ответы на вопросы к вступительным в магистратуру юриспруденция. вопр. на вступ в магистр-ру. Тгп вопросы
 Скачать 2.63 Mb.
|
|
§ аналогия закона; § субсидиарное применение права; § аналогия права. Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения. Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:§ наличие обшей правовой урегулированности данного случая; § отсутствие юридической нормы;§ существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права. Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права. Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства. Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы. Сущность феномена правового вакуума, причины его появления и способы преодоления. (Сразу на примере России и правовых семей) Правовой вакуум – это «отсутствие правовых норм, которые должны регламентировать не урегулированные ранее, но нуждающиеся в правовой регламентации вновь возникшие общественные отношения». Его основное отличие от пробела заключается в том, что он характерен для новых общественных отношений, тогда как пробел возникает в правовом регулировании уже сложившихся. Для наглядности можно рассмотреть причины появления правового вакуума в 90х годах прошлого столетия в России.Политическое, экономическое, социальное переустройство России привело к существенным изменениям в общественных отношениях. Эти изменения происходили и до сих пор происходят по трем направлениям: 1.Первое направление характеризуется отмиранием общественных отношений, не свойственных рыночной экономике, государству, функционирование которого базируется на принципе разделения властей. Право, регулирующее такого рода отношения, становится ненужным. Законодательство, регламентирующее несуществующие отношения (например, порядок пользования социалистической собственностью), устаревает, а некоторые принципы и основные начала таких отраслей права, как гражданское, хозяйственное, государственное, перестают работать и не применяются на практике. Право в данном случае не действует, поскольку отсутствует объект регулирования. 2.Суть второго направления в том, что существующие общественные отношения видоизменяются, наполняются новым содержанием. Например, в настоящее время правовым основанием для заключения договора является не директивное предписания органа планирования, а добровольное соглашение участников между собой, основанное на взаимной экономической выгоде. Поэтому при любых социальных переменах возникает необходимость в изменениях, дополнениях, принятии поправок к действующему законодательству. 3.Третье направление – это появление новых, ранее не существовавших общественных отношений. Это, прежде всего, предпринимательские отношения в сфере частной собственности, а также отношения, возникающие в сфере функционирования трех ветвей государственной власти, например, проведение референдумов, приведение прав человека и гражданина в соответствие с международными правовыми нормами и т.д. Данные общественные отношения присущи только рыночной экономике, демократическому государству, они не могли возникнуть ранее при командно-административной социалистической системе и, следовательно, быть урегулированы правом. Образованию правового вакуума в России способствовали и геополитические причины, одна из которых — развал Союза ССР. российские юристы стали перед проблемой применения норм несуществующего государства. Появилась острая необходимость в создании российского законодательства. Однако правотворчество, особенно в демократических государствах, – процесс длительный. Возникла такая ситуация, при которой нормы российского права еще не приняты, а законодательство союза ССР уже не пригодно для регулирования вновь возникших общественных отношений. Среди возможных способов преодоления правового вакуума ученые выделяют: Обращение к применению зарубежного законодательства, воспользоваться аналогией правовой системы другой страны, принадлежащей к такой же правовой семье. Применение актов, носящих подзаконный характер, при отсутствии законов. указы Президента, постановления Правительства, и впоследствии заменять их законами. При отсутствии законодательства правовой вакуум временно может быть заполнен иными способами. В сфере бизнеса — обычаями делового оборота, В других случаях (в основном в гражданско-правовой сфере) допускается применение контрактного права. Заинтересованные субъекты при отсутствии соответствующего законодательства заключают между собой договор Разные страны в разных правовых семьях применяют наиболее удобные способы преодаленя правового вакуума и пробелов в праве. Основным и наиболее важным источником континентальной правовой семьи является кодекс — систематизированный и четко структурированный законодательный акт, регламентирующий общественные отношения в конкретной сфере на основе общих и отраслевых принципов права.