Сущность права Проблемы теории и философии права

• Название: Сущность права Проблемы теории и философии права
• Дата: 28.02.2018
• Размер: 1.72 Mb.
• Имя файла: Leyst_O_E_Suschnost_prava.doc
• Тип: Документы; #37395
• страница: 27 из 36

3. Актуальные проблемы правоведения

Главной задачей и заботой современной юридической науки в России является становление концептуального теоретического мышления. Отказ от обязательной официальной идеологии резко расширил возможности исследования теоретических и философских проблем права. К сожалению, эти возможности используются еще не в полной мере.

После XIX партийной конференции и Первого съезда народных депутатов СССР произошел краткий всплеск издания конъюнктурной литературы о "социалистическом правовом государстве". Однако вскоре обнаружилась устарелость существовавших учебников по теории государства и права, невозможность использовать в учебном процессе книги, многие страницы которых заполнены гроздьями цитат из старых партийных решений и речей бывших руководителей КПСС, а также схоластическими рассуждениями об этапах перерастания государства диктатуры пролетариата в общенародное государство. Между тем рост престижности профессии правоведа в связи с развитием частноправовых отношений увеличил число юридических вузов. Некоторое время функции учебников по теории государства и права для студентов первого курса выполняли даже учебные пособия "Основы государства и права". Затем было издано много учебников, учебных пособий, курсов лекций по теории государства и права. Одновременно стали издаваться и переиздаваться источники по истории правовой и политической мысли, ранее малодоступные большинству читателей; эти источники использовались и используются в учебном процессе*(366). Особенное внимание уделяется переизданию книг по теории и философии права отечественных юристов*(367). Подготовлены и изданы пятитомные антологии мировой политической*(368) и правовой мысли*(369). Среди защищенных докторских и кандидатских диссертаций многие отличаются существенной новизной, творческим подходом к разработке и изложению актуальных проблем общей теории права и философии права. Опубликован ряд содержательных монографий по этим проблемам, представляющих значительный вклад в юридическую науку.

В целом отечественная теория государства и права как наука и учебная дисциплина преодолевает глубокий кризис, в котором она находилась много лет.

Однако в настоящее время методология общей теории права все еще находится в стадии становления. У нас нет обоснованных концепций права, влиятельных направлений и школ, способных органически соединить достижения юридической мысли развитых стран Запада с российской действительностью, существенно повлиять на теоретические конструкции в их связи с практикой, оказать зримую помощь законодателю и практикующему юристу. Актуальной проблемой остается определение связей общей теории права с философией права и с практической юриспруденцией. Еще не изжит ряд болезненных пережитков предыдущего периода существования теории государства и права.

Основную массу литературы по теории государства и права в настоящее время составляют учебники и учебные пособия. В этом нет ничего необычного; как отмечено, многие дореволюционные юристы публиковали свои теоретические труды в форме учебников. Бесспорно также, что от содержания и качества учебной литературы зависят теоретические знания специалистов-правоведов, а также уровень и содержание профессионального правосознания. Учебников много, и качество их различно; к сожалению, в последние годы прекратилось рецензирование учебников по теории государства и права. Обзорная статья об учебниках опубликована давно*(370) и продолжения не получила.

Научные монографии о проблемах общей теории права немногочисленны и недостаточно рекламируются, поскольку нет ни регулярной общедоступной информации о публикациях, ни систематической и объективной научной критики, охватывающей всю новую литературу. В учебных пособиях и программах студентам нередко рекомендуется изучение явно устаревшей литературы, подобранной не по содержанию, а по названиям. Давно не было широких дискуссий по теоретическим проблемам юридической науки.

Сохранившиеся с прежних времен политизация теории государства и права, приоритет государствоведческих тем продолжают существенно тормозить изучение общей теории и философии права будущими юристами. Первое, а потому ведущее, место в курсах теории государства и права по-прежнему принадлежит проблемам государства. Ориентация студента-юриста на государствоведение начинается с первых же лекций и семинаров. В результате будущий правовед знает много разных теорий происхождения государства, но редко в каком учебнике по теории государства и права найдет ясное определение и объяснение особенностей субъектов публичного права. В ряде учебников они почему-то отождествляются с юридическими лицами, имеющими гражданско-правовую правоспособность и дееспособность, а о компетенции и правомочиях государственных органов и должностных лиц студент узнает из других учебных дисциплин. В учебных программах и учебниках сохранилось много тем, относящихся к предмету политологии ("государство в политической системе общества", "особенности государства и права переходного типа", "государство и этнос" и т.п.) либо конституционного права и других отраслевых дисциплин ("государственный аппарат", "конституционный суд в политической системе общества", "стадии законодательного процесса", "государство, право и природа" и др.).

Думается, что будущий правовед в процессе обучения должен получить сумму знаний о государстве и других социокультурных явлениях, но только в связи с проблемами правоведения.

