Теория государства и права. Учебник для бакалавров Оригиналмакет подготовлен компанией ооо Оригиналмакет
 Скачать 1.3 Mb.
|
|
Тема XXXII. Иудейское право 405 Говоря о преобладании в системе иудейского права обязанностей, требований, запретов и ограничений перед правами и свободами, следу- ет иметь в виду во избежание недопонимания, во-первых, условность выделения в религиозных правовых системах, особенно в таких систе- мах теократических государств, подсистем публичного и частного пра- ва, а во-вторых, условность отделения прав и свобод, с одной стороны, от обязанностей — с другой. В-третьих,следует обратить внимание на многофункциональный характер иудейского права, проявляющийся в том, что оно выполняет не только стандартные, свойственные любой правовой системе функции (регулятивные, воспитательные и др.), но вместе с тем имеет и свои соб- ственные, присущие только ему специфические функции. Речь идет прежде всего о функциях, связанных с формированием ев- рейского сообщества и поддержанием его на протяжении многих ве- ков в духовно-нравственном и религиозном единении. Это своего рода объединительная функция иудейского права, возникшая на религиозной основе. Отмечая уникальность и социальную значимость данной функции, венгерский ученый Г. Гече писал, что «религиозная идея заключения договора между Богом и иудейским народом на горе Синай имела общественное звучание: сыновья Израиля являются избранниками бога, осознание ими своей принадлежности к Яхве, вера в общего бога превращают их в единый народ». И далее: «Законы этого народа фор- мировались постепенно, по мере перехода к оседлости и складывания государства, но составители Библии верили, что данные законы роди- лись в древние времена, в момент заключения с народом завета через посредника в лице Моисея» 1 Соблюдение одних и тех же законов, возникших на одной и той же религиозной основе, одних и тех же заповедей, обычаев, а позднее на- циональных и иных традиций, несомненно, объединяло иудеев между собой независимо от того, проживали ли они на своей исторической родине или в других странах, выступало одним из важнейших факто- ров формирования и сохранения их сообщества. Разумеется, были и иные причины и факторы, способствовавшие единению иудеев. Одним из таких факторов Ф. Достоевский считал, например, существование у иудеев так называемого государства в го- сударстве, которое они сохраняли «всегда и везде, во время самых страшных, тысячелетних рассеяний и гонений своих» 2 1 Гече Г. Библейские истории: Ч. 1. Ветхий завет; Ч. 2. Новый завет. М., 1989. С. 92. 2 Достоевский Ф. М. Указ. соч. С. 8. 406 Раздел V. Правовые системы современности Под этим термином, не имеющим ничего общего с традиционным понятием государства, великий писатель понимал такие, с его точки зрения, особенности иудеев, как «отчужденность и отчуждаемость на степени религиозного догмата, неслиянность (с другими народами), вера в то, что существует в мире лишь одна народная личность — ев- рей, а другие хоть есть, но все равно надо считать, что как бы их и не существовало». В подтверждение своей мысли Ф. М. Достоевский ссылается на одну из заповедей, обращенную к иудеям: «Выйди из народов и составь свою особь и знай, что с сих пор ты един у бога, остальных истреби, или в рабов обрати, или эксплуатируй. Верь в по- беду над всем миром, верь, что все покорится тебе. Строго всем гну- шайся и ни с кем в быту своем не сообщайся…» Вот «суть идеи этого государства в государстве», делал вывод автор и заключал: «…конеч- но, есть внутренние, а может быть, и таинственные законы, огражда- ющие эту идею» 1 Не касаясь других причин и факторов, способствовавших едине- нию иудеев, следует еще раз подчеркнуть, что иудейское право, постро- енное на религиозных догматах, играло и играет до сих пор весьма важ- ную роль. Значительная группа функций иудейского права связана не только с воздействием его на повседневную экономическую, социально-полити- ческую и иные сферы жизни общества, но и на современное израильское право. Несмотря на то что, как отмечается в научной литературе, иу- дейское право в его нынешнем виде «не всегда является результатом системного мышления», а носит скорее «эмпирический» и «догма- тический» характер, поскольку в представлении применяющих его раввинских судов и самих служащих оплотом данного права раввинов оно дается Богом «навечно, для соблюдения его всеми поколениями народа Израиля» 2 , — несмотря на все эти и другие, отмечаемые разны- ми авторами, недостатки иудейского права, оно тем не менее оказыва- ет весьма действенное влияние на современное израильское право. Сказанное находит подтверждение прежде всего в действующем законодательстве Израиля, которое, по словам еврейского ученого Б. Лифшитца, «вне всякого сомнения, в значительной своей части было сформулировано и оформлено в соответствии с требованиями иудейского права или же в той или иной мере было подвержено влия- нию со стороны его» 3 . На то же самое указывается и в многочисленных 1 Достоевский Ф. М. Указ. соч. С. 8–9. 2 Falk Z. Jewish Law. P. 46. 