Соответственно пробелы и вакуум восполняются посредством принятия соответствующих кодексов. Общепризнанные принципы и нормы международного права являются важным элементом механизма правового регулирования для стран романо-герман-ской семьи. Особенно это касается общественных отношений в сфере обеспечения прав и свобод человека и гражданина. Рассматривая источники права ЕС сквозь призму континентального механизма правового регулирования, необходимо отметить следующее. Одна часть источников права ЕС (например, постановления или регламенты) регламентирует общественные отношения в конкретном государстве — члене ЕС непосредственно, имея прямое действие, другая часть (например, директива) — опосредованно, путем внесения национальным законодателем, который руководствуется нормой права ЕС, соответствующих поправок в действующие акты либо посредством принятия новых документов Особое нормативно-правовое значение в континентальном механизме правового регулирования имеют решения Европейского Суда по правам человека, которые являются итогом рассмотрения группы аналогичных судебных дел или разрешения большого количества сходных юридических споров. Основными элементами механизма правового регулирования англо-американской правовой семьи являются статутное и прецедентное право, а также право справедливости. Под статутным правом понимается совокупность законодательных актов, регламентирующих наиболее важные общественные отношения. Если в статуте обнаруживается пробел, то он восполняется, как правило, не изменениями и дополнениями к уже существующему статуту, а принятием нового статута. Правовая норма прецедентного характера (в отличие от статьи статута) имеет максимально конкретный характер и является правилом поведения, которое применимо лишь строго к аналогичным случаям. Именно прецеденты позволяют заполнить пробелы и вакуум в законодательстве стран англо-американской правовой семьи. Также, используется право справедливости. Норма права справедливости — это максимально абстрактное правовое предписание, применяемое для урегулирования конкретного общественного отношения в рамках рассматриваемого судом спорного случая, к которому невозможно непосредственно применить норму статутного или прецедентного права. 10. Механизм правового регулирования: подходы к определению, система, характеристика элементов. Понятие, сущность, место и значение правовых стимулов и ограничений в механизме правового регулирования. Правовые стимулы и ограничения в системе правового регулирования современной России:виды, проблемы формирования, обеспечения и эффективности. Причины и условия эффективности механизма правового регулирования в России. Механизм правового регулирования: подходы к определению, система, характеристика элементов. Это система правовых средств, организованных наиболее последовательным образом в целях преодоления препятствий, стоящих на пути удовлетворения интересов субъектов права. Или же мпр (из лекции) – показывает как работает право и представляет собой совокупность определенных рычагов, процессов, состояний, с помощью которых право достигает своей целей. Можно выделить следующие элементы механизма правового регулирования: 1) норма права: в них определяется круг участников, описываются условия, при которых норма права вступает в действие и также формулируются модели поведения. 2) акты применения права: представляет собой основной элемент совокупности юридических фактов, без которого не может реализоваться конкретная норма права. 3) юридический факт: это жизненные обстоятельства, которые порождают действие правовой нормы и являются основанием для возникновения, изменения или прекращения правоотношения 4) наличие индивидуально-правового акта. Этим актом может быть договор. В ряде случаев необходим правоприменительный акт. Следует помнить, что индивидуально-правовой акт, в том числе и правоприменительныйсам по себе является юр фактом. 5) правоотношения – прав связь м/д субъектами, их взаимные права и обязанности. 6) реализация субъективных прав и юр обязанностей если для реализации прав и обязанностей нет необходимости в индивидуально-правовом акте, то тогда имеет место простой механизм прав регулирования, если же акт необходим, то говорят о сложном мпр. Понятие, сущность, место и значение правовых стимулов и ограничений в механизме правового регулирования Правовые стимулы и ограничения в системе правового регулирования современной России:виды, проблемы формирования, обеспечения и эффективности. Причины и условия эффективности механизма правового регулирования в России. Правовой стимул - это правовое побуждение к законопослушному поведению, создающее для удовлетворения собственных интересов субъекта режим благоприятствования. 1. связаны с благоприятными условиями для осуществления собственных интересов личности (выражаются в обещании либо предоставлении ценностей, а иногда в отмене либо снижении меры лишения ценностей, например, отмена или снижение меры наказания есть стимул); 2. сообщают о расширении объема возможностей, свободы (формами проявления правовых стимулов выступают субъективные права, законные интересы, льготы, поощрения); 3. обозначают собой положительную правовую мотивацию; 4. предполагают повышение позитивной активности; 5. направлены на упорядоченное изменение общественных отношений, выполняют функцию развития социальных связей. Виды правовых стимулов (в зависимости от): 1) элемента структуры нормы права: · юридический факт-стимул (гипотеза), · субъективное право, · законный интерес, · льготу (диспозиция), · поощрение (санкция); 2) предмета правового регулирования: · конституционные, · гражданские, · экологические и т.п.; 3) объема: · основные (субъективное право), · частичные (законный интерес); · дополнительные (льгота); и т.