ответы на вопросы к вступительным в магистратуру юриспруденция. вопр. на вступ в магистр-ру. Тгп вопросы
 Скачать 2.63 Mb.
|
|
законодательная (правотворческая) техника - это совокупность правил, приёмов, способов создания (подготовки, составления, оформления) нормативных актов. Правила законодательной техники: а) относящиеся к форме (внешнему оформлению) нормативных актов (наличие обязательных официальных реквизитов: название, дата, орган принятия, подпись соответствующего должностного лица и т.д.); б) относящиеся к содержанию нормативного акта (регулирование однородных общественных отношений, отсутствие пробелов, минимизация исключений и отсылок и т.д.); в) относящиеся к структуре нормативного акта (общие нормы помещаются в начале нормативного акта, однородные нормы излагаются компактно, например в главах, разделах нормативного акта, нумерация статей является сплошной, стабильной и т.д.); г) относящиеся к изложению норм права (ясность, точность, краткость языка нормативных актов, стандартность формулировок и т.д.). Техника систематизации законодательства (нормативных актов) предполагает использование таких способов его систематизации как учёт, инкорпорация, консолидация, кодификация законодательства. Техника правоприменительных (индивидуальных) актов связана с их надлежащим внешним оформлением (название, органы издания или выдачи, время и место выдачи, подпись, печать и т.д.), наличием необходимого содержания (решение, фиксация юридического факта, соответствие терминологического стиля языку законодательства и т.д. Некоторые также выделяют учет нормативных актов как отдельный вид юридической техники. Среди альтернативных классификаций : В соответствии с профессиональным критерием: По форме юридической деятельности По типу правовых актов, По способу издания правовых актов:По структурной принадлежности в рамках системы права:В зависимости от содержания юридической деятельности. Приемы юридической техники - под приемами юридической техники понимают способные повторяться действия уполномоченного субъекта по реализации юридико-технического правила (операции). Приемы по большей части носят интеллектуальной характер, включая варианты профессионального мышления, анализа и обработки информации, а также понятийный аппарат. По степени обобщения конкретных показателей: абстрактный — при формулировании нормы права используется обобщающая формулировка; казуистический — при формулировании нормы права последовательно перечисляются условия, при которых она действует. По способу изложения элементов юридической нормы: прямой — гипотеза, диспозиция и санкция изложены в одной статье нормативного правового акта; отсылочный — отдельные элементы нормы (или гипотеза, или диспозиция, или санкция) изложены в других конкретных статьях конкретного закона и к ним сделана отсылка или она подразумевается; бланкетный — разновидность отсылочного, но отсылка делается в общей форме, чаще всего путем упоминания соответствующих правил, инструкций, иных законодательных актов. Технические приемы - это способы, фиксирующие официальные реквизиты (наименование правового акта, дата и место его принятия, подписи должностных лиц и т.п.), структурная организация правового акта (вводная часть - преамбула, общая и особенная части, нумерация разделов, глав, статей, пунктов и т.д.). Факторы, оказывающие влияние на уровень юридической техники. Одним из важнейших факторов, влияющих на качество используемых приемов юридической техники, является глубокое понимание субъектом юридической техники назначения того или иного приема для регулирования общественных отношений. Но для того, чтобы понимать назначение того или иного приема юридической техники для регулирования общественных отношений необходимо, чтобы субъект юридической техники (лицо, использующее приемы юридической техники для регулирования общественных отношений) знал закономерности правового регулирования общественных отношений и требований, предъявляемых к нему. К числу требований, предъявляемых к правовому регулированию, относятся следующие требования: требование определенности, обоснованности, недопустимости ущемления свободы субъекта права, учета интересов субъектов права, стабильности, системности. Соблюдение законов юридической техники также является значимым фактором влияния на уровень юридической техники. Увеличения эффективности принимаемых законов можно достичь посредством рационального использования юридических процедур, технико-юридических приемов, средств для формирования эффективных социальных институтов. Уровень правотворческой и правоприменительной юридической техники в современной России: обоснование, причины и проблемы, направления совершенствования. Единство правовой системы Российской Федерации не в последнюю очередь обеспечивается единством терминологии, языка законотворчества, едиными стандартами оформления законов. В этой сфере накопилась масса проблем. Каких-либо стандартов оформления регионального законодательства не существует, что приводит к отсутствию единообразия и техническим ошибкам в составлении такого рода документов. Нередко подобные ошибки становятся следствием несогласованной работы чиновников. Отнюдь не благополучно обстоят дела и с опубликованием