Теория государства и права. Учебник для бакалавров Оригиналмакет подготовлен компанией ооо Оригиналмакет
 Скачать 1.3 Mb.
|
|
Тема XXXI. Религиозные правовые системы. Мусульманское право 389 касается суверена, то он, следуя праву, издает лишь административные акты и следит за правильным осуществлением правосудия. Сказанное в полной мере относилось особенно к ранним этапам становления и развития мусульманского права. Сохранилось множе- ство документальных материалов, свидетельствующих о полной обу- словленности и подчиненности нормотворческой и судебной деятель- ности требованиям шариата, т. е. свода мусульманских правовых и теологических нормативов, провозглашенных исламом «вечным и не- изменным» плодом божественных установлений. Суверен или властитель в мусульманском мире всегда обладал огром- ной властью. Издаваемые им акты всегда имели огромное для жизни страны значение. Но все его акты и действия никогда не должны были противоречить и грубо не нарушать традиции и требования ислама. Суд также осуществлялся в рамках тербований и на основе обще- признанных канонов ислама, теоретически он вершился именем или от имени Аллаха. Практически же — специально избранным лицом (кади), которому властитель поручал выполнение судебных функций. На ранних и на более поздних стадиях развития общества мусуль- манские судьи руководствовались преимущественно религиозными канонами, толкованиями ученых богословов, но отнюдь не иными ис- точниками права, включая законы. Последние в современном их по- нимании как акты, изданные высшими органами государственной власти, долгое время вообще не признавались в мусульманском праве. Однако теория и практика применения мусульманского права не от- вергала всякого рода регламенты, соглашения и обычаи. Строго говоря, они не входили и не входят в содержание мусульманского права, на- ходятся как бы рядом, вне этого права. Но даже при таком положении дел все они, и в первую очередь широко распространенный обычай, вовсе не осуждаются и не отвергаются правом. Мусульманское право, констатирует в связи с этим Рене Давид, за- нимает по отношению к обычаю позицию, «схожую с отношением на- шего западного права к оговорке о полюбовной или мировой сделках, которые в некоторых случаях признаются судьей» 1 . Заинтересованным лицам разрешено в таких случаях организовывать их отношения и уре- гулировать свои разногласия без вмешательства права. Само собою разумеется, что не все обычаи одинаково воспринима- ются и освящаются мусульманским правом. Некоторые из них катего- рически отвергаются им. Однако те, которые согласуются с ним, фак- тически расширяют сферу его приложения и дополняют его. В числе такого рода обычаев можно назвать обычаи, касающиеся размеров и 1 Давид Р. Указ. соч. С. 398. 390 Раздел V. Правовые системы современности способов выплаты приданого; обычаи, осуждающие наряду с мусуль- манским правом необоснованное обогащение или получение «финан- совых преимуществ без взаимного вознаграждения»; обычаи, регули- рующие совместное использование различными землевладельцами одних и тех же водных источников, и др. 1 § 2. Эволюция мусульманского права По мере развития общества мусульманское, так же как и любое иное право, не остается неизменным, а постоянно развивается, при- спосабливаясь к изменяющейся окружающей среде. Наряду с признаваемыми обычаями важное практическое значение для функционирования мусульманского права и его фактического приспособления к изменяющейся действительности имеют соглаше- ния. Так же, как и обычаи, они не являются источниками права, одна- ко они играют важную роль в его эволюции. Огромная возможность использования соглашений и обычаев в мусульманском праве предопределяется прежде всего тем, что оно при всей своей религиозной строгости и ортодоксальности оставляет широкое поле для самостоятельной деятельности субъектам правоот- ношений, для проявления ими свободной инициативы. «Нет никакого преступления в заключении соглашений с учетом того, что предписы- вает закон» — говорится в одном из актов-обычаев, из которых у ряда мусульманских народов формировалось обычное право. В результате соглашений зачастую вносились значительные изме- нения в существующие правовые нормы, которые согласно сложив- шимся представлениям о праве не всегда считались олбязательными. В силу этого судебная практика ряда мусульманских стран допускала раньше и допускает сейчас, например при заключении браков или при решении других семейно-бытовых вопросов, некоторые отступления от существующих правил (возможность расторжения