Сущность права Проблемы теории и философии права

• Название: Сущность права Проблемы теории и философии права
• Дата: 28.02.2018
• Размер: 1.72 Mb.
• Имя файла: Leyst_O_E_Suschnost_prava.doc
• Тип: Документы; #37395
• страница: 28 из 36

Глава восьмая. Основные концепции права*(395)

В процессе становления и развития гражданского общества сложились три концепции права - позитивно-нормативная, естественно-правовая и социологическая*(396). Каждая из них имеет свои обоснования и систему критических замечаний в адрес других.

Позитивно-нормативное понимание права основано на представлении, что право - это нормы, изложенные в законах и других нормативных актах. Язык - основное средство общения людей; поэтому только словами и выраженными ими понятиями можно определить - что делать, чего не делать, что правильно, что неправильно. Через общие, абстрактные, а потому равные для всех субъектов права определения и понятия применяется равный масштаб к неравным людям, присущий праву. Только лишь словами может быть выражена государственная воля (воля класса, общенародная воля), образующая содержание права.

Право - язык, которым государство говорит с народом. Именно поэтому законы вступают в силу после их официального опубликования в специально обозначенных законом средствах массовой информации. Тексты закона несут большую смысловую нагрузку. Порой добавление или исключение одного лишь слова означает существенное изменение государственной политики по какому-либо вопросу. Так, в начале 90-х гг. предполагалось возложить на государство обязанность обеспечить жертвам преступлений и злоупотреблений властью "скорейшую компенсацию за причиненный ущерб" (см. ст. 64 Конституции (Основного закона) Российской Федерации - России с изменениями и дополнениями по 21 апреля 1992 года). В процессе подготовки нормативных актов, определяющих основания и порядок "скорейшей компенсации", выяснилось, что в ближайшее время создать государственный фонд для такой компенсации не удастся. Поэтому в Конституции Российской Федерации, принятой в 1993 г. (статья 52) аналогичное положение сформулировано иначе, без слова "скорейшая".

Позитивный подход к понятию права - основа совершенствования законодательства, а также разработки правил законодательной техники, учета и систематизации нормативных актов, информационно-поисковых систем и других перспективных направлений правовой службы. На этом подходе основаны догма права, приемы толкования и применения правовых норм, правила решения юридических споров. Нормативный подход лежит в основе правового воспитания и правовой пропаганды, ибо нет "права вообще", а есть только определенные формулировки законов и других нормативных актов, которые усваиваются массовым правосознанием. Немаловажно и то, что на основе достижений юридического позитивизма XIX века, разработавшего "юриспруденцию понятий, логику юридических конструкций", сложилась значительная часть тематики современной общей теории права, разработаны приемы и правила толкования текстов законов, решения юридических споров, порядок применения правовых норм. Наконец, лишь при позитивном понимании права могут быть обеспечены законность, господство права, восходящее к его официальному установлению и единообразному пониманию.

Позитивная концепция права органически связана с современной представительной демократией, основанной на разделении властей. Достаточно очевидно, что задача законодательной власти, осуществляемой выборными представительными учреждениями, в том и состоит, чтобы создавать, развивать и совершенствовать право посредством законотворческой деятельности. Да и само правовое государство - это государство, в котором обеспечено верховенство закона.

Право, что очевидно, содержится в текстах законов (основные источники права) и подзаконных актов, оно выражено как система норм, установленных и охраняемых от нарушений государственной властью.

Позитивно-нормативное понимание права критикуется естественно-правовой школой, согласно которой право - не только тексты, но и форма общественного сознания (право = сознание).

Основным доводом теории естественного права против позитивно-правового понимания является то, что законы, принятые государственной властью, не свободны от ошибок, нередко выражают только лишь эгоистические интересы власть имущих, противоречащие общественному правосознанию. Позитивные законы стареют и не всегда своевременно обновляются. Правосознание реагирует на новые общественные потребности и запросы более чутко и динамично, чем законодатель, скованный громоздкой и медлительной процедурой обсуждения и принятия новых законов, в которых, опять же, нередки метафоры, противоречия, ошибки и неточности.