принимаемых нормативных актов. Далеко не все законодательные (представительные) органы субъектов Российской Федерации имеют официальный орган для опубликования своих решений. Не разрешаются данные проблемы, в основном, по двум причинам: экономической и политической. Также, существует проблема отсутствие «закона о законах». На сегодняшний день фактически нигде и никем не установлена иерархия действующих нормативных актов, не определен исчерпывающий список их видов для различных нормотворческих органов. Вот уже несколько лет в повестке дня Государственной Думы стоит проект федерального закона "О нормативных правовых актах в Российской Федерации". Речь идет о том самом "законе о законах", который был и остается научной мечтой многих отечественных правоведов Данный закон должен регулировать все стадии законотворческого процесса от внесения инициативы до обнародования закона, он так же должен содержать четкие и жесткие требования к оформлению нормативных правовых актов, юридической технике, терминологии. Так же необходимо ввести общие требования к законодательными актам субъектов РФ. Должна быть также установлена жесткая иерархия нормативно-правовых актов. Если данный акт когда-то всё же выйдет в свет, масса проблем, связанных с современным законотворческим процессом может решиться сама собой. Взаимосвязь между уровнями юридической техники и правовой культуры. Являясь составной частью правовой культуры общества и правовой культуры должностных лиц, культура юридической (в первую очередь законодательной) техники выступает в качестве того действенного компонента, который обусловливает совершенное качество принимаемых законов, подзаконных актов, правоприменительных и иных правовых актов, проявляющих себя в правовой жизни гражданского общества. Культура юридической (и особенно законодательной) техники непременно и в решающей степени естественно соотносится (призвана сочетаться) с высоким уровнем правосознания и правовой культурой участников правотворческого, правоприменительного и иных юридических процессов, результатом которых становится введение в регулятивный и охранительный оборот законов, подзаконных и иных правовых актов. Вне мощного влияния правовой культуры общества, правовой культуры должностных лиц культура юридической (законодательной) техники никоим образом не может проявить свой практический потенциал. В условиях формирования гражданского общества и правового государства объективно наблюдается заинтересованность в значительном повышении уровня правосознания и правовой культуры на общественном и индивидуальном уровнях, поскольку успешное осуществление политических, экономических, социальных реформ, внедрение стабильной законности и четкого правопорядка в систему общественных отношений, достижение реального обеспечения прав и свобод большинства членов общества могут осуществляться лишь на базе массового осознанного и предсказуемого правомерного поведения субъектов права. Параллельно с этим обращение к культуре юридической техники (юридических технологий) становится практической необходимостью, поскольку резко возрастает количество принимаемых законов и подзаконных актов, иных правовых актов, повышаются требования к их действенности, эффективности, адаптации к сложным и многогранным жизненным обстоятельствам. 8. Отрасль права: понятие, основание выделения, система, дискуссия. Отрасль права и отрасль законодательства. Причины, снования и условия выделения новых отраслей права и отраслей законодательства в российской системе права. Тип правовой системы, отрасль права и отрасль законодательства: общая характеристика и особенности. Международное право и отраслевая организация правовой системы России: место, особенности, значение. Понятие : Отрасль права – это упорядоченная совокупность юридических норм, регулирующих определенный род (сферу) общественных отношений. Основания Выделения : В основе деления права на отрасли и институты лежат два критерия: 1) предмет правового регулирования; 2) метод правового регулирования. Они и выступают системообразующими факторами. Под предметом понимается то, что регулирует право, т.е. определенные виды общественных отношений. Последние представляют собой сложную, многоаспектную категорию. Предмет в данном случае – это все то, что подпадает под действие правовых норм. Под методом понимаются определенные приемы, способы, средства воздействия права на общественные отношения. Метод отвечает на вопрос, как право осуществляет свою регулятивную роль, ибо правовые нормы регулируют не только разнохарактерные отношения, но и различным образом. От методов в значительной мере зависит эффективность правового регулирования, достижение выдвигаемых при этом целей. Система : Система права – структурно упорядоченное единство действующих в государстве правовых норм, группирующихся во взаимодействующие между собой подразделения (отрасли). Нормы права, объединяясь, образуют институты права, которые составляют подотрасли и отрасли права. Их единство и представляет собой систему права. Институты права — совокупность норм права, которые регулируют определённый вид схожих общественных отношений (институт охраны труда, институт купли-продажи). Подотрасль права — совокупность родственных институтов определённой правовой отрасли (наследственное право, право на интеллектуальную собственность). Отрасль права — совокупность норм права, которые регулируют единую сферу общественных отношений и составляют предмет правового регулирования (конституционное право).  . Отрасль права и отрасль законодательства. Отрасль системы права: группируется по признаку единства предмета и метода правового регулирования общественных отношений. Отрасль законодательства: комплекс законов и подзаконных нормативны актов, содержащих нормы одной или нескольких отраслей права. Отрасли законодательства формируются в зависимости только от предмета правового регулирования и не обладают самостоятельным методом. Они делятся на несколько самостоятельных видов. Во-первых, имеются отрасли, в основном совпадающие с одноименными отраслями права. Таковы, например, гражданское, трудовое, уголовное законодательство и некоторые другие. Во-вторых, отрасли законодательства складываются на базе определенных частей (подотраслей, юридических институтов) крупных отраслей права с добавлением некоторых норм близкого содержания, взятых из других О.п. Таково, например банковское законодательство в системе норм финансового права и др. Наконец, в систему отраслей законодательства входят так называемые комплексные отрасли, которые регулируют отношения в той или иной сфере государственной деятельности (образование, здравоохранение, транспорт, оборона и т.д.) и включают в себя нормы нескольких О.п. . Причины, снования и условия выделения новых отраслей права и отраслей законодательства в российской системе права Существенные изменения в общественных отношениях, в целях и задачах правовой регуляции и т.д. сопровождаются соответствующими корректировками концепции и преобразованиями структуры сложившейся системы права (появление новых правовых отраслей и институтов, исчезновение или преобразование прежних и т.д.). Так, в современной российской системе права нет уже такой отрасли, как колхозное право, и вместе с тем появились некоторые новые правовые отрасли (например предпринимательское право) и подотрасли (например банковское право, конституционно-процессуальное право и т.д.). Значительные изменения наблюдаются в институциональной структуре многих традиционных отраслей права (появление многих новых правовых институтов, существенное обновление прежних и т.д.). Существенно изменилась и общая концепция правовой регуляции и системы права. Важное значение в этом плане имеют прежде всего конституционное признание и закреплениепозитивно-правового значения естественных (прирожденных и неотчуждаемых) прав и свобод человека в качестве приоритетного источника действующего права; конституционное признание общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ как составной части системы российского права и т.д. В силу своей непосредственной связи с социальной практикой законодательство (и в содержательном отношении, и в структурном плане) несравненно более чутко и оперативно, чем система права, реагирует на изменение в общественной жизни,на постоянно возникающие новые потребности в правовой регуляции. При этом нормотворческий процесс и соответствующие нормативно-правовые акты по своему отраслевому профилю нередко выходят за рамки отраслей системы права. Поэтому реально складывающаяся структура законодательства в целом ,помимо отраслей законодательства, соответствующих отраслям системы права, включает в себя и некоторые другие отрасли законодательства, а также иные структурные части законодательства. Например, в современном российском законодательстве сложились такие комплексные отрасли законодательства, как законодательство об охране здоровья, образовании, науке, культуре, сельском хозяйстве и т.д. Эти комплексные отрасли содержат в себе нормы разных отраслей права (административного, финансового, гражданского, предпринимательского и т.д.). Тип правовой системы, отрасль права и отрасль законодательства: общая характеристика и особенности. В узком смысле правовую систему можно определить как право определенного государства. В широком смысле Правовая система- совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны. Правовую систему необходимо отличать от системы права, правовая система гораздо шире. Она охватывает: Систему права. Систему законодательства. Правовые институты и правовые учреждения (правотворческие и правоприменительные). Правовые понятия, принципы, символику. Правовую политику, идеологию, культуру. Юридическую практику. Традиционно в мире выделяют : романо-германскую, К достоинствам этой системы можно отнести четко организованную, непротиворечивую, иерархически структурированную систему законодательства. К недостаткам относят наличие пробелов и некоторую оторванность от реальной жизни, поскольку законотворчество объективно не может предусмотреть все нюансы и изменения социальных отношений, не всегда поспевает за этими изменениями. англо-саксонскую, Достоинством англосаксонской правовой системы является ее гибкость, оперативность, связь с повседневной жизнью. Недостатком – отсутствие четкой структур системы права, его запутанность и недостаточная определенность. религиозную, источником права выступают