3 Lifshitz B. Op. cit. P. 513. Тема XXXII. Иудейское право 407 исследованиях, посвященных взаимосвязи и взаимодействию иудей- ского и израильского права 1 При этом особо подчеркивается, что традиционное и широкоох- ватывающее влияние иудейского права на современное израильское право обнаруживается не только в его различных институтах и его со- держании, но и отчасти в его понятийном аппарате и правовом толко- вании 2 . Даже Декларация независимости Израиля, принятая в 1948 г., утверждающая по аналогии с декларациями других демократических государств основные принципы, на которых должны базироваться само государство, права и свободы граждан, закрепила положение о том, что «государство Израиль основано на принципах свободы, спра- ведливости и мира в их понимании израильскими пророками» 3 В-четвертых,следует учесть ограниченный характер прямого регуля- тивного воздействия иудейского права на израильское общество и распро- странение его на евреев, проживающих на территории других стран. В отличие от ранних стадий своего развития и от других правовых систем современное иудейское право не имеет прямого регулятивного воздействия на все общественные отношения, возникающие в пределах израильского общества и государства. Сфера его непосредственного регулятивного воздействия в настоящее время — это система отноше- ний, являющихся объектом регулирования при посредстве норм се- мейного права, точнее прежде всего система отношений, возникающих между людьми в процессе и в результате бракосочетания и разводов 4 Иудейское право, говорится по данному поводу в израильской юри- дической литературе, будучи неотъемлемой составной частью право- вой системы современного Израиля, «формирует собой персональное право граждан еврейской национальности в отношении дел, касаю- щихся их личного статуса». Это означает, что с помощью иудейского права в настоящее время решается круг таких вопросов, затрагиваю- щих личные интересы каждого еврея, как вопросы «бракосочетаний и разводов, материального содержания членов семей и алиментов», во- просы «воспрещения» (ограничения в семейно-брачных отношениях недееспособных лиц) и «управления» в отдельных случаях «рассеян- ной (absent) личной собственностью» 5 . Кроме того, иудейское право 1 Englard I. Law and Religion in Israel. P. 187–205; Englard I. The Sourcеs and Nature of Jewish Law and its Applicaion in thе State of Israel // Israeli Law Review. 1969. № 4. Р. 80–140. 2 Englard I. Law and Religion in Israel. P. 186–189. 3 Конституционное право зарубежных стран. С. 804–805. 4 Shifman P. Family law in Israel: The Struggle between Religious and Secular Law // Israel Law — Forty Years. P. 537–541. 5 Falk Z. Jewish Law. P. 128. 408 Раздел V. Правовые системы современности регулирует отношения, касающиеся иудейского религиозного мило- сердия и богослужения, а также вопросы интерпретации религиозных концепций, в том числе по поводу бракосочетаний и разводов «ино- странных евреев», проживающих в Израиле. Подобная, сравнительно узкая сфера прямого регулирования об- щественных отношений с помощью норм иудейского права вовсе не означает, что оно не имеет влияния на все иные общественные отно- шения. Такое влияние осуществляется опосредованно, через систему правовых норм, установленных государством, при активном воздей- ствии на процесс правотворчества и правоприменения со стороны иу- дейского права. В качестве примера можно сослаться на так называемое диетиче- ское право иудейской религии, нашедшее свое отражение в действу- ющем законодательстве Израиля, насчет ограничения разведения свиней, которые, как известно, согласно иудейской религии являют- ся «нечистыми животными», запрещенными к употреблению евре- ями Торой. В течение многих веков, напоминается в исследованиях иудейского права, свинья была «символом выражения ненависти и презрения христиан к иудеям». В силу этого под влиянием иудейских религиозных норм и обычаев в Израиле были приняты законы (The Pig-Raising Prohibition Law, 5722–1962), «запрещающие под угрозой наказания в виде огромных штрафов держать, выращивать и резать свиней». Указанный правовой запрет не распространяется лишь на специально обозначенные в законах места, «где проживает в основном христианское население» 1 Ограниченный характер непосредственного регулятивного воздей- ствия иудейского религиозного права внутри израильского общества в определенной мере «компенсируется» распространением его на евреев, проживающих в других странах. Здесь также речь идет о религиозных нормах, обычаях и ритуалах, касающихся прежде всего заключения и расторжения браков. В израильской юридической литературе в данной связи особо под- черкивается, что «иудейское право не претендует на универсальную или территориальную законность». Оно является «персональным пра- вом каждого и всех евреев независимо от их места постоянного про- живания, гражданства и даже веры». Ибо «еврей даже тогда, когда он принимает другую веру, все равно остается евреем, хотя он может при этом утратить определенные права». 