Большинство государствоведческих проблем много проще проблем права (например, классификация форм государства), легче усваивается и запоминается студентами, и, будучи изученными ранее учебных тем, относящихся к праву, в чем-то препятствует усвоению этих тем, более сложных, но поставленных на последнее место. Немаловажно и то, что, изучая теорию государства перед теорией права, студент неизбежно воспринимает право как следствие, результат, продукт деятельности государства. Располагая учебный материал традиционным способом (сначала о государстве, потом о праве), мы неизбежно будем сталкиваться с рассуждениями типа: либо право - второстепенный признак, придаток государства, который произвольно создается и меняется государством, либо до появления современных представлений о праве государств вообще не существовало, а были только деспотии, тоталитарные организации насилия*(371).

Немалые сомнения и возражения порой вызывают способы изложения учебного материала и обоснования теоретических положений.

Укоренившаяся привычка мыслить цитатами и готовыми точками зрения иногда ведет к тому, что вместо содержательного изложения и решения какой-либо проблемы читатель находит в учебном пособии высказывания различных мыслителей и выдержки из зарубежных или дореволюционных произведений с эпитетами: величайший (знаменитый, выдающийся, гениальный, великий, известный) мыслитель (ученый, философ, государствовед, правовед) писал (утверждал, указывал, учил, отмечал) без определения собственной позиции автора данного учебного пособия. В результате перечень имен, цитат, точек зрения заслоняет изучение самого предмета. К тому же плюрализм мнений необходим и хорош в обществе, но не в учебнике, если перечисляют различные точки зрения, не обосновывая ни одной.

Некоторые специалисты по общей теории права по-прежнему не уделяют необходимого внимания изучению действующего права. Поэтому в учебной литературе нередки ошибки в примерах. О принципе "закон обратной силы не имеет" часто говорится как о принципе не только частного права, но и права вообще, хотя в публичном праве, как известно, некоторым законам обязательно придается обратная сила, иным же законам придавать обратную силу допустимо или даже желательно. В числе государственных органов порой называются муниципалитеты. Иногда утверждается, что юридические лица всегда дееспособны, хотя практике известны противоположные ситуации.

Недопонимание некоторыми авторитетными в свое время юристами соотношения общетеоретических и отраслевых понятий привело к тому, что при составлении проекта Конституции Российской Федерации возрастное условие праводееспособности, свойственное гражданскому праву, в окончательной редакции было принято за общеправовое условие (ст. 60 Конституции), что породило противоречия с положениями публично-правового характера (ст. 81, 97, 119).

Многолетнее повторение бессодержательных лозунгов и штампов типа "экономика должна быть экономной" не прошло бесследно для современного юридического мышления. Почти во всех учебниках и учебных пособиях часто встречаются тавтологии: "правоотношение - это правовое отношение, отношение, имеющее правовой характер", "субъективное право - право субъекта", "правонарушение - нарушение права", "ответственность - необходимость отвечать", "государственное принуждение - это принуждение, осуществляемое государством", "источник права - то, из чего вытекает право", "правотворчество - деятельность, направленная на создание права", "юридические факты - факты, имеющие юридический характер", "всенародная воля - это воля всего народа", "правопорядок - порядок, установленный правом", "объективное право - право, существующее объективно", "правосознание - осознание права", "виды правопонимания - способы понимания права", "орган государства - часть системы государственных органов" и т.п.

Долгое ограничение логического мышления идеологическими установками породило повышенный интерес к терминам, их происхождению и толкованию. В литературе порой больше внимания уделялось тому, кто первым придумал и ввел термин "правовое государство", чем раскрытию сущности этого понятия. В результате малозначительный немецкий юрист Р. Моль, использовавший термин "Rechtsstaat", ставится чуть ли не на один уровень с И. Кантом, разработавшим теорию правового государства и показавшим его отличие от государства деспотического, полицейского*(372).

В некоторых исследованиях придумыванию новых терминов придается столь большое значение, что в связи с положениями, вынесенными на защиту, в диссертациях утверждается: "введена в научный оборот новая терминология, ...предложены новые формулировки понятий..." Однако эти новые термины и формулировки, носящие, как правило, вычурный характер, в науке не приживаются по той причине, что наука довольствуется привычной, общеизвестной терминологией, но ищет и высоко ценит новые идеи. В теоретической и учебной литературе еще сохранился бытовавший способ объяснения понятий и категорий общей теории права и некоторых отраслевых наук при опоре не на исследования законодательства и практики его реализации, а при помощи ссылок на толковые словари.