Слова закона остаются на бумаге, если они не вошли в сознание и не усвоены им. Можно ли довольствоваться принятием или изменением текста закона, полагая, что это и есть право, если он, закон, остался неизвестен массовому сознанию? Закон не может воздействовать на общество иначе как через сознание (массовое правосознание, профессиональное правосознание). Поэтому право не тексты закона, а содержащаяся в общественном сознании система понятий об общеобязательных нормах, правах, обязанностях, запретах, условиях их возникновения и реализации, порядке и формах защиты.

Достаточно известно, что в историческом развитии человечества были эпохи и страны, где и когда существование права обходилось вообще без законов и без текстов, при системе прецедентов его источником было профессиональное правосознание, а обычное право опиралось более всего на массовую правовую психологию.

В современном обществе часть слов закона вообще не доходит до практики либо меняется по смыслу. В тексте закона говорится об обжаловании в суд "незаконных действий" должностных лиц, (действий, нарушающих права граждан), а на самом деле закон определяет порядок обжалования действий и законных, и незаконных, ибо соотношение с законом обжалуемых действий определяется судом лишь в результате рассмотрения жалобы, а не до ее подачи.

В текстах законов нередки противоречия.

Например, при сопоставлении текстов статей 33, 61, 62 и 63 Уголовного кодекса РФ выясняется, что изобличение преступником других соучастников преступления должно влечь некоторое смягчение наказания, но это смягчение не допускается, если преступление совершено в составе группы лиц. Получается, что при изобличении соучастников наказание обязательно смягчается, но это смягчение не допускается, если были соучастники.

До устранения законодателем этой логической несовместимости текстов Уголовного кодекса проблема обязательности или, наоборот, недопустимости смягчения наказания может решаться только на основе профессионального правосознания судей, которое в данном случае становится источником права, исправляющим недостатки закона.

Некоторые тексты закона подлежат логическому преобразованию или уяснению с позиций здравого смысла. Если названному в законе "молодому специалисту" далеко за 25 лет, которые медицина считает рубежом молодости, то он имеет право на льготы для лиц, осваивающих новую для них специальность, но, конечно, не имеет прав на сокращенный рабочий день и другие льготы, предназначенные для собственно молодежи. Если в законе сказано, что "никто не может быть произвольно лишен жизни" отнюдь не следует, что любое лишение жизни, в том числе убийство, является не произвольным, а тем самым - законным. В текстах закона сказано, что "преступление наказывается", хотя на самом деле наказывается не преступление, а преступник. Некоторые исторически сложившиеся термины и определения законодательства радикально противоречат их обыденному значению. Отдельные средства транспорта по закону относятся к "недвижимым вещам". Лица, ничего не теряющие, а приобретающие по завещанию дополнительные права, именуются отказополучателями. Именно этим предопределяется противоречивая, на первый взгляд, формулировка ст. 1160 ГК Российской Федерации о праве отказа от получения завещательного отказа. Названные противоречия снимаются в процессе общественной практики, где вырабатывается единообразное понимание таких терминов, содержащееся в правосознании.

В результате получается, что действующее право не совсем то (или совсем не то), которое изложено в текстах нормативных актов. Отсюда различение (противопоставление) "духа и буквы закона", требующее особых приемов толкования текстов закона (ограничительное, расширительное, распространительное), а также аналогия закона и аналогии права, когда дело решается на основе профессионального правосознания.

Важно и то, что в сфере общественного сознания наполняются реальным содержанием те термины закона, которые непонятны и практически неосуществимы без учета норм и критериев общественной морали ("хулиганство", "оскорбление", "клевета", "исключительный цинизм, "моральный вред", "достоинство личности" и др.), конкретизируются и делаются общезначимыми так называемые "оценочные понятия" ("уважительные причины", "обычно предъявляемые требования", "достаточные основания"). Еще важнее, что общественным сознанием тексты закона оцениваются не только с позиций здравого смысла, но и сопоставляются с понятиями социального сотрудничества и гуманизма.