1 Hecht A. Legal Restrictions on the Freedom of Occupation // Israeli Reports to the Seventh International Congress of Law / еd. U. Yadin. Jerusalem, 1966. P. 89. Тема XXXII. Иудейское право 409 Последнее предопределяется «библейским подходом к отождест- влению религии с политическими институтами и определением вер- ности Израилю не только в силу происхождения человека», но и его «новообращения», «прозелита», или, что одно и то же, его перехода в другую веру. Среди других черт и особенностей иудейского права, выделяю- щих его среди иных (религиозных и светских) правовых систем, сле- дует указать на его ярко выраженный целевой — национальный и соци- альный — характер, на его довольно органичное сочетание религиозной правовой системы со всей остальной израильской правовой системой, на наличие у него особых, весьма специфических источников права, а так- же принципов, лежащих в его основе и одновременно пронизывающих собой всю систему иудейского права. Приложения к теме XXXII 1. Схема Содержание иудейского права Религиозно-этнические принципы Талмуд (основные положения) Ветхий завет (основные положения) Обычные религиозные нормы Решения раввинских судов Толкования Талмуда и других священных книг 2. Вопросы для самоконтроля 1. Что собой представляет иудейское право? 2. Каковы основные источники иудейского права? 3. В чем заключаются особенности иудейского права по сравнению с другими правовыми системами? 4. В чем проявляется его преимущественно императивный и много- функциональный характер? 410 Раздел V. Правовые системы современности 5. Как соотносится религиозное иудейское право со светским пра- вом? 3. Рекомендуемая литература к теме XXXII Воеводина Н. В. Иудейская государственно-правовая система // Со- временное право. 2006. № 11. Воробьев В. П. Государство Израиль: правовые основы возникнове- ния и статус личности. М., 2001. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы совре- менности. М., 1998. Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М., 2003. Малерб М. Религии человечества. М., 1997. Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник / отв. ред. А. Я. Сухарев. М., 2001. Элон М. Еврейское право / под общ. ред. И. Ю. Козлихина. СПб., 2002. Тема XXXII. Иудейское право 411 Тема XXXIII. Международное и внутригосударственное (национальное) право: взаимосвязь и взаимодействие Тема XXXIII. Международное и внутригосударственное право § 1. Основные подходы к изучению характера взаимоотношений международного и национального права В решении вопроса о характере взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права исторически про- слеживаются два различных подхода — дуалистический и монисти- ческий в двух его взаимоисключающих вариантах. Каждый из них в разное время имел и имеет определенное распространение в юриди- ческой академической литературе и прикладной среде. В этих подхо- дах отражаются сложившиеся в том или ином обществе и государстве официальные и неофициальные представления не только о своем на- циональном праве, но и о характере его взаимосвязи и взаимодействия с международным правом. Дуалистический подход,оформившийся с течением времени в одноименную концепцию, в качестве основного выдвигает тезис об одновременном существовании и развитии двух взаимосвязан- ных между собой, взаимозависимых и взаимодействующих друг с другом международной и национальной правовых систем. Каждая из них имеет относительно самостоятельный характер и в про- цессе взаимодействия друг с другом взаимодополняет друг друга. При этом исключается какое бы то ни было доминирование одной правовой системы или ее отдельных составных частей (норм, ин- ститутов, отраслей) над другой, примат одной из них в отношении другой. Наряду с дуалистическим подходом к оценке характера взаимоот- ношений международного и национального права в научной литера- туре и государственно-правовой практике широко используется также монистический подход. Суть его состоит в отрицании относительно самостоятельного ха- рактера системы международного и национального права и нередко в рассмотрении их в качестве интегрированных друг в друга и состав- ляющих некое единое целое правовых систем. Различают два варианта монистической теории,которые не только противоречат друг другу, но и взаимно исключают друг друга. Один из вариантов заключается в том, что в процессе взаимосвязи и взаимодействия международного и национального права последнее об- ладает приоритетом в отношении первого. Национальное право как вы- разитель воли и интересов определенного общества и государства рас- сматривается как система норм, обладающая приматом по отношению к нормам и принципам международного права. Данный вариант монистической теории, исходящий из примата национального права, имеет две своеобразные разновидности. Сторон- ники одной из них, придерживаясь идеи о приоритете национального права над международным, рассматривают международное право как неотъемлемую часть национального права. Такой позиции первона- чально придерживались, например, Англия и США. Позднее они от- казались от нее ввиду ее полной теоретической и практической