банковское право. Банковское право_ Учебник для бакалавров (2-е издание, пере. Учебник для бакалавров" (2е издание, переработанное и дополненное) (отв ред. Л. Г. Ефимова, Д. Г. Алексеева) ("Проспект", 2019)
 Скачать 2.41 Mb.
|
|
§ 2. Инвестиционные операции кредитных организаций В мире сложились две модели рынка ценных бумаг. Основное отличие между ними состоит в наличии или отсутствии законодательных ограничений в отношении осуществления банками инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг. Первая модель - англосаксонская, она характерна для США, Великобритании, Канады и некоторых других стран. Экономический кризис 30-х гг. XX в. привел к краху многие корпорации и обесценению их ценных бумаг, что, как следствие, привело к банкротству многих банков. Поэтому в 1933 г. в США был принят нормативный акт, препятствующий деятельности банков на рынке ценных бумаг, известный как закон Гласса-Стигала (Glass-Steagall Akt). Этот закон запретил банкам "подписывать и размещать ценные бумаги (кроме государственных и квазигосударственных ценных бумаг) или покупать акции за свой собственный счет" <1>. Он также запрещал создавать филиалы банкам, осуществляющим операции с ценными бумагами, запрещал компаниям, осуществляющим операции на фондовом рынке, проводить банковские операции по приему вкладов <2>. Таким образом, законодательство США жестко разделило банки на коммерческие и инвестиционные <3>. -------------------------------- <1> Правовые основы банковской деятельности: Учеб. пособие / Р. Хау, Д. Райс и др. М., 1995. С. 97. <2> Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели). М., 2005. С. 155. <3> Российское законодательство определения инвестиционного банка не содержит. Но по законодательству США инвестиционный банк - это не собственно банк в том смысле, как это определено нашим законодательством, а скорее хозяйствующий субъект, который специализируется на операциях с корпоративными ценными бумагами. В Великобритании разделение банков на депозитные и инвестиционные (торговые) сложилось исторически, естественным образом. Вторая модель - континентальная, традиционно присущая большинству стран континентальной Европы: Германии, Франции, Италии, а также России. Классический пример государства с указанной системой - Германия, поэтому континентальную модель рынка иногда еще называют "рейнским капитализмом". Эта модель является практически полной противоположностью англосаксонской модели: выше доля государственной собственности, традиционно более значимая роль банков в финансировании экономики, в том числе в инвестировании крупных корпораций за счет операций с ценными бумагами на фондовом рынке. В течение XX в. в странах с англосаксонской системой рынка ценных бумаг наблюдалась тенденция к возвращению банков на фондовый рынок. В Великобритании депозитные банки стали приобретать участие в инвестиционных банках и таким путем продвигаться в сторону германской модели универсального банка <1>. В США им было разрешено осуществлять операции с ценными бумагами в качестве агента, т.е. при условии, что "банк фактически сам не владеет продаваемыми ценными бумагами... и не подвергается рыночному риску" <2>. В частности, банк не считался совершающим операцию с ценными бумагами, если речь идет о такой трансформации имущества в ценные бумаги, при которой держатель ценной бумаги будет обладать теми же правами, как если бы он владел соответствующей частью трансформированных активов <3>. В 1999 г. в соответствии с Gramm-Leach-Bliley Akt of 1999 в США произошла "финансовая модернизация". Был создан новый тип банков (так называемых оптовых банков), контролирующими собственниками которых стали брокерско-дилерские фирмы <4>. Было разрешено также создание финансовых холдингов с преобладающим участием банков, в рамках которых возможно инвестирование в корпоративные ценные бумаги. Идею допуска банков к осуществлению операций на фондовом рынке активно поддерживал сенатор Шумер - один из сторонников Закона о финансовой модернизации, высказавшийся по этому поводу вполне определенно: "Этот Закон имеет жизненно важное значение для будущего нашей страны. Если сейчас мы не примем закон, то можем обнаружить, что Лондон, Франкфурт или даже Шанхай стали финансовыми столицами мира... Если это не будет сделано... мы обнаружим, что большинство американских компаний покидают страну и переносят свой бизнес в те страны, законодательство которых позволяет делать все эти вещи" <5>. Однако реализация закрепленного в Законе о финансовой модернизации подхода привела к возникновению дополнительных