Именно в общественном сознании содержатся не всегда выраженные в текстах законов нравственные ценности, представления о правах и свободах человека. Исходя только лишь из текстов закона невозможно решать актуальную проблему оснований и содержания прав человека и гражданина. В Конституции РФ сказано, что основные права и свободы человека принадлежат каждому от рождения; после обширного перечня основных прав и свобод указывается, что этот перечень не является исчерпывающим (ст. 17, 55). Поскольку права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими и обеспечиваются правосудием (ст. 18 Конституции), закономерно возникает проблема способов определения их содержания в процессе юридической практики, что не может решаться без обращения к естественно-правовой концепции права.

Наконец, тексты закона нередко содержат не только определения собственно юридических категорий, но и лозунги, призывы, описания, не имеющие юридического значения. Правосознание играет роль определенного фильтра, усваивая и воспринимая лишь то, что является собственно правом (права, обязанности, условия их возникновения и реализации, порядок и формы защиты, запреты).

Право носит нормативный, оценочный характер; оно определяет, как "должно" или "не должно" быть, т.е. обращено в будущее, содержится в общественном сознании и является одной из его форм: выраженной в нормативных, оценочных понятиях системой представлений о правах и обязанностях, о правомерном и неправомерном, о дозволенном и запрещенном, о санкциях и привилегиях или льготах.

Однако и такой взгляд на право порождает немало сомнений.

Общественное правосознание неоднородно. Помимо горизонтальных слоев (научное, официальное, профессиональное, обыденное, массовое правосознание), между которыми немало несоответствий в представлениях о праве, оно имеет вертикальные срезы по классам и другим социальным группам, каждая из которых придерживается порой противоположных представлений о правомерном и неправомерном. Даже и не затрагивая проблемы классовых антагонизмов в понятиях о праве, нельзя не признать сложнейшей первую из названных проблем: в науке идут нескончаемые дискуссии о понятии права и о содержании различных его институтов; в законодательных органах далеко до единства в понимании способов решения юридических проблем; на основе профессионального правосознания сложилось громадное разнообразие в решении аналогичных дел практики; обыденное, массовое правосознание содержит такую сложнейшую смесь правовых и моральных принципов, что порой каждая личность имеет очень разные понятия о праве и не праве.

Как, спрашивается, в этих условиях применять право, решая спорные конкретные дела? Мнения о способах решения дела всегда различны, особенно в условиях состязательного процесса, где каждая из сторон обосновывает свое мнение о правовой оценке дела, а критерии оценки самих оценок существуют в том же самом общественном сознании и потому формально равнозначны. Чьим же мнением руководствоваться при решении дела, как и куда направить правовое принуждение? Может ли разнообразное и нередко противоречивое по содержанию правосознание считаться правом, применением единого масштаба?

Важно отметить и то, что сами по себе мнение, представление, убеждение не являются действенными регуляторами поведения людей. Давно замечено, что поведение людей парадоксально: видя и одобряя лучшее, люди нередко избирают худшее, ибо чувства и интеллект человека далеко не всегда согласны между собой.

Самые идеальные понятия и представления о праве в обществе отнюдь не гарантируют существования правопорядка: люди думают одно, говорят другое, делают третье (и все по-разному). Поэтому правосознание далеко не всегда способно воздействовать на волевой выбор вариантов поведения в соответствии с их правовой оценкой. Как слова закона не действуют без их осознания, так и правовые представления лишь обозначают возможные линии поведения как "должное", но не содержат достаточных волевых импульсов для их осуществления.

Однако, коль скоро правопорядок все же существует, является фактом, значит - существует и право, но не в виде слов закона (они не действуют без осознания) и не только лишь как правовые знания и представления (они слишком разнообразны и недостаточно действенны), а как порядок общественных отношений в действиях и поведении людей. На таком понимании основаны социологические концепции права (право = порядок).

Праву как системе общественных отношений присущи определенность, конкретность, стабильность, способность к охране государством. Право не равный масштаб, применяемый к неравным людям, как нередко утверждается, а применение равного мерила. Такое применение всегда делает неравный результат, индивидуализацию абстрактных норм в соответствии с конкретными жизненными ситуациями, которые никогда не одинаковы и, тем более, не тождественны. При подобном подходе наличие норм и в текстах закона, и в правосознании вовсе не отрицается, но нормы и их осознание - это масштаб права, но не само право. Ряд норм закона (вполне осознанных) не применяется и не применялся на практике - могут ли эти "мертвые нормы" считаться правом?