несо- стоятельности. Сторонники другой разновидности данного варианта монистиче- ской теории, исходящей из примата национального права, считают международное право как нечто несовместимое, а в некоторых отноше- ниях даже чуждое национальному праву. Подобного взгляда на международное право до Второй мировой войны придерживались, например, официальные власти Германии, Японии, отчасти СССР и некоторых других стран. Второй вариант монистической теории — признание примата между- народного права над национальным. В научной литературе высказывалось мнение о том, что в насто- ящее время концепция примата международного права над нацио- нальным правом наиболее широко распространена и приобретает все большее практическое значение и популярность. По-видимому, это действительно так. Однако с одной весьма существенной оговоркой. А именно: данное суждение распространяется не на все международ- ное право, а в основном лишь на международное «договорное» право. Ведь международное право далеко не однозначно по характеру содер- жащихся в нем правовых норм. А следовательно, и отношение к ним, по крайней мере в той части, которая касается примата международ- Тема XXXIII. Международное и внутригосударственное право 413 ного права, не может быть по самой их природе и логике вещей одно- значным. § 2. Основные пути и формы воздействия международного права на национальное Международное право оказывает прямое и косвенное воздействие на национальное право. Прямое воздействие международного права на национальное право проявляется в нескольних направлениях. Весьма ощутимо оно выражается, например, через объявление в конституциях ряда государств и других законодательных актах обще- признанных принципов и норм международного права, а также через про- возглашение международных договоров, заключенных государством, со- ставной частью его национальной правовой системы. Подобная практика является в настоящее время довольно распро- страненной как в высокоразвитых странах традиционной, «старой» де- мократии, так и во вновь образованных на территории бывшего СССР государствах — «новых демократиях». Прямое воздействие международного права на внутригосудар- ственное право проявляется не только путем конституционного закре- пления положения, в соответствии с которым признаваемые тем или иным государством международно-правовые акты рассматриваются как и неотъемлемая составная часть национального права, но и путем трансформации норм, содержащихся в конкретных международных дого- ворах и обычном международном праве, в нормы внутригосударственного национального права. Следует отметить, что если в первом случае при решении вопро- са о проникновении международного права во внутригосударственное право создается общая конституционная норма, своего рода правовая основа для более тесного взаимодействия двух систем права и одно- временно — для оказания влияния международного права на нацио- нальное право, то во втором случае в процессе трансформации норм обычного международного права и «договорного» права в нормы вну- тригосударственного права на базе общей конституционной нормы создаются более конкретные и более узкие по сфере своего регулятив- ного воздействия нормы. Отмечая данное обстоятельство, некоторые авторы в то же время вполне обоснованно акцентируют внимание на том, что «внутреннее право проводит различие между существующими в форме обычая общепризнанными принципами и нормами международного пра- ва, с одной стороны, и договорами — с другой». Первые содержат 414 Раздел V. Правовые системы современности «общеприемлемые правила и являются объективно необходимыми для международных отношений». В силу этого они редко вступа- ют в противоречие с внутренним правом, поэтому для них и пред- усматривается общая трансформация. Договоры же содержат много конкретных норм и могут устанавливать «далеко не общепринятые правила, способные породить коллизии с внутренним правом». По «этой причине государства для них устанавливают особый порядок трансформации». Такого рода трансформацию в научной литературе называют спе- циальной трансформацией. Кроме трансформации международное право оказывает прямое воздействие на внутригосударственное право с помощью таких форм, как имплементация и инкорпорация. Наряду с прямым воздействием международного права на нацио- нальное оно оказывает на него воздействие также косвенным путем. Косвенное воздействие международного права на национальное пра- во проявляется в том, что, закрепляя в своей структуре и содержании те или иные прогрессивные принципы, нормы или положения, меж- дународное право подает тем самым своего рода пример и побуждает государства, в правовых системах которых эти принципы нормы или положения отсутствуют, к их принятию и практическому осуществле- нию. Приложения к теме XXXIII 1. Схемы 1) Основные подходы к изучению характера связей двух систем Дуалистический примат национального права Монистический примат международного права Международное право как неотъемлемая часть национального права Международное право несовместимо с национальным правом |