д. Правовое ограничение — это правовое сдерживание противозаконного деяния, создающее условия для удовлетворения интересов контрсубъекта и общественных интересов в охране и защите. Правовые ограничения, как и правовые стимулы, различны. В зависимости от элемента структуры нормы права можно выделить юридический факт-ограничение (гипотеза), обязанность, запрет, приостановление и пр. (диспозиция), наказание (санкция). Правовые стимулы необходимо рассматривать вместе с правовыми ограничениями, поскольку они выступают в качестве парных юридических категорий, которые внутренне диалектически связаны и взаимообеспечивают друг друга в процессе правового регулирования. Всякая правовая норма принимается для достижения социально полезного результата. Иногда эта цель достигается полностью, иногда достигается лишь отчасти, а иногда устанавливается непредвиденный негативный результат. В связи с этим возникает проблема определения эффективности правовых норм и предупреждения возможных негативных последствий их реализации. В юридической литературе преобладает мнение о том, что эффективность правовой нормы определяется соотношением между фактическим результатом ее действия и той социальной целыо, для достижения которой эта норма была принята. Выделяют : поведенческую эффективность норм, когда достигаются ближайшие, тактические цели, связанные с поведением непосредственных адресатов норм, и фактическую эффективность, когда достигаются отдаленные, стратегические цели, связанные с развитием экономики, культуры и т. д., а также о юридическом и социальном аспектах эффективности юридической нормы. При этом эффективность нормы следует отличать от таких се частных проявлений, как полезность, которая выражается в соотношении намеченных позитивных и побочных негативных результатов, возникших вне предвидения законодателя, и экономичность, выражающаяся в соотношении достигнутых результатов и средств, затраченных на их достижение. Эффективная реализация правовых норм возможна лишь при условии их соответствия требованиям нравственности и закономерностям развития национально ориентированных регулируемых отношений. При выполнении этого требования основная масса населения соблюдает законы, даже не имея сведений об их конкретном содержании. Сложившаяся социальная среда может стимулировать или блокировать действие предписаний. Поэтому особую значимость для эффективности нормы имеет качество работы правотворческих органов, создающих норму и планирующих ее результативность. Социальная эффективность напрямую зависит от точности выявления и учета факторов, отражающих потребность в правовой регламентации. Для этого необходимо изучить закономерности развития регулируемого отношения, обобщить передовой опыт их нормирования, учесть сложившуюся на сегодняшний день социально-экономическую ситуацию и на этой основе определить четкие и реалистичные цели регулятивного воздействия. эффективность правовой нормы реально проявляется лишь в результате ее действия, которое происходит в составе сложного юридического механизма. В этот механизм включаются и обеспечивают его результативность не только другие юридические предписания, но и комплексы иных юридических средств (ведь право оказывает системное, согласованное регулятивное воздействие). При этом используемые средства, образующие своеобразную правовую среду, должны быть достаточны для достижения реальных и четко поставленных целей. В противном случае либо цели не будут достигнуты, либо издержки превысят пользу от реализации нормы. Необходимо установить не только оптимальный комплекс средств, способов и методов такого воздействия, но и обеспечить его должное технико-юридическое оформление и связь с иными нормативными предписаниями, а также выбрать надлежащий уровень и форму юридического документа. К тому же применяемые средства должны быть адаптированы к своеобразию регулируемых отношений и особенностям адресата (уровень правосознания, образования, культуры и т. д.). Результативность действия норм во многом зависит и от характера деятельности правоприменителя, от уровня его профессионализма и относительной независимости при выполнении своего служебного долга. 11. Понятие и содержание правовой категории «правонарушение». Признаки, система и виды правонарушений в РФ. Правовые последствия правонарушений в сфере частного и публичного права: особенности правового регулирования правоприменительной практики. Основные причины правонарушений в современном российском обществе и механизмы их устранения. Деликтология и криминология. Понятие и содержание правовой категории «правонарушение». Правонарушение — это неправомерное (противоправное), общественно вредное, виновное деяние (действие или бездействие) деликтоспособного субъекта, за которое в действующем праве предусмотрена юридическая ответственность.Основные юридические характеристики (определения) правонарушения — это противоправность, общественная вредность,виновность деяния. Под противоправностью деяния при этом имеется в виду нарушение соответствующим деянием субъекта требований действующего правового закона. Общественная вредность противоправного (неправомерного) деяния — это юридическая оценка (квалификация) соответствующих видов фактического поведения людей с точки зрения права как всеобщего (общезначимого и потому общеобязательного) регулятора поведения членов общества по одинаково справедливому для всех принципу формального равенства, предусматривающему одинаково справедливые для всех субъектов права дозволения и запреты, общие нормативы (правила, нормы, формы) согласования, учета, реализации и защиты их интересов. Виновность как юридическое определение противоправного деяния выражает его осознанно-волевой характер. ». Признаки, система и виды правонарушений в РФ. 1. Это деяния людей, а не воздействие сил природы, предметов. Выражается деяние в виде действия/бездействия. Правонарушением не могут быть мысли и чувства. 