Право создается не только в столичных учреждениях и в академических центрах; оно возникает повсеместно в процессе развития общественных отношений, разграничения и согласования интересов людей, их объединений и организаций. На основе практики складываются однотипные правоотношения, взаимные права и обязанности участников которых выражают наиболее целесообразные способы социальных связей, согласования интересов, решения споров и конфликтов. Только тогда, когда стороны не могут решить дело по обоюдному согласию, миром, на помощь приходят суды, законы, судебные приставы. Но подавляющее большинство правоотношений возникает, существует и реализуется без обращения к текстам закона или к принципам естественного права. Неужели же эти многочисленные, массовые правоотношения, выражающие и упорядочивающие (разграничивающие, согласующие) интересы и, соответственно, деятельность людей - не право?

Даже позитивно-правовая теория, ссылаясь на тексты закона, считает возможным юридическое признание "заслуживающих внимания интересов сторон обязательства", "охраняемых интересов" и т.п. Что касается естественно-правовой концепции, ссылающейся на неписаные законы человеческого разума и природы, то признание правовыми упорядоченных интересов и отношений людей вытекает из ее сути. Поэтому правом надо считать не абстрактные формулировки государственных законов или общие рассуждения о правах и свободах личности, а систему правоотношений, в которых выражены и согласованы (а тем самым упорядочены) многочисленные и разнообразные интересы членов общества.

Что касается правосудия и мер принуждения - то это не право, а способ обеспечения, охраны права, его гарантия, которая, как гарантия и охрана, всегда должна быть чем-то внешним по отношению к тому, что охраняется и гарантируется.

Право - не нормы закона и не их осознание еще и по той причине, что ряд норм и текстов закона практически неосуществим из-за их абстрактности без установления конкретизирующих их норм и правил, правосознание же, неопределенно относясь к этим текстам (не то уже право, не то еще не право), не может конкретизировать их настолько определенно и единообразно, чтобы восполнить отсутствие текстов, конкретизирующих эти абстрактные положения.

Правоведение вообще неспособно определить, какова должна быть степень конкретизации нормы в тексте закона, чтобы закон (даже с точки зрения сторонников позитивного понимания права) стал "законом прямого действия", т.е. правом.

Превращению закона в право путем его конкретизации неспособно помочь и правосознание, ибо представление о направлениях и результатах такой конкретизации столь же разнообразны, сколь разнообразны представления о праве даже и в профессиональном правосознании. Социологический подход к понятию права снимает все эти затруднения.

Кроме того, норма закона по существу такое же идеологическое построение, что и суждение, содержащееся в правосознании. Достаточно известно, что норма закона говорит не о настоящем, а о будущем, не о том, что есть, а о том, что должно быть. Далеко не всегда, однако, удается предопределить это будущее; непредсказуемые последствия осуществления норм могут резко противоречить замыслам законодателя. Не случайно еще древние говорили, что чрезмерно строгое осуществление права порождает наивысшую несправедливость. При социологическом подходе к праву оно обретает реальность, конкретность и определенность, исключающие такую непредсказуемость.

Важно отметить и такой специфический признак права, как охрану его государственным принуждением. Признавая необходимость такой охраны, мы вводим в понятие права понятие правонарушения - право для того и нужно, чтобы пресекать отклонения от наиболее важных с общественной точки зрения вариантов поведения; оно - показатель того, что люди не всегда ведут себя правильно и не могут договориться между собой на основе только лишь моральных норм.

Но очевидно, что право практически невозможно нарушить, не посягая на конкретные общественные отношения. Правонарушение не причиняет урона и ущерба ни нормам закона, ни их осознанию. Оно вредно или опасно только для конкретных прав и охраняемых законом интересов в индивидуальных общественных отношениях. При нарушениях права страдают определенные люди, их объединения, организации, правовые же нормы продолжают действовать и считаются обязательными. То же и правовое принуждение: оно может применяться лишь к конкретным лицам (субъектам права) за точно определенные нарушения в той сфере, где люди общаются между собой, вступают в отношения.