Так, при исследовании теоретических проблем юридической ответственности за правонарушение выявился тупиковый путь семантических изысканий, ведущих к схоластическому теоретизированию. Известно, что изучение права невозможно без исследования текста нормативных актов; бесспорно, что в юриспруденции особенно важно точное соизмерение слов, терминов, формулировок с выражаемыми ими понятиями; общепризнано, что уточнение в случае необходимости этих слов, терминов, формулировок, направленное на совершенствование закона и практики его применения, - одна из задач правовой науки. Но столь же известно, бесспорно и общепризнано, что здесь кроется определенная опасность: возможность подмены изучения права как социальной реальности изучением терминологии закона, в результате чего станут исследоваться не правовые понятия и категории, а различные значения слов, содержащихся в нормативных актах. К сожалению, эта возможность (опасность) сказалась при исследовании правовых санкций и ответственности. Оба термина не однозначны. В законодательстве, а также в юридической литературе они используются в разных смыслах. Различны и способы сочетания этих терминов. Скажем, в суждении - давший санкцию несет за это ответственность - оба термина используются не в их наиболее распространенных значениях, и тем не менее суждение понятно и верно. Возможны и другие сочетания слов "санкция" и "ответственность", дающие поводы для филологических изысканий. Многообразие значений слова "санкция" не стало таким поводом, поскольку слишком очевидно различие понятий, обозначаемых этим термином. Никто, насколько известно, не пытался определить соотношение санкции правовой нормы с санкцией прокурора на обыск, а той и другой - с санкционированием правовых норм. С ответственностью случилось иначе: многообразие значений этого термина, которым определяются различные, но иногда связанные понятия, стало причиной терминологических упражнений, где аргументация строится на доводах, опирающихся не на право, практику его применения и тенденции развития, а на толковые словари. В некоторых исследованиях такой аргументации придается чуть ли не основное, решающее значение, а тексты нормативных актов служат лишь поводом для рассуждений о значениях слова "ответственность" и соотношениях этих значений. Беда не только в том, что подобные изыскания заслоняют изучение права, но и в том, а это еще хуже, что они вступили с ним в радикальное противоречие.

Одним из проявлений примитивного мышления в период застоя стало определение ответственности как "обязанности отвечать", "дать отчет". Такое определение теоретически несостоятельно и практически бесплодно. Оно логически упречно, ибо определение дается через определяемое*(373). Применительно к юридической ответственности за правонарушения оно вообще неверно. Утверждалось, например, что "в конкретных отношениях ответственности государственные органы и некоторые должностные лица имеют право применять принуждение, а именно - принудительно требовать отчета (разрядка моя. - О.Л.) в совершенном правонарушении". Между тем именно это (выделенное разрядкой) категорически запрещено не только нашим законом, но и Международными пактами о правах человека. Иными словами, результатом семантических упражнений стало определение ответственности, противоречащее ее кардинальному институту - праву на защиту лица, официально обвиняемого в правонарушении.

Особенно тревожно, что противоречащее закону определение "ответственность - обязанность отвечать" чаще других прилагается к ответственности уголовной, осуществление которой неразрывно связано с обширными институтами права обвиняемого на защиту, практически несовместимого с теоретически (семантически) конструируемой "обязанностью отвечать". Через обязанность дать ответ, держать отчет не может быть раскрыто и содержание имущественной ответственности, поскольку нарушитель договорных обязательств или причинитель имущественного вреда юридически обязан возместить вред или ущерб, уплатить неустойку (штраф, пени), а не отчитываться в содеянном перед потерпевшим. В самом деле, неужели нормальна ситуация, если в ответ на обоснованную претензию нарушитель договора или причинитель вреда направляет потерпевшему отчет о своей деятельности, достижениях, близких и далеких перспективах, трудностях, недостатках, об обстоятельствах допущенного нарушения и т.д., а потерпевший тщательно изучает этот отчет, вместо того, чтобы обратиться в суд или арбитраж для взыскания убытков или неустоек?

Распространенность семантических определений ответственности не столь безобидна, как может показаться на первый взгляд. Жизненность и обоснованность любой теоретической модели проверяется практикой. Для правоведения существенно важны такие критерии истинности теоретического построения, как, во-первых, возможность воплотить его в законодательстве, во-вторых, влияние на практику применения закона.

Некоторые философы-социологи даже предлагали изменить действующее законодательство нашей страны в духе инквизиционного процесса Средних веков, обязав подозреваемого и обвиняемого в уголовном процессе под страхом принуждения давать правдивые показания. "Какое право обвиняемого было бы тем самым нарушено? Никакого, кроме "права" искать всевозможные лазейки для уклонения от ответственности. В целом обязанность отчитаться в содеянном перед государством можно считать компонентом ответственности..."*(374). К сожалению, с поддержкой предложения изменить наше законодательство в духе инквизиционного процесса выступали даже некоторые юристы. Такие предложения радикально противоречат не только принципам отечественного законодательства, выраженным в Конституции Российской Федерации (ст. 49, 51 и др.), но и общепризнанным нормам международного права (например, ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах).

В течение ряда лет студентам и слушателям юридических вузов, а также практическим работникам нередко внушается неверная мысль, что сущность ответственности в том и состоит, что лицо, совершившее правонарушение, юридически обязано отвечать, давать отчет. Воспринимаемое в общем контексте понятий и категорий общей теории права, где понятие юридической обязанности имеет вполне определенный и точный смысл, предположение о таких обязанностях правонарушителя способно направить практику применения закона на неверный путь.

Если лицо, совершившее преступление, обязано отвечать и отчитаться в содеянном, но на вопросы следователя не отвечает или меняет показания, отрицает вину, оспаривает обвинение, заявляет ходатайства, то почему бы на одном лишь этом основании не изменить ему меру пресечения на более строгую? К сожалению, такой и другие способы подкрепления незаконной санкцией несуществующей обязанности отвечать на практике имеют место (например, допрос подозреваемого как свидетеля, т.е. под угрозой уголовной ответственности за дачу ложных показаний). С этими нарушениями законности ведется борьба, но их трудно искоренить, если приписывать правонарушителю обязанности, не предусмотренные законом.

