом будет являться неоспоримое утверждение о том, что никто не может быть понужден и обязан к заключению государственного 63 Ерин В.В. Гражданско–правовое регулирование подрядных работ по геологическому изучению недр для государственных нужд: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – М., 2011. – С. 11. 64 Мухина М. В. Понятие и правовая природа государственного контракта // Вестник СГЮА. – 2012. – № 6 (89). – С. 105–110. 65 Шмелева М. В. Понятие и правовая природа государственного контракта // Вестник СГЮА. – 2015. – № 2 (103). – С. 248–253. контракта, что допустимо только на добровольной основе и в своем интересе. Как и всё гражданское законодательство, контрактная система в сфере государственных закупок, основывается на признании равенства участников, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого–либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. За некоторыми исключениями, которые обусловлены самим законодательством, что укладывается в рамки того, что гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Также имеют место позиции касательно того, что институт государственных закупок представляет собой гармоничное сочетание положений гражданского и административного права, разделяет ряд авторов. Так, в своем исследование, Е. Ш. Агеева утверждает, что нормы гражданского и административного права тесно взаимодействуют между собой в единых нормативно–правовых актах, относя к последним, акты касающиеся правового регулирования государственных закупок66. Е. Л. Барыбина отстаивает позиции того, что государственный контракт как средство самоорганизации гражданских правоотношений по поставке товаров для государственных и муниципальных нужд, являясь гражданско– правовым договором, включает в себя механизмы публично–правового регулирования (воздействия). Публично–правовые и частноправовые начала в государственных контрактах тесно взаимосвязаны, что предполагает не только необходимость в 66 Агеева Е.Ш. Институт охраны и защиты прав предпринимателей: Сравнительно–правовое исследование законодательств России и Англии – М.: Статут, 2015. – С. 144. правовом регулировании нормами гражданского законодательства, но и субсидиарное применение норм публичного законодательства. Государственный контракт по поставке товаров для государственных и муниципальных нужд по своей правовой природе является гражданско–правовым договором, имеющим организационный характер, проявляющийся при заключении и исполнении государственного контракта. Вместе с тем особый правовой режим данного договора позволяет сделать вывод о наличии публично–правовых элементов в структуре договорных связей по поставке товаров для государственных и муниципальных нужд67. Как справедливо указывают Е. В. Соломонов и А. А. Юрицин вопросы отраслевой принадлежности общественных отношений, образующиеся из факта удовлетворения государственных и муниципальных нужд, всегда будут поводом для диаметрально противоположных по своей направленности научных изысканий. Но данный коллектив авторов, всё же отстаивает позиции того, что существующая контрактная система не позволяет говорить о ее тяготении к гражданскому или административному праву68. Представляется, что такая позиция не совсем уместна. Она допустима лишь в том понимании, в котором становится ясно, что в целом общественные отношения регулируются всеми отраслями права. Однако, в данном случае следует учитывать, что отношения, возникающие по поводу государственного контракта, имеют рыночный характер, в котором успешность заключения выгодного контракта зависит не от строгих инструкций, а зачастую от профессионализма конкретного заказчика. Интересным, представляется кардинально отличающаяся от всех вышеизложенных точка зрения на природу государственного контракта. Так, В. В. Ванин категорически не соглашается с отнесением государственного 67 Барыбина Е.Л. Понятие «государственные (муниципальные) нужды» в предмете государственного контракта как средство самоорганизации гражданских правоотношений по поставке товаров для государственных и муниципальных нужд // Современное право. – 2014. – № 10. – С. 79 – 83. 68 Соломонов Е.В., Юрицин А.А. Субординационный механизм правового регулирования отношений в рамках контрактной системы закупок для удовлетворения публичных нужд // Вестник Омской юридической академии. контракта к числу гражданско–правовых договоров, обосновывая свое суждение следующими особенностями контракта: наличие двуединой функции (перемещение материальных благ и осуществление управления в экономической сфере); плановый характер (контракт заключается во исполнение планового акта и следует его судьбе); ограничение принципа свободы договора (заключение, содержание, а в некоторых случаях субъектный состав договора предопределены содержанием планового акта). Заканчивая свои выводы, ученый формулирует понятие публичного (государственного и муниципального) контракта как «института предпринимательского права, образованного совокупностью норм, регулирующих методом координации имущественно–управленческие отношения собственности, возникающие в связи с удовлетворением публичных нужд"69. Разделяет схожие позиции В.С. Белых по мнению которого, «предпринимательский договор – комплексный правовой институт, сочетающий нормы частноправовых и публичных начал. Поэтому можно утверждать, что предпринимательский договор представляет собой межотраслевое (комплексное) понятие"70. Резюмируя вышесказанное, как представляется, более оправданным является рассмотрение государственного контракта в качестве особого типа гражданско–правового договора. 69 Ванин В.В. Правовое регулирование удовлетворения государственных нужд в рыночной экономике России: теория и практика: Дис д–ра юрид. наук. – Ростов–на–Дону, 2007. – С. 12–13. 70 Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России // [Электронный ресурс]: СПС «Консультант Плюс» справ. правовая система. Доступ из локальной сети Науч. б–ки Том. гос. ун–та. |