Невозможно применить штрафные санкции за "нарушение права вообще", но можно и должно применить их за вполне определенный конкретный проступок; невозможно реализовать правовосстановительные санкции без восстановления конкретного права, принуждения к выполнению определенных конкретных обязанностей. Только через восстановление нарушенных правоотношений и наказание нарушителей обязанностей и запретов охраняется право, причем - не нормы и не их осознание, а само право как порядок общественных отношений и поведения людей.

Но и этот взгляд на право порождает затруднения. Если сами общественные отношения, права и обязанности их участников, а также практика их охраны являются правом, то как отличить отношения правовые от неправовых?

Общественные отношения конкретны и многообразны, правоотношения индивидуальны и неповторимы, права одного субъекта правоотношения не похожи на права другого, сходные по источнику обязанности требуют разных действий по их исполнению, судебная, административная, дисциплинарная практика по охране права разнообразны, мнения участников отношений о своих правах и обязанностях нередко спорны и противоречивы. Между тем в праве нужна полная определенность. Где же общезначимый критерий, определяющий грани между правом и неправом, и может ли быть другой общеобязательный критерий кроме текстов закона? Такой критерий лежит в основе позитивной концепции права, которая... и т.д.

Как видно из изложенного, каждое из правопониманий имеет свои основания; потому они существуют одновременно и имеют сторонников. Приверженность теоретика права к той или иной концепции зависит в основном от субъективных склонностей и, конечно же, никак не может служить упреком уже по той причине, что каждая из концепций выражает реальную сторону права и служит его осуществлению. Так, естественно-правовое видение права важно и для правового воспитания, и для развития действующего права. Без позитивного понимания права практически недостижимы определенность и стабильность правовых отношений, законность в деятельности государственных органов и должностных лиц. Наконец, лишь через социологическое понимание право обретает конкретность и практическое осуществление; без него оно остается декларацией, системой текстов или моральных пожеланий.

Все три правопонимания связаны с концепцией прав человека. Сама идея юридического равенства, прав и свобод личности возникла и разрабатывалась Дж. Локком и другими представителями теории естественного права. Свою реальность и официальное закрепление эта идея обрела в биллях о правах и декларациях прав человека и гражданина, что соответствует позитивному правопониманию. Наконец, в духе социологической концепции эти права и свободы нашли опору в той части судебной практики ("право, создаваемое судами"), которую нельзя изменить законами и которая "как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти"*(397).

В динамике правовой системы три концепции права имеют разных адресатов. Цель законодателя - обеспечить перевод категорий "естественного права" в позитивное право, выраженное в текстах нормативных актов. Деятельность правоприменителя (и реализация права вообще) - это переход от позитивно-правовых к социологическим понятиям, от правовых норм к правоотношениям. Задача политика - обеспечить перевод социальных потребностей, выявившихся в процессе функционирования правопорядка, в категории правосознания, способные найти признание в общественном мнении и воплощение в законе.

Существуя одновременно, различные правопонимания не вполне равноценны на разных этапах развития общества, государства, права.

В период становления или глубокого изменения правовой системы на первый план закономерно выходит естественно-правовая теория: она существенно важна и для перевода в правовые понятия и категории социальных интересов, выраженных в общественном сознании и мнении, и для усвоения общественным правосознанием общих принципов и норм правовой системы, находящейся в стадии становления.

Начало стабильного развития общества, государства, права повышает значение позитивного правопонимания. "Юридический позитивизм" - закономерный и продолжительный этап в развитии не только профессионального и теоретического правосознания, но и правосознания обыденного в периоды усвоения обществом нового права, нашедшего формальное и цивилизованное выражение в юридическом законе. Причины распространенности взгляда на право как на изложенную в текстах законов стабильную систему норм, правил поведения, поддерживаемых государственной властью, коренятся в стремлении общества найти устойчивые ориентиры после периода смены политик и политиков, периода меняющихся решений, неопределенности завтрашнего дня, в растущем желании "жить по новому закону", а не применительно к переменчивым обстоятельствам.