Аналогичные ошибки существуют и в судебной практике. Верховные суды не раз отмечали недопустимость расширительного толкования судами обстоятельств, отягчающих ответственность, в частности, ссылок отдельных судов при избрании более строгой меры наказания на отрицание подсудимым своей вины или на попытку скрыться с места совершения преступления. В то же время порой допускается ограничительное толкование обстоятельств, смягчающих ответственность. Верховные суды неоднократно отменяли или изменяли приговоры нижестоящих судов по той причине, что при определении наказания они не учли явку с повинной. Но не коренится ли причина всех этих ошибок в том, что некоторые судьи психологически воспринимают явку преступника с повинной лишь как выполнение им элементарной, во многих учебниках названной обязанности отвечать, дать отчет в содеянном, что не должно влечь льгот и послаблений, а отрицание вины или попытку скрыться с места преступления, наоборот, как нарушение этой обязанности, отягчающее ответственность?

Наконец, произвольно выведенное из термина семантическое определение ответственности продолжает негативно влиять на развитие науки и подготовку научных кадров. Например, в автореферате одной из недавно защищенных кандидатских диссертаций административная ответственность определяется как "обязанность правонарушителя отвечать за свое противоправное и виновное деяние, которая реализуется посредством применения мер государственного принуждения, предусмотренного законодательством". Кто кому отвечает и как можно отвечать посредством применения (кем и к кому?) мер государственного принуждения, мы, как ни старались, понять не смогли.

Одним из порождений семантических изысканий стала также идея "правовой позитивной ответственности", под которой понимается не ответственность лица, совершившего правонарушение, а, наоборот, правомерное поведение лица, не совершающего правонарушений. Это понятие появилось и получило распространение в конце 60-х годов; его сторонники ссылались на многозначность слова "ответственность" и на необходимость повышения философской оснащенности общей теории права.

В литературе по философии, социологии, этике социальная ответственность обычно рассматривается в качестве единства внутренних побуждений личности и велений долга (перед другими людьми, обществом, коллективом), форм внешнего и внутреннего контроля или соотношения способности и возможности человека предвидеть результаты своих действий, признавать их своими. Попытки применить эти понятия в правоведении породили представление о "двухаспектной правовой ответственности", согласно которому кроме юридической ответственности за правонарушение существует правовая позитивная ответственность - осознание долга, обязанность совершать действия, соответствующие природе общественного строя.

Идея "двухаспектной юридической ответственности" неоднократно подвергалась критике. Указывалось, что в принципе недопустимо объединять в одном определении сознательное отношение честного человека к исполнению своего социального долга и противоправное поведение. Справедливо отмечалось также, что правоведение, как и все общественные науки, не может просто использовать в готовом виде философские понятия и категории без учета специфики предмета своей науки. К сожалению, ряд рассуждений сторонников идеи "правовой позитивной ответственности" основан именно на чисто терминологическом использовании философских понятий.

При исследовании проблем позитивной ответственности попытки философского и социологического подхода нередко сводились к переименованию правовых явлений, к произвольному использованию философских и иных терминов. Давно замечено, что терминологическое переодевание хорошо известных явлений в новые словесные одежды не может привести к какому-либо приращению научного знания. Много раз указывалось, что большая часть рассуждений сторонников "правовой позитивной ответственности" основана на смешении и отождествлении обязанности и ответственности.

Наиболее уязвимым звеном идеи "правовой позитивной ответственности" является невозможность определить ее юридические свойства и качества, чем-либо отличающиеся от известных понятий "обязанность", "правомерное поведение", "правосубъектность", "деликтоспособность", "выполнение обязательств" и др. Многолетние призывы разработать понятие "правовой позитивной ответственности", раскрыв свойственное ей юридическое содержание, не пошли далее декларативных рассуждений, и, наоборот, углубленное исследование проблем социальной ответственности с позиций правоведения неизбежно приводит к выводу о том, что ее позитивный аспект "не обладает признаками, качествами, особенностями правового явления, характеризующегося связью с государством, с правом... Признание юридического характера позитивной ответственности не только не соответствует природе явления, но и усложняет решение многих проблем в юридической науке, ибо означает ликвидацию юридической ответственности как специфического правового явления"*(375).

При обсуждении проблем юридической ответственности Н.П. Колдаева справедливо отметила, что под натиском теории позитивной ответственности, не имеющей правового содержания, произошли размывание самого понятия "юридическая ответственность" и отрыв этого понятия от практики, повлиявшие на ряд негативных процессов последнего десятилетия*(376).

В большой части рассуждений о "правовой позитивной ответственности" правовые явления терминологически объединяются с такими категориями правосознания и морали, как "осознание необходимости правомерного поведения", "добросовестное отношение к своим обязанностям", "чувство ответственности" и т.п. Поэтому сторонники идеи "правовой позитивной ответственности" личности высказывали предположения о большой воспитательной роли данной идеи. Однако этот оптимистический прогноз на практике не привел к заметным результатам.