рисков на финансовом рынке США и дестабилизации всей финансовой системы и в конечном итоге к финансовому кризису 2008 г. В целях стабилизации ситуации на финансовых рынках и снижения рисков финансовой системы в США в 2010 г. был принят Закон Додда-Франка о реформировании Уолл-Стрит и защите потребителей. В указанном нормативном акте закреплено положение, вступившее в силу в 2015 г. и получившее название "правило Волкера", в соответствии с которым банки не могут быть вовлеченными в торговлю ценными бумагами за счет собственных средств, участвовать в уставном капитале или быть спонсором хедж-фонда или фонда прямого инвестирования. Для банков, участвующих в системе страхования вкладов, запрещена торговля за счет собственных средств долговыми ценными бумагами, акциями, товарными ценными бумагами, производными ценными бумагами (деривативами) или другими финансовыми инструментами <6>. -------------------------------- <1> Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели). М., 2005. С. 156. <2> Правовые основы банковской деятельности: Учеб. пособие / Р. Хау, Д. Райс и др. М., 1995. С. 99. <3> Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели). М., 2005. С. 158. <4> Миркин Я. Рынок ценных бумаг России: воздействие фундаментальных факторов, прогноз и политика развития. М.: Альпина Паблишер, 2002. С. 235. <5> Цит. по: Семилютина Н.Г. Российский рынок финансовых услуг (формирование правовой модели). М., 2005. С. 159. <6> Ситник А.А. Операции с кредитными организациями по законодательству США // Вестник Ун-та им. О. Е. Кутафина (МГЮА). 2016. N 6. С. 210, 211. В отношении банков стран с континентальной моделью фондового рынка, в том числе России, законодательных ограничений на осуществление банками операций с ценными бумагами не существовало изначально. Действующее российское законодательство прямо дозволяет участие кредитных организаций в инвестиционной деятельности на рынке ценных бумаг (см. ст. 6 Закона о банках). В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвесторами могут быть любые физические и юридические лица. В зависимости от объектов инвестиционной деятельности (объектов вложений) различают прямые и портфельные инвестиции. Наиболее распространенной формой прямых инвестиций кредитных организаций являются инвестиции в основной капитал (основные средства). При этом законодатель допускает участие кредитных организаций в основном капитале других кредитных организаций при их создании. Портфельные инвестиции - это вложение денежных средств в ценные бумаги. Банки, специализирующиеся на операциях с ценными бумагами, обычно называются инвестиционными. Деятельность инвестиционных банков состоит в размещении собственных ценных бумаг или ценных бумаг других эмитентов, купле-продаже ценных бумаг на вторичном рынке ценных бумаг, слиянии и поглощении компаний и др. Инвестиционные операции с ценными бумагами банки, как правило, осуществляют с целью получения дополнительного дохода. Одна из самых распространенных операций инвестиционного банка - андеррайтинг, т.е. гарантия размещения. Суть этой операции состоит в том, что инвестиционный банк, действуя в интересах эмитента, покупает его ценные бумаги при их выпуске и впоследствии перепродает их инвесторам. Юридической основой такой операции является эмиссионное соглашение, заключаемое эмитентом с инвестиционным банком по итогам переговоров, в котором определяются обязательства андеррайтера, размер его вознаграждения; какие именно ценные бумаги и в каком объеме планируется выпустить; способы и сроки размещения ценных бумаг и др. Эмиссионное соглашение может быть заключено еще на стадии подготовки эмиссии. Наиболее распространенным является включение в эмиссионное соглашение одного из следующих двух принципов действий андеррайтера при проведении размещения <1>. -------------------------------- <1> Криничанский К.В. Рынок ценных бумаг: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2010. С. 362. 1. На лучших условиях. Суть его в том, что фиксированной даты публичного предложения не устанавливается, но устанавливается срок размещения от 30 до 90 дней с возможным продлением. Риск неразмещения остается при этом на эмитенте, а андеррайтер берет комиссионные за то количество ценных бумаг, которое он продал. 