Наконец, уже усвоенное право, обретшее действительность в ставшей обычной и привычной практике судов и других государственных органов, а также в отношениях субъектов гражданского общества, неизбежно выходит за пределы буквы законов, при регулировании новых общественных отношений создавая нечто вроде синтеза естественно-правового и позитивного правопониманий на основе высокой правовой культуры.

Все понимания права столь же верны, сколь и уязвимы. Позитивное правопонимание ведет к отождествлению права и текстов, а тем самым создает возможность подмены юридических норм, определяющих права, обязанности, запреты, - призывами, декларациями, лозунгами, бессодержательными дефинициями. Естественно-правовое понимание способно принять и выдать за право содержащиеся в общественном, групповом, индивидуальном сознании разнообразные и противоречивые представления о добре и зле, справедливом и несправедливом, похвальном и постыдном, моральном и аморальном. Наконец, социологическое понимание права, отождествляя право с правопорядком, порождает представление о праве как о любом порядке, заменяя право общераспространенной практикой, "обычностью", "общепринятостью", целесообразностью и эффективностью.

Отсюда, однако, не следует, что общее понятие права должно быть синтезом, суммой, соединением трех концепций права. Высказывалось предположение, что эти правопонимания могут быть объединены: "Можно ли найти какую-либо обобщаемую конструкцию, способную синтезировать три разных подхода к праву? Теоретически говоря, такая задача разрешима, - писал Р.З. Лившиц. - Следует попросту отбросить отличия каждой из школ и оставить то общее, что их объединяет. А объединяет их представление о праве как системе общественного порядка. Таким образом, мы вернемся к исходной идее. Но так обстоит дело только в глобальном плане"*(398).

Из цитированного видно, что обобщающая конструкция, на основе которой предлагается синтезировать основные концепции права, восходит к философии права, из которой берется не то направление, которое считает сущностью права свободу, а то, которое видит в праве средство создания порядка. Однако именно с философско-правовых позиций ни одна из общих концепций права не может быть надежной основой ни порядка, ни свободы. С философской точки зрения позитивно-правовая концепция основана на уверенности в мудрости законодателя; социологическая - на предположении о незыблемой справедливости судей и других лиц, применяющих право; естественно-правовая - на убежденности в силе идей, направляющих умы и волю законодателей, судей, правоприменителей. Но сторонники позитивно-правовой концепции иногда называли "законами свободы и порядка" лживые и фальшивые конституции, маскирующие режим произвола и угнетения личности. Естественно-правовая теория способна так противопоставить свободу индивида порядку, что от правопорядка фактически ничего не останется; и наоборот: сословное правосознание может объявить основой естественного права свободу только привилегированных сословий, господствующих над рабами или крепостными, а партийно-экстремистское представление о естественном порядке вещей может воплотиться в "революционном правосознании", зовущем к лишению свободы и истреблению оппозиционных партий и классов. Наконец, свободное усмотрение судей может обернуться судебным произволом и коррупцией, непредсказуемостью решений различных дел, созданием правовой нестабильности и беспорядка. Связь общетеоретических концепций права с философией права предопределяет невозможность их объединения. Наоборот: каждая из этих концепций - необходимый противовес другим, не дающий впасть в крайность, уйти за пределы права к беззаконию и произволу. Суть дела в том, что между крайними точками зрения трех концепций находится не истина, а сложнейшее общественное явление - право, которое в любой из своих частей может стать и бытием свободы, и, наоборот, орудием порабощения и произвола, и компромиссом общественных интересов, и средством угнетения, и основой порядка, и пустой, бессильной декларацией, и надежной опорой прав личности, и узаконением тирании и беззакония. Может быть, польза и социальное назначение каждой из концепций в том и состоит, чтобы через критику уязвимых сторон других концепций видеть негативные свойства и опасные тенденции самого права.

Существование и дискуссия трех концепций права - признак и отражение не только зрелого правоведения, но и развитого правосознания гражданского общества, стройной системы законов и других источников права, обширной и стабильной судебной и иной юридической практики.

