Теория государства и права. Учебник для бакалавров Оригиналмакет подготовлен компанией ооо Оригиналмакет
 Скачать 1.3 Mb.
|
|
Тема ХХХ. Светские правовые семьи 379 власти и осуществления каких бы то ни было политических целей. Ее фундаментом с самого начала служила общность културы и традиций западноевропейских стран. Основными средствами углубления и рас- пространения идей, лежащих в основе романо-германского континен- тального права, стали европейские университеты. Именно в них впервые была осознана и популяризирована идея ре- цепции римского права, его нового осмысления, «очищения» и при- способления к радикально изменившимся условиям. Была выработа- на университетская концепция права, трактовавшая его как должное (то, что нужно делать), а не как сущее (то, что делается на самом деле). Были выработаны свои подходы к изучению права, в соответствии с которыми рекомендовалось рассматривать право не только и даже не столько в чисто практическом, сколько в академическом плане. А именно: исследовать его не только в технико-юридическом, но и в широком социальном аспекте, с точки зрения «наполняющих» его, как некую модель социальной организации, принципов гуманизма, добра и справедливости. В университетской правовой науке преобладала тенденция изуче- ния права не столько самого по себе, сколько в тесной связи и взаимо- действии с другими «моральными науками» и дисциплинами — фило- софией, религией и теологией. При этом утверждалось, что изучение права преследует не узкопрактическую, прагматическую, а глобаль- ную, сугубо социальную, гуманистическую цель. Изучение права, утверждалось в тот период, не ставит своей целью показать, например, какое решение вынесут суды по тому или ино- му делу. Право учит судей, как, руководствуясь его положениями, они должны решать тот или иной вопрос. Право устанавливает нормы, которыми должны руководствоваться судьи в их профессиональной и общественной деятельности. Преподавание права, делался общий вы- вод, «похоже на преподавание морали, при котором не ограничивают- ся только изложением повседневных правил поведения, а заботятся и о том, чтобы преподать общий урок» и указать, как следует жить даль- ше 1 Наряду с изучением и попытками частичного внедрения в прак- тику римского и «университетского» права значительное внимание в этот период уделялось каноническом праву. Оно представляло собой совокупность решений церковных соборов, а также постановлений и других актов, исходящих от римского папы. С помощью норм канонического права регулировались вопросы вну- тренней жизни церковных организаций, а позднее и некоторые се- 1 Давид Р. Указ. соч. С. 59, 60. 380 Раздел V. Правовые системы современности мейные, брачные и имущественные отношения. Каноническое право по мере своего развития подвергалось кодификации. Наиболее из- вестным актом такой кодификации явился свод канонического права 1582 г. Говоря об этой разновидности права как средстве регулирования внутрицерковных связей и отношений, возникающих внутри религи- озных сообществ, нельзя не упомянуть о печально известной инквизи- ции, действовавшей с XIII по XIX в. и ставшей в этот период основным орудием борьбы католической церкви за свою неограниченную власть и свое повсеместное влияние. В строгом соответствии с церковными канонами инквизиция пред- ставляла собой судебно-полицейское учреждение, предназначенное для борьбы с ересями. Однако фактически она держала под своим неусып- ным контролем все общество и оказывала оромное влияние на все слои населения. Соответственно процессуальные и иные акты, предназначавшие- ся только для регулирования отношений, возникающих в ходе след- ственных действий, дознания и судопроизводства, осуществляемых инквизицией, оказывали психологическое и иное воздействие на все общество. Третий период в развитии системы романо-германского права, в значительной мере подготовленный школой естественного права, ассоциируется с усиленным развитием законодательства в европейских странах и кодификацией. Данный период согласно принятой хроно- логии продолжается и в настоящее время. Характерным для конца второго и начала третьего периода являет- ся то, что победившие в это время в странах континентальной Европы буржуазные революции коренным образом изменили или полностью отменили феодальные правовые институты. Они внесли существен- ные коррективы в представление о самом праве и превратили закон из второстепенного по своей значимости источника в основной источ- ник романо-германского права. Была преодолена бытовавшая до этого теория, а вместе с ней и практика, согласно которым глава государства — суверен (царь, ко- роль, император) не мог отменить или изменить право. Он не обладал правотворческими функциями. Право существовало помимо государ- ственных властей. Однако суверен согласно этой теории обладал полномочиями вме- шиваться в дела, связанные с отправлением правосудия, мог сам соз- давать суды и устанавливать регламенты или процедуру их деятельно- сти. Не обладая правом на принятие законов, он издавал ордонансы, эдикты и другие административные