Скажем прямо: распространение идеи "правовой позитивной ответственности" пока что не вышло за пределы узкого круга специалистов-теоретиков и практически выглядит как уговаривание одних правоведов другими правоведами относиться к запретам, обязанностям и правопорядку с уважением. В общественном правосознании идея "правовой позитивной ответственности", насколько известно, не нашла понимания*(377).

Кроме того, вызывает тревогу, что с распространением идеи "правовой позитивной ответственности" нередко связаны теоретические рекомендации, крайне сомнительные именно с точки зрения воздействия юриспруденции на массовое правосознание. Взгляд на "правовую позитивную ответственность" как на "другой аспект", оборотную сторону, зеркальное отражение традиционной ответственности за правонарушение с самого начала основывался на предположениях, что источником правовой позитивной ответственности являются санкции за правонарушения, в том числе уголовные наказания. При "двухаспектном" понимании ответственности легкость замены в термине "ответственность" одного смысла (правомерное поведение) другим (наказание за правонарушение) породила соблазн вести правовую пропаганду, угрожая санкциями. Теоретическим результатом этого явились рассуждения ряда сторонников указанной идеи о том, что все граждане несут уголовную ответственность безотносительно к тому, совершают они преступления или нет. Предположение об уголовной ответственности граждан, не нарушающих закон, связано с пережитками бытовавших когда-то взглядов о роли принуждения и наказания в регулировании общественных отношений: "Устанавливая уголовную ответственность за определенные виды деяний, - утверждалось в советское время, - уголовное право направляет поведение людей в русло социалистического и коммунистического строительства"*(378).

Понятие "правовой позитивной ответственности" тем или иным образом связано с предположением, что правом регулируется не только поведение, но и внутренний духовный мир человека: "Позитивная правовая ответственность предполагает такое отношение лица к обществу, государству, другим лицам, которое включает эмоционально-психологическое осмысление и рациональное осознание лицом своего гражданского долга перед обществом, государством и другими лицами, а также готовность действовать в соответствии с этой личностной установкой". Очевидно, однако, что эмоционально-психологическое осмысление и рациональное осознание своего гражданского долга даже у лиц, лишенных свободы (о которых высказано приведенное суждение), никак не может быть ни обнаружено и проверено, ни отрегулировано с помощью правовых средств. Знаменательно, что сторонники идей "правовой позитивной ответственности" никогда не ссылались на противоречащее их идеям известное суждение Маркса: "Помимо своих действий, - подчеркивал Маркс, - я совершенно не существую для закона, совершенно не являюсь его объектом"*(379).

Стремление философски развить правоведение на основе омонимии привело к безотрадным выводам, что все мы несем уголовную ответственность - одни позитивную, другие негативную*(380). Попытки терминологически преобразовать философское понятие свободы как познанной необходимости в юридическое понятие свободы как "сознательного подчинения закону" с неизбежностью породили софизм, согласно которому лишенный свободы преступник, добросовестно отбывающий наказание, на самом деле свободен.

Изучение юридической ответственности, в соответствии с объемом этого понятия основанное строго на почве права, не состоит в комментировании текстов нормативных актов и практики их применения. Напротив, именно в сфере абстракций, отвлекающихся от случайного и временного, конструируются понятия и категории, выражающие существенное и необходимое в изучаемой реальности. В юридической науке достаточно много дельных абстракций, отражающих действительные качества ответственности как правовой реальности. Ряд споров о понятии ответственности посвящен соотношению именно таких абстракций, т.е. понятий, основанных на изучении права (а не слов, терминологии других наук и т.п.). Причина этих споров коренится нередко в том, что смежные отраслевые юридические науки одну и ту же ответственность иногда видят по-разному. Так, если ряд теоретиков уголовного права усматривает суть уголовной ответственности в обязанности преступника отвечать и подвергнуться наказанию, то процессуалисты единодушно признают право на защиту обвиняемого коренным принципом уголовного процесса, в рамках которого осуществляется та же самая ответственность. С точки зрения общей теории права, эти позиции никак не могут быть суммированы, поскольку предполагаемая материально-правовая обязанность теоретически и практически несовместима с процессуальным правом. Такого рода коллизии для общей теории должны являться не столько предлогом для суждений о каких-либо специфических проблемах отраслевых наук, сколько стимулом для разработки теоретических моделей, снимающих выявившиеся противоречия на более высоком уровне обобщения. Иными словами - общая теория права может взять на себя роль арбитра, только совершенствуя собственный понятийно-категориальный аппарат, разрабатывая методологию и обращаясь к непосредственному исследованию действующего права и практики его применения.

Конечно, юридическая наука не может и не должна быть безразлична к терминологии вообще, к терминологии законодательства в особенности. Анализ терминов, формулировок, определений, в необходимых случаях их уточнение существенно важны для правоведения в той мере, в какой эти анализ и уточнение направлены на совершенствование формулировок закона, на помощь практике в их единообразном понимании и истолковании. Но столь же очевидно, что нельзя подменять лингвистическими изысканиями изучение права, практики его применения, потребностей и тенденций развития, используя омонимию для теоретически сомнительных, а для практики небезвредных терминологических построений.