В нашем обществе три правопонимания на всех уровнях современного правосознания выражены столь же нечетко и неясно, сколь расплывчаты понятия о праве в сложный период трудного перехода от тоталитаризма к гражданскому обществу и правовому государству.

Наше общественное правосознание только лишь приближается к стадии становления. На всех его уровнях еще сильна привычка видеть в праве "государственную волю", меняющиеся "приказы власти", одно из средств политики, временное, нестабильное, не вполне определенное право, проистекающее и из закона, и из административной, политической, судебной практики, и из нравственного сознания.

В процессе перестройки и последующих реформ резко вырос общественный интерес к содержанию права, к перспективам развития законодательства. Тревогу вызывает не обилие и разнообразие мнений о различных перспективах изменения содержания права, а широко распространенные заблуждения о способностях права в решении социальных проблем. Общественное сознание наполнено тягой к справедливости, но не всегда знает, как эту тягу воплотить в юридических формах.

Многовековая традиция "судить по совести и морали", прилагать к общественным отношениям мерки здравого смысла, целесообразности, противоречивость законодательства и практики его реализации не научили общество различать право, мораль и правосознание. В общественном сознании нет достаточно ясного понимания, что правовое регулирование отношений и поступков возможно лишь там, где объективно существует доказуемость и исполнимость правоотношений средствами юридического процесса, что реализация права требует специального аппарата, способного применять правовые нормы и при необходимости принуждать к их соблюдению.

В массовом правосознании распространено не только недостаточное понимание значения правовой формы, обеспечивающей конкретность, доказуемость и исполнимость правоотношений, но и неприятие, порицание формальной определенности, присущей праву.

Недостаточная развитость юридического мышления мешает определить и осознать, что, собственно, мы хотим от права. В результате за многими пожеланиями о принятии новых законов предполагается их гарант не в виде суда с демократической процедурой, со строгим соблюдением прав личности, с гарантиями достижения объективной истины по делу и неотвратимостью правоисполнительного процесса, а нечто вроде фигуры волевого и властного администратора, наделенного неограниченной свободой усмотрения и правом произвольного принуждения.

В немалой степени этому способствует длительность судебных процессов из-за перегруженности судей, недостаточная квалификация некоторых из них, сложность форм (источников) права и связанная с этим дороговизна юридической помощи, незавершенность законодательного определения организационных и процессуальных основ правосудия.

Своеобразное преломление в массовом сознании получило позитивное понимание права. В обыденном правосознании прошлых десятилетий закон ассоциировался либо с декларацией, либо с наказанием; поэтому право-закон интуитивно виделось прежде всего как Конституция и Уголовный кодекс. Практическое же знакомство граждан с правом обычно ограничивалось знанием отдельных положений кодексов законов о труде, о браке и семье, а также некоторых норм административного и гражданского права и пенсионного законодательства. При всем том на будущее справедливое социальное законодательство всегда возлагались большие надежды.

Деятельность законодательных органов последних лет способствовала постановке и решению ряда социальных проблем. Однако скорые изменения и дополнения только что принятых законов, издание практически невыполнимых нормативных актов, непонятные затягивания принятия давно обещанных и нужных законов, несостыковки федеральных законов и нормативных актов субъектов федерации и, главное, неналаженность системы гарантий исполнения принятых законов и отсутствие строгой законности в деятельности многих звеньев исполнительной власти существенно отражаются на массовом интересе и доверии к закону вообще. Наивная вера во всемогущество закона сменяется сдержанным к нему отношением. Социальные ожидания все более возлагаются уже не столько на грядущий справедливый и неизменный закон, сколько на оперативные распоряжения власти, не обязательно облеченные в нормативно-правовую форму.

Не менее ущербно социологическое видение права. Неразвитость гражданского общества, многолетнее огосударствление ряда отношений долго не давало основ для усвоения общественным сознанием специфики правоотношений, основанных на автономии и равенстве сторон, двусторонних договорах, на тщательном определении взаимных прав и обязанностей. Неполнота гарантий гражданских прав в сочетании с недостаточностью юридического мышления порождала призывы судить "по совести, а не по закону", порицание процессуальных форм и процедур как ненужного крючкотворства.