2. Принцип твердых обязательств. Этот принцип является наиболее распространенным и иначе называется "гарантированная подписка". В соответствии с этим принципом инвестиционный банк проводит операцию по размещению ценных бумаг за свой счет, выкупая у эмитента весь объем эмиссии. В последующем андеррайтер перепродает эти ценные бумаги инвесторам по цене, превышающей цену покупки. Если предполагаемый объем эмиссии слишком велик для одного инвестиционного банка, то он может обратиться к другим инвестиционным банкам с предложением создать эмиссионный синдикат. Наиболее распространенный принцип взаимоотношений банков в эмиссионном синдикате - это принцип раздельного счета. В соответствии с данным принципом члены синдиката несут ответственность только в пределах своего участия в синдикате и в доле выпуска ценных бумаг. При этом и прибыль от размещения ценных бумаг член синдиката получает в пределах своей доли <1>. Таким образом, речь идет об ограниченной ответственности членов синдиката в пределах своей доли. -------------------------------- <1> Ценные бумаги: Учебник / Под ред. В.И. Колесникова, В.С. Торкановского. М.: Финансы и статистика, 1999. С. 237. Распространенной инвестиционной операцией банка, которая представляет собой разновидность спекулятивной торговли на фондовом рынке, является совершение операций, целью которых является извлечение прибыли от быстрой перепродажи ценных бумаг, взятых в долг. Обязанность покупки и продажи ценных бумаг на таких условиях устанавливается в договоре между продавцом и покупателем, именуемом договором РЕПО. Согласно ст. 51.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" договором РЕПО признается договор, по которому одна сторона (продавец по договору РЕПО) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору РЕПО) ценные бумаги, а покупатель по договору РЕПО обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора РЕПО) и по которому покупатель по договору РЕПО обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору РЕПО, а продавец по договору РЕПО обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора РЕПО). Договор РЕПО, подлежащий исполнению за счет физического лица, может быть заключен, если одной из сторон по такому договору является брокер, дилер, депозитарий, управляющий, клиринговая организация или кредитная организация либо если указанный договор РЕПО заключен брокером за счет такого физического лица. Ценными бумагами по договору РЕПО могут быть: эмиссионные ценные бумаги российского эмитента, инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания, клиринговые сертификаты участия, акции или облигации иностранного эмитента и ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента. По общему правилу, продавец по договору РЕПО обязан передать покупателю по договору РЕПО ценные бумаги свободными от любых прав третьих лиц, за исключением случаев, когда покупатель по договору РЕПО согласен принять ценные бумаги с обременением. В противном случае покупатель по договору РЕПО вправе потребовать расторжения договора РЕПО, если не будет доказано, что покупатель по договору РЕПО знал или должен был знать о правах третьих лиц на эти ценные бумаги. Покупатель по договору РЕПО также обязан передать продавцу по договору РЕПО ценные бумаги свободными от любых прав третьих лиц, за исключением случая, когда во исполнение первой части договора РЕПО покупатель по договору РЕПО получил ценные бумаги, обремененные правами третьих лиц. Обязанность по передаче ценных бумаг считается исполненной в момент вручения документарных ценных бумаг, а в случае передачи бездокументарных ценных бумаг или документарных ценных бумаг с обязательным централизованным хранением - с момента их зачисления на лицевой счет приобретателя в реестре владельцев ценных бумаг или на счет депо приобретателя. После исполнения обязательств по первой части договора РЕПО и (или) их прекращения прекращение обязательств по второй части договора РЕПО без исполнения их в натуре может осуществляться зачетом, а если указанные обязательства допущены к клирингу - иными способами, предусмотренными правилами клиринга (правилами осуществления клиринговой деятельности), и в иных случаях, предусмотренных п. п. 15.1, 16, 16.1 и 20 ст. 51.3 Федерального закона "О рынке ценных бумаг". К договору РЕПО применяются соответственно общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации о купле-продаже, если это не противоречит правилам настоящей статьи и существу договора РЕПО. При этом продавец по договору РЕПО и покупатель по договору РЕПО признаются продавцами ценных бумаг, которые они должны передать во исполнение обязательств по первой и второй частям договора РЕПО, и покупателями ценных бумаг, которые они должны принять и оплатить во исполнение обязательств по первой и второй частям договора РЕПО. Таким образом, с юридической точки зрения договор РЕПО - это