акты. Тема ХХХ. Светские правовые семьи 381 Характеризуя данный период в развитии системы романо-герман- ского права, Рене Давид не без оснований подчеркивал, что именно в этот период в Европе «впервые возник интерес к позитивному пра- ву». Впервые стало допускаться, что «суверен может создавать право и пересматривать его в целом». Теоретически считалось, что эти полномочия даются суверену «для закрепления принципов естественного права». В то же время как прак- тически допускалось, что получив соответствующие полномочия, он мог уклоняться от данной цели и даже использовать власть для изме- нения основ государственного и общественного строя, нисколько не заботясь при этом о «естественных правах». Причины, обусловившие повышение роли позитивного права, за- кона и законодательства, предопределили также, по мере накопления законодательных актов, необходимость и возможность их системати- зации, а точнее — кодификации. Кодификация позволила упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но уко- ренившихся повсюду нормативно-правовых и иных архаизмов. Она способствовала преодолению существовавшей дробности пра- ва, множественности и разношерстности обычаев, разрыва между пра- вовой теорией и практикой. Кодификация символизировала собой окончательное завершение про- цесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Во многих странах европейского континента была проведена систематизация действующих законодательных актов и как результат ее были приняты кодексы, вбирающие в себя все жизнеспособные в романо-германской правовой семье нормативно-правовые акты. Так, во Франции (1804), в Германии (1896), Швейцарии (1881–1907) и других странах первоначально были приняты гражданские кодексы. В последующем — уголовные, уголовно-процессуальные и другие ана- логичные им нормативно-правовые акты. В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативно-право- выми актами, и в первую очередь с обычными текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы обществен- ной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в каче- стве ведущих источников права. 382 Раздел V. Правовые системы современности Приложения к теме ХХХ 1. Схема Виды светских правовых семей Англосаксонская Правовые системы социалистических и постсоциалистических стран Правовые системы Дальнего Востока Романо-германская Правовые системы стран Африки 2. Вопросы для самоконтроля 1. Каковы особенности англосаксонского права? 2. Раскройте основные периоды развития англосаксонского права. 3. Назовите основные источники англосаксонского права. 4. В чем заключаются особенности романо-германского права? 5. Какие правовые акты являются доминирующими источниками права в романо-германской правовой семье? 3. Рекомендуемая литература к теме ХХХ Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1967. Марченко М. Н. Правовые системы современности. М., 2008. Марченко М. Н., Дерябина Е. М. Право Европейского союза. Вопросы истории и теории. М., 2010. Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. / под ред. проф. М. Н. Марченко. Т. 2. М., 2009. Обычное право и правовой плюрализм. Материалы XI Международно- го конгресса по обычному праву и правовому плюрализму. Август 1997 г., Москва / отв. ред. Н. И. Новикова, В. А. Тишков. М.: ИЭА, 1999. Топорнин Б. Н. Европейское право. М., 1998. Туманов В. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право. 1981. № 11. Тихомиров Ю. А. Публичное право. М., 1995. Тема ХХХ. Светские правовые семьи 383 Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. М.: Норма, 1996. С. 427. Формирование правовой системы России. Проблемы и перспективы: сб. статей. Новосибирск, 1997. Фридмен Л. Введение в американское право. М., 1992. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. М.: Международного отношения, 2008. 384 Раздел V. Правовые системы современности Тема XXXI. Религиозные правовые системы. Мусульманское право § 1. Особенности мусульманского права В отличие от англосаксонской и романо-германской правовых се- мей мусульманское право не является самостоятельной отраслью или областью науки. Сложившись в своей основе еще в VII–Х вв. в период становления и развития феодальных отношений в Арабском халифате, оно неизменно выступает лишь как одна из сторон ислама. Эта рели- гия, как отмечается в научных источниках, содержит в себе, во-первых, теологию, которая устанавливает и уточняет, во что мусульманин дол- жен верить и во что не должен верить. А во-вторых, она содержит пред- писания верующим, указывающие на то, что они должны делать и что не должны. В исламской религии совокупность таких предписаний именуется шариатом («путем следования» — в пер. с араб.) и составля- ет, собственно, то, что называют мусульманским правом. Незыблемой основой мусульманского права является Коран. Он высту- пает как главная священная книга мусульман, содержащая в себе собра- ние различных проповедей, обрядовых и юридических установлений, молитв, заклинаний, всякого рода назидательных рассказов и притч, произнесенных Мухаммедом в Мекке и Медине. Содержание Корана составляют высказывания Аллаха своему пророку и посланцу Мухам- меду. Коран является первым и основным источником мусульманского пра- ва. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Ко- ране, далеко не достаточны для того, чтобы вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение для формирования и развития мусульманского права, в этой священ- ной книге даже не упоминаются. В силу этого мусульманский судья, осуществляя правосудие, обра- щается непосредственно не к Корану, который он не может и не дол- жен толковать, а к книгам, написанным в разные годы наиболее ав- торитетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование. Коран же как главная священная книга мусульман, как «руковод- ство для богобоязненных» и предостережение для неверующих, для всех, которые «пытаются обмануть Аллаха и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя», будучи основополагающим источ- ником мусульманского права, выступает все же в первую очередь как фундаментальный богословский труд. Он является моральной и рели- гиозно-философской основой мусульманского государства и права, исходным началом в процессе их возникновения и развития. Однако Коран не может рассматриваться исключительно как правовой памят- ник, как «чисто» или даже преимущественно юридический акт. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основ- ные положения и основополагающие идеи, которые пронизывают этот священный труд. Среди них выделяются прежде всего важнейшие положения и идеи, касающиеся «несравненного могущества», абсолютной власти и авторитета Аллаха. Аллах сотворил «небеса и землю истиной, сотво- рил человека из капли». «И скот Он создал; для вас в нем согревание и польза, и от них вы питаетесь». На Аллахе «лежит направление к пути». Он — «тот, который низводит с небес воду: для вас от нее питье, и от нее деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день, солнце и луну. И звезды подчинены Его велением». Он знает все и «про то, что в груди». «И творит он то, чего вы не знаете». Аллах — всепрони- кающий, сведущий. Он — «тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вернетесь». Он — «тот, кто вырастил вас и даровал вам слух, и зрение, и сердце». Аллах — вам Господь. «Ему принадлежит власть, нет божества кроме Него» 1 В священной книге — Коране содержатся также основополагаю- щие положения, касающиеся чистоты и непререкаемости мусульман- ской веры, а также непримиримости ее самой и ее носителей к другим верам и их носителям. Что же касается тех, «которые не веровали или уклонялись от пути Аллаха», то им грозит «заблуждение» в их делах, ниспосланное свыше, подверженность «дурным деяниям» и расстройство их состояния. «Во имя Аллаха милостивого, милосердного, — предписывается в Кора- не, — когда вы встретите тех, которые не уверовали, то — удар мечом по шее. А когда произведете великое избиение их, то укрепляйте узы» 2 1 Коран. М., 1991. С. 164, 287, 357, 358. 2 Там же. С. 317. 386 Раздел V. Правовые системы современности И далее — в отношении «многобожников»: избивайте их, где най- дете, «захватывайте их, осаждайте, устраивайте засаду против них во всяком скрытом месте! Если они обратились и выполняли молитву и давали очищение, то освободите им дорогу. Ведь Аллах — прощаю- щий, милосердный» 1 Наряду с названными положениями чисто религиозного или фило- софско-религиозного плана, в Коране содержатся также положения, рассматриваемые в сугубо юридическом плане. Это, например, предпи- сания правоверным по праву ценить милосердие Аллаха и самим быть милосердными. Это — предписание давать убежище «многобожни- кам», «если они у тебя этого попросили». Приюти такого человека, «пока он не услышит слова Аллаха» 2 . Это — требования быть твердым в вере, ибо «счастливы верующие, которые в своих молитвах смирен- ны, которые уклоняются от пустословия, которые творят очищение», соблюдают «свои доверенности и договоры», «соблюдают свои молит- вы» и т. д. А если кто «устремится за это», иными словами — нарушит данные императивные по своему характеру заповеди, то он будет рас- сматриваться как нарушитель («те уже нарушители») 3 Коран предписывает также быть благодарными и справедливыми («и устанавливаете вес справедливо и не уменьшайте весов»), проявлять щедрость и давать подаяние бедным, сиротам и захваченным в план («Мы ведь кормим вас ради лика божия и не желаем от вас ни воз- даяния, ни благодарности») 4 , избавляться от скупости и избегать не- праведного обогащения. На этот счет сура 92 гласит: «А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекраснейшее, — тому Мы облегчим к тягчайшему. И не спасет его достояние, когда он низвергнется» 5 В Коране имеется множество и других аналогичных по своему ха- рактеру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширны и неимперативны, оставляют огромные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках правовой инициативы. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно свя- занных с ними разного рода санкций и поощрений. Среди них универсальной санкцией за нарушение разных предпи- саний является грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», ли- шиться покровительства Аллаха. «Если ваши отцы, и ваши сыновья, и ваши братья, и ваши супруги, и ваша семья, и имущество, которое вы 1 Коран. С. 116. 2 Там же. 3 Там же. С. 211. 4 Там же. С. 371. 5 Там же. С. 386, 387. Тема XXXI. Религиозные правовые системы. Мусульманское право 387 приобрели, и торговля, застоя в которой вы боитесь, и жилища, кото- рые вы обрели, — говорится в связи с этим в суре 9, — милее вам, чем Аллах и его Посланник и борьба на Его пути, то выжидайте, пока при- дет Аллах со Своим повелением. А Аллах не ведет народа распутного» 1 Отдельная сура (№ 83) в Коране посвящена такому неблагочести- вому поступку, как обвешивание покупателей торговцами. Горе обве- шивающим, говорится в ней, «которые, когда отмеривают себе у лю- дей, берут полностью, а когда мерят им или вешают, сбавляют. Разве не думают эти, что они будут воскрешены для великого дня — того дня, когда люди встанут пред Господом миров». В Коране предрекает- ся, что за такие и им подобные поступки «эти» нарушители, грешники, конечно же, будут все гореть в огне, в то время как все праведники будут находиться в благодати 2 Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусульманско- го права, в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде, что, «может быть, они опомнятся» и исправятся 3 , нельзя забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержаще- го отдельные высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна выступает как сборник адатов, традиций, касающихся действий и высказываний са- мого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII–IX вв.) становления и развития мусульманского пра- ва богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными хадисы, каждый из которых представляет собой преда- ние о поступках и изречениях Мухаммеда. Сунна является своеобразным итогом толкования Корана, проводив- шегося самыми авторитетными в мусульманском мире в первые де- сятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же как и Коран, не содержит в себе каких бы то ни было норма- тивных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных право- ведов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняет- ся в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в му- сульманском праве, помимо Корана и Сунны, существуют и другие источники права. Среди них следует выделить так называемую иджму — согласо- ванное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязан- ностях правоверных, получившее значение юридической истины, 1 Коран. С. 118. 2 Там же. С. 379. 3 Там же. С. 288. 388 Раздел V. Правовые системы современности извлеченной из Корана или Сунны 1 . Иджма выступает в качестве своеобразного средства, способа восполнения пробелов в мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать убедитель- ного ответа на возникающие вопросы. При выработке иджмы древние знатоки богословия и права неиз- менно исходили из двух непоколебимых постулатов-догм: а) единства и непогрешимости мусульманского общества, которое «не примет ошибочного решения», и б) чистоты и непоколебимости мусульман- ской веры, исходящей от Аллаха. «Он — Аллах — един. Аллах вечный; не родил и не был рожден. И не был ему равным ни один» 2 . Данные две догмы позволили признать религиозную и юридическую силу согласо- ванных мнений и решений богословских и юридических авторитетов, непосредственно не вытекающих из Корана или Сунны. В качестве источника мусульманского права издревле признается также рассуждение в области права по аналогии под названием кияс. Суть кияса заключается в применении тех или иных установленных Ко- раном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям. В научной литературе, применительно к мусульманскому праву, вполне оправданно указывалось на ограниченный характер аналогии. При помощи суждения по аналогии, резонно замечал Рене Давид, чаще всего можно найти решение исходя из существующих норм пра- ва лишь применительно к данному частному случаю. Однако нельзя надеяться приспособить при помощи этого метода всю систему му- сульманского права к современности. К тому же следует отметить, что подобная задача никогда не ста- вилась и не могла ставиться богословами и юристами исходя из рели- гиозно-догматической основы данной правовой системы. Мусульман- ское право «не хочет быть отражением действительности. Это скорее свет, который должен вести верующих к религиозному идеалу, так как часто они не видят нужного направления. Идея приспособления права к эволюции фактов совершенно чужда этой системе» 3 Согласно теории мусульманского права государство в лице сувере- на-монарха или же в более позднее время — парламента не может тво- рить право, законодательствовать. Суверен в исламистском понимании является не господином, а слугой права. Мусульманское право создается лишь самим Аллахом и его посланником и пророком Мухаммедом. Что же 1 Общая теория права / отв. ред. А. С. Пиголкин. М., 1994. С. 379. 2 Коран. С. 394. 3 Давид Р. Указ. соч. С. 393. |