В массовом сознании распространены склонность ставить судебную и административную практику в зависимость от личных качеств правоприменителей, представления о том, что исход спорного дела нередко зависит не столько от закона, сколько от настроения судьи, от позиции прокурора, от напористости и мастерства адвоката, от внешнего давления на суд. Недоверие к установленной законом процедуре защиты прав и ее несовершенство ведут к тому, что граждане продолжают обращаться по своим юридическим делам не в органы правосудия и иные уполномоченные государственные органы, а в газеты, журналы, к депутатам.

Состояние массового правосознания, законодательства и юридической практики предопределяет уровень развития общей теории права. Наше правоведение только еще выявляет возможные направления своего развития. Ни одно из пониманий права не получило в современной теории глубокой и последовательной концептуальной разработки. Поначалу плодотворная дискуссия о понятии права выродилась в бессодержательный спор о различии и несоответствии права и закона, спор, не все участники которого даже осознают, что в этом споре правом именуется правосознание, а законом - действующее право. Поэтому рыхлому, неупорядоченному многообразию противоречивых и неразвитых представлений о сущности права нередко противостоит лишь монотонное повторение банальных истин, что не каждый закон соответствует правосознанию и не все идеи правосознания воплощены в действующем праве (законе).

До сих пор неясно, на основе какой именно концепции права строится преподавание общей теории права в юридических вузах. Учебные программы по теории государства и права составлены более в духе позитивно-правовой концепции, в процессе же преподавания студент часто слышит о преимуществах "широкой" концепции права, содержание которой всеми объясняется по-разному. В результате будущий юрист выносит из учебного процесса смутное и путаное представление о сущности права вообще, получив знания о нем лишь как о сумме отраслей и институтов. Сверх того, студенты и слушатели отдельных вузов запоминают, что некоторые отечественные философы права считают эти отрасли и институты не правом, а только законом.

Неразвитость общей теории права обусловлена не только ее многолетней ориентацией на идеологию и политику, но еще и тем, что правовая действительность еще не дает надежных оснований для широких теоретических обобщений. Сознание нашего общества в целом переживает исторический период преобладания естественно-правового понимания, причем особенность нашей страны - в отсутствии традиций правового мышления, свойственных гражданскому обществу, в смешении права с правосознанием, с идеологией, с политикой, со "здравым смыслом", в остром недостатке собственно юридического мышления*(399).

Правовые неурядицы, неизбежно сопутствующие кризисным периодам, не освобождают юристов - теоретиков и практиков от настойчивой борьбы за законность. Но нельзя забывать, что законность, как составная часть государственной дисциплины, возможна на самой разной социальной основе, вплоть до тоталитарной. Основой же правового государства может стать лишь гражданское общество.

Мы строим теоретическое правоведение там, где еще нет ни гражданского общества, ни правовых традиций, ни достаточно широкой потребности в юридическом мышлении. Разумеется, и в современных условиях возможна и необходима разработка не только теоретической стороны различных правовых концепций, но и методики претворения их в практику правотворчества и правореализации. Однако политизированность и неразвитость юридического мышления могут быть изжиты лишь в процессе развития отношений гражданского общества - предпосылки и основы правового государства. Пока нет развитого гражданского общества - нет того, что создает повседневную потребность в юридическом мышлении: многочисленные и разнообразные гражданско-правовые сделки, договоры граждан, необходимость решения сложных ситуаций, связанных с договорами и собственностью, стабильное законодательство, общедоступная процессуальная форма, основанная на состязательности и равенстве сторон. В масштабе общества юридическое мышление не может сложиться по приказу свыше или под влиянием правовой пропаганды; оно возникнет вместе с массовым повседневным интересом к осмыслению общественных отношений через конкретные права и обязанности их участников, основания возникновения этих прав и обязанностей, в связи с процессуальными гарантиями правоотношений и ответственностью за нарушения прав и невыполнение обязанностей.

Поставив задачу создания развитого гражданского общества и правового государства, мы должны ясно понять, что у нас еще нет ни того, ни другого. Впереди нелегкий путь формирования юридического мышления, опирающегося на отношения гражданского общества и стабильного права.