брака по иници- ативе жены, а не только мужа; расторжение брака в случае нарушения мужем единобрачия и пр.). Изменения в мусульманском праве в сторону его приспособления к изменяющимся условиям производились не только с помощью ак- тов суверена, обычаев и соглашений, но и с помощью так называемых юридических стратагем и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, учитывая сложившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции, учитывать прежде всего букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не по- 1 Schacht Y. An introduction to Islamic Law. N. Y., 1964. P. 145. Тема XXXI. Религиозные правовые системы. Мусульманское право 391 будительные мотивы, обходить с помощью всякого рода приемов и оговорок действующие нормы мусульманского права. Так, например, запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая законо- дательства, путем замены ее на разрешенный законом договор това- рищества. Запрещенный Кораном институт ростовщичества, запрет выдачи займа «под процент» обходится путем ограничительного тол- кования круга лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный запрет распространяется лишь на частных лиц, но не на банки и другие соответствующие институты. Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в мусуль- манском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусульман. Например, за- прет на договор страхования между мусульманами обходится путем за- ключения его мусульманина с немусульманином. Существование многочисленных путей и приемов обхода канонов мусульманского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствует о том, что реальная жизнь всегда была и остается гораздо сложнее и разнообразнее, чем она представляется в этических, религиозных или юридических догмах. Не случайным поэтому является тот факт, что ни в одной стране мусуль- манского права, в том числе в арабских странах, где господствующей религией традиционно был и остается ислам, данная правовая система никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась и изменя- лась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других актов, содержащих позитивные нормы. Для того чтобы глубже понять действующие в странах ислама пра- вовые системы и избежать недопонимания в данном вопросе, отече- ственные и зарубежные ученые-юристы исходят из того, что не следу- ет смешивать мусульманское (религиозное) право с позитивным правом, с позитивными правовыми системами мусульманских стран. Необходимо различать два близко стоящих друг к другу, но далеко не идентичных понятия: «мусульманское право» и «право отдельно взятых мусуль- манских стран». Они существуют не только в теории, но и в реальной жизни каждой мусульманской страны, ибо так же, как в христианских и других странах, в исламе гражданское общество никогда не смеши- валось с религиозным сообществом и живет преимущественно по сво- им писаным и неписаным законам, а отнюдь не только по религиоз- ным канонам. Отмечая это обстоятельство, Рене Давид вполне резонно замечает, что гражданское общество в мусульманских странах «всегда живет под властью обычаев или законов», которые, безусловно, опирались в об- щем на принципы мусульманского права и отводили им серьезную 392 Раздел V. Правовые системы современности роль. Однако в различные эпохи в определенных странах и по опреде- ленным вопросам они в то же время могли отходить от ортодоксаль- ных положений и входить в противоречие с принципами и нормами религиозного мусульманского права. Даже тогда, когда мусульманское право обладало самым высоким авторитетом, далеко не все его эле- менты имели одинаковое практическое значение. В существующей смеси правовых, моральных и религиозных по- ложений и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть положения юридического порядка, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины. Исходя из этого сле- дует всегда отличать реальность от утопии, существующие правовые нормы и действительные результаты юридической жизни — от химер, созданных воображением теологов. Отчасти в силу этой причины му- сульманское право воспринималось чаще всего «лишь частично как корпус права» 1 По мере развития общества дуализм правовых систем мусульман- ских стран не только не сокращался и не ослабевал, а, наоборот все более расширялся и возрастал. Это объясняется многими причинами, и в первую очередь усложнением социально-экономических, полити- ческих и иных отношений внутри самого общества, которые не могут уже на определенном этапе регулироваться только с помощью религи- озных