двусторонняя сделка, условно состоящая из двух частей. Первая часть сделки состоит в продаже одной стороной ценных бумаг другой стороне с обязательством обратной покупки (вторая часть сделки) этих ценных бумаг в том же количестве через определенный условиями такой сделки срок и по определенной условиями такой сделки цене. Обязательству на обратную покупку соответствует обязательство на обратную продажу тех же ценных бумаг. Но цена, по которой совершается обратная покупка ценных бумаг, отличается от цены первоначальной их продажи. Разница между ценами составляет тот доход, который получает первоначальный покупатель ценных бумаг в первой части сделки. Иными словами, доход по сделке РЕПО - это разница между стоимостью обратного выкупа и стоимостью покупки ценных бумаг. При этом следует иметь в виду, что обязательства по исполнению второй части сделки РЕПО возникают у сторон этой сделки только при надлежащем исполнении ими обязательств по первой части сделки РЕПО. В литературе существуют разные позиции относительно правовой природы сделки РЕПО. Ряд авторов рассматривают РЕПО как два договора купли-продажи <1>. Продавец по первой части сделки РЕПО является покупателем по второй части сделки РЕПО. Покупатель по первой части сделки РЕПО является продавцом по второй части сделки РЕПО. -------------------------------- <1> См., например: Аверченко Н.Н. Правовая природа сделок РЕПО и льготный характер их налогообложения // Закон. 2008. N 3; Поляков В.И. РЕПО - место в системе институтов гражданского права // Законодательство и экономика. 2004. N 9; Мельничук Г.В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. N 2. Другая группа ученых, анализируя правовую природу договора РЕПО, полагает, что РЕПО является "нетипичной юридической конструкцией, проявляющей свойства различных правовых институтов, и по данной причине не занимает четко определенного положения в системе современного гражданского права". Поэтому "представляется возможным... указать, что специфика РЕПО обусловливает возможность его построения как по модели правоотношения, обеспечивающего кредит под залог ценных бумаг, так и по модели комплексного договора купли-продажи" <1>. -------------------------------- <1> Гуров А.А. Правовая природа операций РЕПО и их роль в банковском секторе // Финансовое право. 2005. N 7; Ротко С.В. РЕПО - нетипичное договорное обязательство // Нотариус. 2010. N 4. Таким образом, договор РЕПО можно рассматривать как договор "sui generis" (договор "сам по себе"). Наконец, по мнению третьей группы ученых, сделки РЕПО следует рассматривать в качестве сделки, обеспечивающей исполнение обязательства в кредитном правоотношении, т.е. РЕПО есть не что иное, как банковский кредит под залог имущества <1>. -------------------------------- <1> Масленников М. Как "обратной" продажей имущества прикрыть залог // Экономика и жизнь (приложение "Юрист"). 1999. N 9; Анциферов О. Тянем - потянем, а РЕПО вытянуть не можем // Бизнес-адвокат. 2000. N 19. Кредитные организации чаще всего проводят операции РЕПО с государственными ценными бумагами, поскольку они являются наиболее надежными по сравнению с корпоративными ценными бумагами. § 3. Выпуск кредитными организациями сберегательных (депозитных) сертификатов В соответствии с п. 1 ст. 844 ГК сберегательный и депозитный сертификаты являются именными документарными ценными бумагами, удостоверяющими факт внесения вкладчиком в банк суммы вклада на условиях, указанных в соответствующем сертификате, и право владельца такого сертификата на получение по истечении установленного сертификатом срока суммы вклада и обусловленных сертификатом процентов в банке, выдавшем сертификат. Владельцем сберегательного сертификата может быть только физическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Сумма вклада, внесение которой удостоверено сберегательным сертификатом, подлежит страхованию в соответствии с Законом о страховании вкладов физических лиц. Владельцем депозитного сертификата может быть только юридическое лицо. Разграничение сертификатов на депозитные и сберегательные связано со статусом лица - владельца сертификата. Юридическим лицам могут быть выданы депозитные сертификаты, а физическим лицам - сберегательные. Правила по выпуску и оформлению сберегательных и депозитных сертификатов устанавливаются Положением Банка России "О сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций", сообщенным письмом Банка России от 10 февраля 1992 г. N 14-3-20 <1>. -------------------------------- <1> Деньги и кредит. 