Разумеется, тавтологии и семантические изыскания не определяют облик современного правоведения, а остаются пережитками пройденных этапов науки. Но они еще не изжиты и порой существенно мешают развитию общей теории права и ее преподаванию.

Переходный период переживает не только теория права, но и философия права.

Некоторые авторы по инерции продолжают публицистическую критику марксизма-ленинизма; большинство теоретиков отвергает лишь отдельные стороны марксизма, стремясь сохранить ряд прежних привычных идей. Сейчас вряд ли можно обнаружить среди специалистов по теории государства и права хотя бы одного ученого, твердо стоящего на прежних марксистско-ленинских позициях. Но еще труднее найти ученого, сколько-нибудь твердо стоящего на каких-нибудь других философско-идеологических позициях, которые могли бы увенчать здание юридической науки. Если общая теория права, освобожденная от обязательной критики буржуазной идеологии и поиска "особенностей социалистического типа правоотношений", получила возможность спокойно разрабатывать свойственный ей строй понятий и категорий, то с философией права дело обстоит значительно хуже. Идеологически-философский вакуум, возникший в последние годы, ничем сколько-нибудь значительным еще не заполнен. Не случайно высказывается мнение, что философия права вообще не нужна.

В учебниках немало рассуждений об общих закономерностях развития государства и права без объяснений, о чем, собственно, идет речь. "...Признание закономерностей права как предмета общей теории права носит чисто формальный характер, - отмечает B.М. Сырых. - Ибо никто еще в процессе изложения данного курса не выделил и даже не предпринимал попыток к тому, чтобы сформулировать и назвать конкретные закономерности права. Априорно сформулированное определение предмета науки остается не более чем пустым обещанием, научной мифологией"*(381). Отдельные попытки конкретизировать закономерности развития права не идут далее многозначительных рассуждений о том, что экономика влияет на право (и наоборот) или что государство и право зависят отряда различных факторов, разных в различное время и в разных странах. Не все авторы, очевидно, осознают, что высокопарные рассуждения об изучении закономерностей развития государства и права остаются пустозвонством, если не названа ни одна из этих закономерностей.

Общая теория права и философия права по-прежнему объединены в одном курсе теории государства и права. В некоторых вузах преподается философия права как отдельная учебная дисциплина, предмет и содержание которой всеми понимаются по-разному.

Серьезным препятствием на пути становления содержательных философских направлений изучения права в последние годы стала концепция, которая еще недавно называлась ее сторонниками "историко-материалистическая концепция различения и соотношения права и закона", а теперь переименована ими в "либертарную"*(382). Закону, принятому государством, эта концепция противопоставляет право, сущность которого усматривается в свободе, равенстве и справедливости. На этом основано понятие "неправовой закон", не соответствующий представлениям о свободе, равенстве и справедливости.

Как отмечено, исходя из такой концепции в многовековой истории человечества вообще трудно найти "правовые законы". Если считать право воплощением свободы, равенства, справедливости, то история права начинается только с XVII-XVIII вв., а все предыдущее право (Законы Хаммурапи, Законы Ману, римское рабовладельческое право, все право Средних веков, в России - Русская правда, все Судебники и Уложения и т.п.) не должно считаться правом. Получается, что "либертарная концепция" как бы упраздняет большую часть истории права*(383).

Видные ученые и преподаватели сетуют, что под влиянием "либертарной концепции", оперирующей сугубо абстрактными понятиями, отвлеченными и от права, и от его истории, теория государства и права теряет юридический характер. "Теорию государства и права некоторые настолько "либертаризировали", что даже она в определенной мере перестала быть юриспруденческой наукой, - пишет профессор Ф.М. Раянов. - Вслед за либертаристами некоторые преподаватели юридических вузов настолько увлеклись этими теоретизированиями, что забыли настоящую юриспруденцию, оказались беспомощными в мире практикующих юристов. Все это не только наносит ущерб, при подготовке будущих юристов, решению проблем, с которыми они столкнутся на практике, но и дискредитирует юридическую науку..."*(384).

Любая социально-философская конструкция, в том числе теоретико-правовая, заслуживает внимания и поддержки, если она имеет выход на практику или, по крайней мере, может быть проверена ею. Как известно, основным источником (формой) права в нашей стране являются законы и подзаконные нормативные акты. "Либертарная ("историко-материалистическая") концепция" различения права и закона способна лишь критиковать содержание законов на основе субъективных критериев. Однако философия права и общая теория права должны быть связаны с практической юриспруденцией не только через критику всего, что происходит в области права; в любом случае критика должна быть позитивной, предлагающей осуществимые решения обсуждаемых проблем.