норм и догм. Объясняется это также расширением и углублени- ем связей между разными, в том числе исламскими и неисламскими, странами, объективно требующими развития не столько религиозно- го, сколько светского нормотворчества. Наконец, далеко не второстепенными причинами усиления право- вого дуализма в мусульманских странах являются факторы объектив- ного «врастания» мусульманского права в правовые семьи и системы других стран, факторы вестернизации, влияния западного права на правовые системы мусульманских стран. Существуют и другие причины усиления дуализма и приспособле- ния правовых систем, существующих в мусульманских странах, к из- меняющейся в мире экономической и социально-политической среде. Их много и они весьма разнообразны. Но все они и каждая порознь обусловили проведение в ряде мусульманских стран радикальной мо- дернизации правовых систем, проведение во многих из них прозапад- ных правовых реформ, кодификацию законодательства, реорганиза- цию судебных систем и пр. 2 1 Давид Р. Указ. соч. С. 403. 2 Мухаммед ибн Харис Ал-Хушани. Книга о судьях. М., 1992. С. 10–24. Тема XXXI. Религиозные правовые системы. Мусульманское право 393 Справедливости ради следует сказать, что не только мусульманское право подверглось вестернизации, но и отдельные правовые институ- ты ряда немусульманских стран подверглись за последнее столетие об- ратному влиянию, исламизации. В связи с этим некоторые западные авторы предрекают, что будущее развитие современных правовых си- стем будет непременно включать в себя не только рецепцию западных правовых институтов — вестернизацию, но одновременно и обратный процесс — исламизацию. Приложения к теме XXXI 1. Схема Религиозные правовые системы Индуистское право Иудейское право Мусульманское право 2. Вопросы для самоконтроля 1. Какие правовые системы именуются религиозными? 2. Какими особенностями отличается мусульманское право? 3. Назовите источники мусульманского права. 4. Что является главным источником мусульманского права? 5. В каких направлениях эволюционизирует мусульманское право? 3. Рекомендуемая литература к теме XXXI Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре- менности. М., 1998. Жданов Н. В. Исламская концепция миропорядка. М., 2003. Коран / пер. с араб. И. Ю. Крачковского. М., 1990. Луис Б. Ислам и Запад. М., 2003. Малерб М. Религии человечества. М., 1997. Марченко М. Н. Правовые системы современности. М., 2008. Саидов А. Х. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. М., 1993. Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М., 1986. 394 Раздел V. Правовые системы современности Тема XXXII. Иудейское право § 1. Иудейское право — одна из древнейших правовых систем 1. Иудейское право является одной из древнейших религиозных правовых систем, существующих в современном мире. Изучению его уделяется определенное внимание как в зарубежной, так отчасти и в отечественной литературе. Однако с учетом глубокой исторической значимости иудейского права не только для еврейского народа, но и для ряда других соседних народов, его огромного влияния на их общую и правовую культуру, а также на развивавшуюся в пределах их воздей- ствия экономическую и социально-политическую жизнь, правовую теорию и правоприменительную практику, этого, как представляется, крайне недостаточно. Необходимость и важность глубокого и разностороннего изучения иудейского права наряду с другими правовыми системами и семьями обусловливаются не одними лишь причинами философского или ре- лигиозно-этического порядка, о чем периодически упоминается в на- учных исследованиях. Они предопределяются также причинами сугу- бо прикладного, прагматического плана. Речь идет, в частности, о том, что без глубокого понимания сущно- сти и содержания иудейского права, его социальной роли и значения в жизни древнего еврейского общества практически невозможно до конца понять современное израильское право, в особенности семей- ное право, которое создавалось и развивалось на основе многовековых религиозных, национальных, исторических и социальных традиций и обычаев 1 Невозможно также обстоятельно понять и другой, более широкий, значительно выходящий за рамки рассмотрения иудейского права, но 1 Falk Z. Jewish Family Law // International Enciclopedia of Comparative Law. L., 1983. P. 28–54. традиционно обсуждающийся во многих странах мира так называе- мый еврейский вопрос. «Все говорят о еврейском вопросе, — писал по этому поводу еще в первой половине ХХ в. граф Д. Граббе — переводчик книги «Ев- реи и Талмуд», написанной известным