2. Общественная опасность деяния. Она вкл в себя 2 момента: наличие вреда и его общественную оценку. 3. Противоправность. 4. Деяние должно быть результатом свободного волеизъявления правонарушителя, его виновным поведением. Все правонарушения по степени их общественной опасности подразделяются на два вида: проступки и преступления. Проступки — это такие правонарушения, которые характеризуются меньшей степенью общественной опасности по сравнению с преступлениями и посягают на отдельные стороны правового порядка, существующего в обществе. К ним относятся дисциплинарные, административные и гражданские правонарушения. Самым опасным видом правонарушений являются преступления. Они отличаются от проступков повышенной степенью общественной опасности и причиняют более тяжелый вред личности, государству, обществу. Преступления посягают на основы государственного и общественного строя, собственность, личность и права граждан, боеспособность вооруженных сил и влекут за собой применение мер уголовного наказания. Правовые последствия правонарушений в сфере частного и публичного права: особенности правового регулирования правоприменительной практики. На основе подразделения права на частное и публичное в юридической литературе правонарушения стали классифицировать на частноправовые и публично-правовые[2], а юридическую ответственность - на частноправовую и публично-правовую[3]. Однако следует признать условность классификации отраслей права и правонарушений на частноправовые и публично-правовые. Во-первых, практически любая частноправовая отрасль права содержит «вкрапления» публично-правовых норм и отдельных правовых институтов. Например, в семейном праве к публично-правовому институту можно отнести алиментные обязательства, в трудовом - институт дисциплинарной ответственности. Во-вторых, в широком смысле объектом любого правонарушения (в том числе и гражданско-правового) выступает правопорядок. Государство не может быть безразлично к любым видам правонарушений, т. к. и частноправовое правонарушение, посягая на интересы отдельного лица, «причиняет вред правопорядку в целом»[4] . В-третьих, правонарушение, которое сформулировано в норме публичного права, может посягать и на частноправовые отношения. Например, кража посягает на отношение собственности. признавая деление системы права на публичное и частное, следует отметить теоретическое несовершенство классификации самих правонарушений на публично-правовые и частноправовые. В данном смысле следует только утверждать о существовании правонарушений, которые предусмотрены нормами частного и нормами публичного права, но не о «частноправовых» и «публично-правовых» правонарушениях. Любое правонарушение публично по своей сущности, т. к. его последствия носят публичный и общесоциальный характер, а не замыкаются на интересах отдельно взятой личности. Основные причины правонарушений в современном российском обществе и механизмы их устранения. Основная причина противоправного поведения человека связана с разнообразными противоречиями, направленными на дестабилизацию нормального функционирования социальной среды и индивида. Обострение этих противоречий вызывает рост правонарушений. Условия, формирующие причину, усиливающие или ослабляющие ее действие, очень разнообразны. Их устранение - это и есть основные пути предотвращения правонарушений и борьбы с ними. В числе основных условий правонарушений в современном российском обществе можно выделить следующие условия: ·Низкий уровень материальной жизни населения. Данное условие связано с изменениями в экономике страны, развитием рыночных отношений. ·Низкий уровень правовой культуры граждан. Правовая культура граждан предполагает не только знание им правовых норм, но и ставшее внутренним убеждением стремление их выполнять. ·Алкоголизм и наркомания. ·Несовершенство законодательства. ·Недостаточно эффективная работа правоохранительных органов. Основные направления борьбы с правонарушениями предопределяются характером причин и условий, порождающих это условие. Правоохранительные органы ведут активную последовательную борьбу с правонарушениями, однако только они не в состоянии значительно снизить масштабы их распространенности в обществе. Для этого необходимо проведение комплекса экономических, социально-политических, организационных мероприятий, направленных на укрепление экономической системы, повышение материального благосостояния, сознательности, информативности и культуры граждан, наведение порядка и стабильности в развитии общественных отношений. Большая роль отводится правовоспитательной работе. Граждане должны быть информированы о правовых требованиях, предъявляемых к ним государством. Для устранения некоторых правонарушений важно проведение медико-биологических мероприятий против алкоголизма и наркомании. Необходимо повысить результативность деятельности самих правоохранительных органов, улучшить их материально-техническое оснащение Деликтология и криминология. |