На основе абстрактных рассуждений, противопоставляющих всегда хорошее право нередко плохому закону, трудно сформулировать какие-либо конкретные рекомендации современному законодателю, который принципиально признает идеи свободы, равенства и справедливости, но не всегда умеет воплотить их в законе. Кроме того, из поля зрения сторонников критикуемой концепции начисто выпало противоположное соотношение - хорошего закона и зыбкого, необеспеченного и потому плохого права. Пример такого соотношения - положение ст. 59 Конституции Российской Федерации о праве на замену военной службы альтернативной гражданской службой и невозможность реализовать это право из-за отсутствия законодательного определения порядка его осуществления. Сторонники различения права и закона не заметили, что право отличается от закона способностью реализоваться в конкретных правоотношениях, в правах и обязанностях членов общества и потому в праве не могут воплотиться чрезмерно общие формулировки (хорошего по замыслу) закона, не имеющие разработанного механизма перевода их в конкретные правовые отношения.

Из поля зрения сторонников различения права и закона начисто выпал также процесс реализации того и другого, ибо, по их мнению, право - идеи свободы, равенства и справедливости, а закон - тексты, которые могут этим идеям противоречить. Однако истории известны неплохие по литературному оформлению законы, тексты которых возвещают свободу, равенство и справедливость для того, чтобы замаскировать бесправие, террор, нарушение элементарных прав и свобод человека. Такова была Конституция СССР 1936 года, демократические положения которой носили декларативный характер и являлись формой коммунистической пропаганды в годы массовых репрессий. Была ли, по мнению сторонников либертарной идеи, эта Конституция "правовым законом"?

Концепция "правовых" и "неправовых" законов не может стать также ориентиром для государственных органов и должностных лиц, применяющих право.

Те сторонники различения права и закона, которые знают законодательство и практику его реализации, справедливо отмечали, что на практике отличить правовой закон от неправового весьма трудно: "Для одних групп людей тот или иной закон олицетворяет равенство и справедливость, он правовой, - писал Р.З. Лившиц, - а для других групп - нет. Поэтому общего и однозначного критерия отличия правового закона от неправового не существует... Один и тот же закон может быть правовым и неправовым на разных этапах развития общества... Если право - средство общественного компромисса, то... чем больше людей удовлетворены содержанием закона (компромисс), тем больше оснований считать такой закон правовым"*(385).

С позиций противопоставления права и закона непонятно, что представляет собой действующее право - нормы, установленные (санкционированные) и охраняемые государством, или правовые явления, относящиеся и к этим нормам, и к правосознанию.

Еще во время дискуссии о понятии права высказывались опасения, что противопоставление действующему праву других явлений, связанных с правом, может причинить ущерб законности и правопорядку. Именно по этой проблеме в процессе дискуссии сформировались две основные позиции: одни теоретики считают, что право состоит из норм, изложенных в законах и иных источниках права ("узкое понимание права"), другие - включают в содержание права не только нормы, но и субъективные права, правосознание, практику реализации права, законность и правопорядок и иные правовые, а также моральные явления ("широкое понимание права"). Критически анализируя взгляды сторонников широкого понимания права, О.С. Иоффе обоснованно отмечал, что главным является "ответ на один важный вопрос - субординированы или только координированы включаемые ими в право разные элементы? Если субординированы, причем субординированы именно системой норм, тогда нет спора или остается всего лишь спор о словах: право - не только нормы; но все остальное, входящее в право, подчинено нормам и производно от них. Если же координированы, и значит, что ни один из элементов не подчинен другому, то отсюда следует, что действие норм может быть парализовано субъективными правами, как и действие прав - нормами, что правосознание и мораль способны помочь не только формированию и применению закона, но и отказу от его действия независимо от воли законодателя"*(386). Отсюда с непреложностью следует возможность отказа от выполнения или применения любого из действующих законов под тем предлогом, что этот закон не соответствует чьим-то представлениям о содержании права, нравственности, правосознанию, судебной или иной практике и т.п. На основе широкого понимания права, считающего правом неопределенный круг общественных и индивидуальных явлений, имеющих прямое или косвенное отношение к праву или близкое к нему терминологическое обозначение, практически невозможно отличить правомерное поведение от неправомерного, юридически значимое от юридически безразличного, обязательное от необязательного и т.п. Эти опасения, что очевидно, целиком относятся к идее противопоставления права и закона.

Названная идея не стала ни ориентиром для законодателя, ни руководством для практической юриспруденции. Мы сомневаемся, что разумно сеять недоверие и неприязнь к закону в стране, где законы и подзаконные нормативные акты являются основной формой (источником) права.

Бессодержательность теории противопоставления права и закона и ее чисто критический настрой привели к тому, что, как отмечено в литературе, "теория "правового и неправового закона" активно использовалась исполнительной властью для обоснования антиконституционных действий в сентябре-октябре 1993 г."*(387).

По существу идея различения права и закона представляет собой лишь противопоставление одного из вариантов правосознания (идеи свободы, равенства, справедливости, именуемые правом) действующему праву (именуемому законом). Но эта идея настойчиво излагается в учебной литературе*(388) и усложняет процесс изучения юридических дисциплин. Преподаватели ряда отраслевых дисциплин сетуют, что в вузах, в которых студентам внушается мысль о различии и противоречиях права и закона, крайне затруднительно приохотить будущих правоведов изучать кодексы и другой законодательный материал, так как многие студенты убеждены, что почти все это не является правом.