1992. N 4. В соответствии с данным документом банк, желающий выпустить сертификаты, должен осуществлять банковскую деятельность не менее двух лет; соблюдать банковское законодательство; выполнять обязательные экономические нормативы и резервные требования и выполнять ряд других требований. Кредитная организация, выпускающая сертификаты, должна утвердить условия выпуска и обращения своих сертификатов. Затем эти условия необходимо зарегистрировать в Банке России. Банк может выпускать сертификаты в разовом порядке, а также сериями; именные или на предъявителя; в соответствии с требованиями, предъявляемыми к оформлению и содержанию сертификата. Сертификаты всегда выпускаются в валюте РФ, выпуск сертификатов в иностранной валюте запрещен. Сертификаты должны быть срочными. Владельцами сертификатов могут быть как резиденты, так и нерезиденты. Владелец сберегательного (депозитного) сертификата может уступить право требования по сертификату другому лицу. Права, удостоверенные именным сертификатом, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). В связи с этим именной сертификат должен иметь место для оформления цессии или дополнительные листы приложения к именному сертификату, на которых оформляются цессии. Уступка права требования по сертификату на предъявителя осуществляется простым вручением. Уступка права требования возможна только в течение срока действия сертификата. Проценты по сберегательному или депозитному сертификату устанавливаются и выплачиваются на утвержденных банком условиях и в сроки, определенные сберегательным или депозитным сертификатом. Банк вправе выдавать сберегательные и депозитные сертификаты, условия которых не предусматривают право владельца соответствующего сертификата на получение вклада по требованию, при этом такой сертификат должен содержать указание на отсутствие права вкладчика на досрочное получение вклада по требованию. Если сберегательные и депозитные сертификаты предусматривают право владельца соответствующего сертификата на получение вклада по требованию, банком при досрочном предъявлении требования владельца соответствующего сертификата о выдаче денежных средств выплачиваются сумма вклада и проценты в размере, выплачиваемом по вкладам до востребования, если условиями соответствующего сертификата не установлен иной размер процентов. Особенностью сертификата является то, что в случае досрочного предъявления сберегательного (депозитного) сертификата к оплате кредитной организацией выплачиваются сумма вклада и проценты, выплачиваемые по вкладам до востребования, если условиями сертификата не установлен иной размер процентов. Сберегательные или депозитные сертификаты могут выдаваться на условиях обездвижения (ст. 148.1 ГК РФ), в том числе обездвижения путем их хранения в выдавшем банке при условии, что такой банк в соответствии с законом вправе осуществлять хранение документарных ценных бумаг и (или) учет прав на ценные бумаги. В случае обездвижения такие сертификаты не выдаются на руки их владельцам, а права владельцев таких сертификатов закрепляются в одном сертификате, реквизиты которого устанавливаются Банком России. Кредитная организация не может в одностороннем порядке изменить (уменьшить или увеличить) обусловленную в сертификате ставку процентов, установленную при выдаче сертификата. Денежные расчеты по купле-продаже депозитных сертификатов, выплате сумм по ним осуществляются в безналичном порядке, а сберегательных сертификатов - как в безналичном порядке, так и наличными средствами. Для осуществления расчетов по сертификату владелец сертификата должен предъявить его в банк с соответствующим заявлением, в котором необходимо указать способ расчетов по сертификату и номер счета, на который должны быть зачислены средства по сертификату (при безналичном расчете). Восстановление прав по утраченным сертификатам на предъявителя осуществляется в судебном порядке. В случае утраты именного сертификата законный владелец вправе обратиться к кредитной организации, выдавшей сертификат, с письменным заявлением о выдаче дубликата. Если на заявленное требование законным держателем сертификата получен отказ, он вправе обжаловать его в судебном порядке. Сертификаты имеют ряд преимуществ перед срочными банковскими вкладами, открываемыми на основании договора банковского вклада. Поскольку сертификаты обладают обращаемостью, они могут быть реализованы на вторичном рынке ценных бумаг, причем до наступления срока их погашения. При этом сертификат необязательно будет предъявлен к расчету в банк, следовательно, при смене владельца сертификата ресурсная база банка не затрагивается. |