религиозно-нравственные нормы и ценности, которые описаны в духовных религиозных трактатах;правотворческая функция отводится Богу, в связи с чем юридические предписания строго обязательны для исполнения;нормы светского и канонического права тесно переплетены между собой. На юридические нормы большое влияние также оказывают местные обычаи, традиции;доктринальным учениям отводится особая роль, так как они не только толкуют первоисточники, но и конкретизируют нормы;отсутствует деление на частное и публичное право;нормативно-правовым актам отводится второстепенная роль;приоритетны обязанности, а не права человека и гражданина. традиционную. источником права являются неписаные обычаи и традиции, которые передаются из поколения в поколение;неписаные нормы права признаны законом и объединяют в себе юридические, моральные, мифические предписания;приоритет отдается публичному праву, частное право второстепенно;нормативные акты носят побочный характер, хотя в последнее время к ним обращаются все чаще;судебная власть руководствуется примирительными принципами, тем самым восстанавливая равновесие в общине и ее сплоченность;доктринальное учение не играет существенной роли в юридической практике;многие обычаи и традиции данной правовой системы устарели для современных реалий. Все отрасли права по назначению делятся на две разновидности: материальные и процессуальные. Материальные — состоят из норм, которые непосредственно регулируют общественные отношения (конституционное, гражданское, уголовное право и др.). Процессуальные — состоят из норм, которые устанавливают порядок применения норм отраслей материального права (уголовно - процессуальное, гражданско-процессуальное право и др.). По предметному единству отрасли делятся: на основные — в их состав не могут входить нормы других отраслей права (конституционное, гражданское, уголовное и др.). Основные отрасли еще называются первичными или фундаментальными. Эти отрасли складывались в длительном историческом процессе правового развития общества, являются изначальными и восходят к древности; вторичные - они складывались в разное время в рамках фундаментальных отраслей (семейное, выделившееся из гражданского права, уголовно-исполнительное, выделившееся из уголовного права). Методы правового регулирования вторичных отраслей сохраняют черты преемственности с методами основных отраслей права; Существует классификация отраслей по циклам. Основание для выделения каждого цикла – это наличие соответствующей профилирующей отрасли права, которая группирует вокруг себя все следующие за ней или тяготеющие к ней отрасли права. Таким образом, могут быть выделены следующие группы отраслей: государственно-правового, криминалистического, административно-правового, цивилистического и процессуального циклов. Выделяют отрасли публичного и частного права. Публичное право — это подсистема права, регулирующая отношения, обеспечивающие публичный (общегосударственный) интерес. Оно регулирует те отношения, в которых одним из субъектов права выступает государство в липе его компетентных органов. Отрасли публичного права: административное, конституционное, налоговое, уголовное, уголовно-исполнительное, муниципальное. Частное право представляет собой другую подсистему права, регулирующую отношения, обеспечивающие частные интересы (лично-имущественные, брачно-семейные), автономный статус и инициативу частных собственников и юридических лиц в их имущественной деятельности и личных взаимоотношениях. Отрасли частного права: гражданское, семейное, трудовое. Международное право и отраслевая организация правовой системы России: место, особенности, значение. Международное право не входит ни в одну национальную систему права, поэтому ни одно государство мира не может считать его своим. Оно занимает особое "наднациональное" положение, поскольку регулирует межгосударственные отношения. В нем выражается коллективная воля народов, выступающих субъектами данного права. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законодательством, то применяются правила международного договора (п.4 ст.15 Конституции РФ). Международное право является, согласно Конституции составной частью российской правовой системы, но это не означает, что оно входит в систему права РФ в качестве самостоятельной отрасли. К тому же в правовую систему оно включается не в полном объеме, а лишь в той мере, в какой выступает источником права страны и не противоречит ее национальным интересам. Речь идет, прежде всего, о таких нормах, которые направлены на поддержание правопорядка и стабильности в мире. 9. Правоприменение: понятие, значение и содержание основных признаков применения права. Формы применения права. Пробелы в праве: понятие и причины. Правоприменение и пробелы в праве. Сущность феномена правового вакуума, причины его появления и способы преодоления. Правовой вакуум в системах правового регулирования стран различных правовых семей: проявление и особенности устранения. Пробелы и вакуумы в современном российском праве. Понятие Правоприменение – это целенаправленная деятельность компетентных государственных органов и должностных по рассмотрению конкретных юридических дел и принятию властно-распорядительных решений обязательных