французским исследователем Ф. Бренье, — все трактуют его вкривь и вкось, но мало кто знает, в чем же состоит этот вопрос и что же представляет из себя этот еврей, ко- торого так ненавидят». Думаю, заключал автор, для того «чтобы по- нять еврея, надо, хотя бы вкратце, ознакомиться с его историей и его мировоззрением…» 1 По аналогии можно сказать: для того чтобы понять современную правовую систему Израиля — право исторической родины евреев, — необходимо «хотя бы вкратце» ознакомиться с правовой системой древних евреев, иудеев — ее исторической и религиозно-этической предшественницей. В свете сказанного весьма трудно согласиться с позицией Р. Да- вида, К. Жоффре-Спинози и ряда других авторов-компаративистов, выделяющих среди «основных систем современного права» наряду с англосаксонской, романо-германской и социалистической право- вой семьей мусульманское и индусское право — религиозные системы права — и в то же время «оставляющих в стороне» иудейское право лишь на том основании, что сфера влияния этого права «значительно уже» («куда более ограниченна»), чем сфера влияния других правовых систем и семей 2 Развивая свою мысль, авторы поясняют, что «интернациональная солидарность евреев, в той мере, в какой она существует, никогда не выражалась в стремлении поставить иудейское религиозное право выше, чем действующее право страны, в которой они обладают влия- нием. В этом плане иудейское право не играет такой роли, как, напри- мер, мусульманское право». С последним высказыванием нельзя спорить, если принимать во внимание лишь современные и к тому же «количественные» параме- тры правовых семей и их систем — степень охвата ими современных стран и народов. Однако подобную позицию трудно воспринять, если исходить из «качественных параметров» иудейского права, рассматри- ваемого в историческом аспекте, а именно из беспрецедентной дли- тельности его исторического существования и глубины его непрерыв- ного влияния в течение этого времени на различные страны и народы. 1 Бренье Ф. Евреи и Талмуд. Париж, 1928. С. 5. 2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 26. 396 Раздел V. Правовые системы современности § 2. Что собой представляет иудейское право? Отвечая на данный вопрос, некоторые авторы акцентируют внима- ние прежде всего на том, что названное право является правом, сфор- мированным древними обычаями религиозных иудеев, «правом их зем- ли» и что это право (в современном его звучании) есть скорее «нечто фактическое, нежели юридическое». Другие исследователи рассматривают иудейское религиозное право как систему «юридических норм, регулирующих различные стороны повседневной жизни евреев и их верований». Содержание подобной системы, по мнению авторов, формируется в основном из «норм обыч- ного права, весьма почитаемых соблюдающими их евреями всего мира на протяжении более чем двух тысяч лет». Наконец, третья группа авторов при ответе на вопрос о понятии и содержании иудейского права исходит из того, что оно представляет собой не только систему обычных религиозных норм, но и систему со- ответствующих религиозно-этнических принципов, сложившихся на протяжении многовековой истории развития еврейского народа тра- диций, многочисленных толкований Талмуда и других признаваемых последователями иудаизма священных книг и писаний, а также различ- ных решений религиозных (раввинских) судов. В иудейском праве, подчеркивает в связи с этим проф. З. Фальк, «на совершенно одинаковой основе» сосуществуют и функциониру- ют, с одной стороны, нормы, закрепляющие процедуру поклонения религиозным культам и отправления религиозных ритуалов, с дру- гой — религиозные нормы, регламентирующие поведение евреев в их частной и общественной жизни, и, с третьей стороны, нормы, созда- ваемые и применяемые в настоящее время в процессе повседневной деятельности судами 1 Выделяя в системе рассматриваемого права различные группы социальных норм, принципов, религиозных толкований (доктрин), обычаев и традиций и называя их в совокупности иудейским правом, следует иметь в виду, что в данном и в других аналогичных случаях речь идет не об израильском праве как таковом, а лишь о его хотя и весьма важной, но тем не менее только одной составной части. В опре- деленной мере, говорится по этому поводу в религиозной литературе, «иудейское право выступает в реальной действительности не иначе как интегральная часть всего израильского права». 1 Falk Z. Jewish Matrimonial Law in the Middle Ages. L., 1966; Falk Z. Jewish Law // Introduction to legal Systems / ed. J. Derrett. L., 1983. |