Усиленное распространение и непомерное возвеличивание идеи различения и соотношения права и закона при отсутствии других широко известных концепций ведет к тому, что она механически воспроизводится в ряде учебников и даже находит приверженцев среди критикующих ее теоретиков*(389).

Современная идея различения и противопоставления права и закона не содержит ничего принципиально нового по отношению к теориям естественного права Г. Гроция, Дж. Локка и других теоретиков XVII-XVIII вв., различавших естественное право (правосознание) и положительное, волеустановленное право. По существу, идея различения и соотношения права и закона воспроизводит некоторые положения философии права Гегеля, а также российского философа-правоведа Б.Н. Чичерина, развивавшего гегелевские идеи свободы в духе теории естественного права*(390). Новое, что внесено в эти идеи современными сторонниками различения права и закона, состоит в создании новых терминов: "юснатурализм", "позитивация права", "либертарно-юридическая концепция", "легистская литература", "цивилитарное право", "постсоциалистический цивилизм", "правосуждение", "регуляция", "минимизация текста", "абстрактно-правовое выражение лица" и т.п.*(391)

История повторяется - не всегда одинаково. Почти дословно воспроизводя суждение Б.А. Кистяковского о теории Л.И. Петражицкого*(392), можно сказать: было бы несомненным шагом вперед по пути к устранению всяких недоразумений, если бы В.С. Нерсесянц и В.А. Четвернин, а равно В.М. Сырых, определенно заявили, что они считают понятие права и понятие правосознания тождественными понятиями. Тогда научный мир знал бы, что "теория различения права и закона" В.С. Нерсесянца и В.А. Четвернина, а равно В.М. Сырых, есть теория правосознания с известными выводами относительно права.

Сейчас уже ясно, что за несколько лет монотонного повторения и столь же однообразного опровержения идей различения права и закона общая теория права не обогатилась ничем, кроме нескольких вычурных терминов. Из-за этих назойливых повторений и опровержений внимание многих теоретиков сосредоточилось лишь на одной стороне (соотношение действующего права и части правосознания) одной из концепций права (естественно-правовой), по существу, оставив вне поля зрения и обсуждения другие концепции и понимание права в целом, не создав ничего нового в философском видении права.

Характерной особенностью современной общей теории права В.М. Сырых считает наличие многообразных конкурирующих теорий и утверждает, что теория права должна стать единой*(393). Эти суждения вызывают ряд возражений. Одно дело - различие точек зрения по проблемам науки общей теории права, совсем другое дело - идеологическое многообразие представлений о сущности права.

Общая теория права как наука развивается в процессе сравнения различных точек зрения, их сопоставления с предметом науки (действующее право), проверки логичности выводов и т.п. Обоснованно ли, скажем, деление правоотношений на регулятивные и охранительные, если первые (как все вообще правоотношения) охраняются от правонарушений, а вторые (связанные с ответственностью) регулируются значительно тщательней и скрупулезней, чем многие другие? Надо ли различать правоспособность и дееспособность в трудовом праве, если у человека возникает право трудиться только тогда, когда он становится способен собственными действиями реализовать это право? Таких спорных точек зрения в общей теории права немало; в процессе обмена мнениями теоретики на основе обобщения практики вырабатывают по ним общее мнение.

В философии права различие мнений неизбежно и неустранимо, поскольку оно выражает многообразие мировоззренческих позиций исследователей, отражение их ценностных ориентиров, а также различные общефилософские установки исследователя - его опору либо на социологию, либо на религию, либо на политику, либо на психологию, либо на мораль или иную форму общественного сознания. В этом нет ничего плохого. История человечества доказывает, что именно нестандартность, разнообразие способов мышления были и остаются основой интеллектуального развития, а тем самым и общественного прогресса. И наоборот: единство и однообразие идеологии в каком-либо обществе - верный признак тоталитаризма, искусственно и насильственно насаждающего единомыслие, пресекающего всякое отступление от него. Существование в общественном сознании нескольких идеалов, разновидностей каждого из них, а также различных представлений о способах их достижения естественно уже по той причине, что люди по своей природе не способны мыслить одинаково. Всегда различными были также способы обоснования идеалов, в том числе правовых. В дореволюционной России существовало много концепций и направлений изучения права: гегельянство, неокантианство, религиозно-философские теории, психологическая теория, социологические и позитивистские теории и др. Основные особенности трудов ученых-юристов того времени (четкая определенность собственной концепции и уважительное отношение к другим) отмечены выше. Не этим ли многообразием обусловлен расцвет общей теории и философии права в тогдашней России?

Единство философии права не может стать результатом ни директивного насаждения одной-единственной "научной" идеологии*(394), ни так называемой интеграции, т.е. механического суммирования разных точек зрения (см. гл. 1, 8). Оно состоит в творческой дискуссии различных правопониманий, концепций, исторически сложившихся в странах европейской цивилизации в XIX-XX вв. Эти концепции могут быть сведены к нескольким основным.