для непосредственно заинтересованных в рассмотрении дела субъектов. Реализация права в форме правоприменительной деятельности имеет место в случаях, когда заинтересованный субъект не может удовлетворить собственный позитивный интерес в рамках непосредственных форм реализации права, когда имеет место спорная ситуация требующая принятия объективного решения и, наконец, в случаях когда правоприменение обусловлено правонарушениями и направлено на привлечение к юридической ответственности правонарушителей. Значение Правоприменение выступает неотъемлемой частью всего механизма осуществления государственной власти. В этом отношении применение права является, наряду с законотворчеством, важнейшим способом регулирования общественных отношений. Через правоприменительную деятельность проявляются властная сущность государства. именно правоприменительная деятельность способствует нормальному функционированию общественных отношений. Необходимо отметить, что в ходе применения права осуществляется регулирование общественных отношений как при правомерном поведении, так и при правонарушениях. Признаки -осуществляется от имени государства компетентными государственными органами и должностными лицами (органы внутренних дел, таможенные и налоговые органы, суды и т.д.); - является видом властно-распорядительной деятельности; - результат правоприменительной деятельности выражается в издании индивидуальных правоприменительных актов (приговоры и решения судов, постановления административных органов и т.д.); - применение права носит процессуальный характер и осуществляется в рамках установленных законом процедур; - реализация принятого правоприменительным органом решения обеспечивается государственным принуждением. Формы применения права Оперативно-исполнительная форма применения права, которую называют также оперативно-исполнительной деятельностью, связана с применением регулятивных норм. Применение регулятивных норм имеет своей целью позитивное правовое регулирование конкретных общественных отношений, при котором содержащиеся в нормах права юридические права и обязанности конкретизируются актом применения права и становятся субъективными правами и обязанностями. Данная форма применения права характерна в основном для правоисполнительных органов (назначение на должность, награждение орденом или медалью, прием на работу, регистрация брака), но встречается и в деятельности правоохранительных органов (например, решение суда о признании гражданина умершим). Правоохранительная форма применения права, которую называют соответственно правоохранительной деятельностью, связана с применением охранительных норм и имеет своей целью охрану существующего правопорядка, защиту нарушенных прав и интересов, привлечение правонарушителей к ответственности. Эта форма применения права характерна главным образом для правоохранительных органов (приговор суда по уголовному делу, постановление следователя о возбуждении уголовного дела и т. д.), однако встречается и в деятельности правоисполнительных органов (например, лишение воинского или специального звания, объявление выговора работнику за нарушение трудовой дисциплины, отчисление студента из вуза за академическую неуспеваемость). Пробелы в праве: понятие и причины Пробел в праве - Под пробелом в нраве имеется в виду отсутствие такой нормы права, которая по смыслу действующего права и характеру регулируемых им общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических обстоятельств (фактических отношений), находящихся в сфере сложившейся правовой регуляции Матузов, Малько: Под пробелом в праве понимается отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай. Это как бы "умолчание" законодателя относительно необходимости правового урегулирования определенного общественного отношения. Следует отличать такие понятия как «пробелы в законе» и «пробелы в праве». Пробел в законе имеет место тогда, когда нормативный акт регулирует общественные отношения в общей форме, оставляет какие-либо аспекты этих отношений без правового регулирования, в то время как оно должно быть в данном нормативном акте. О пробелах в праве говорят в тех случаях когда полностью отсутствует нормативный акт, то есть там, где большой круг общественных отношений не получил правового опосредования. Причины возникновения пробелов можно разделить на объективные и субъективные. Объективные причины состоят в том, что человек не в состоянии предусмотреть всё многообразие жизненных ситуаций, которые могут возникнуть в процессе реализации правовой нормы, что ведет к возникновению пробелов. Субъективные причины в меньшей степени влияют на возникновение пробелов. К ним относят несоблюдение правил законодательной техники, например, неудачное расположение правовых норм в нормативном акте. Среди причин возникновения пробелов следует назвать такое явление как «ошибка в праве». Это означает неверную оценку объективно существующих условий и, соответственно осуществление правового регулирования не так как это следовало бы в конкретной ситуации. Причиной возникновения пробелов в праве может быть противоречия в законодательства. Правоприменение и пробелы в праве. В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов: |