Главная страница
Навигация по странице:

  • "Юридическую антропологию можно

  • "Юридическая антропология - наука о человеке как

  • "Юридическая антропология (или

  • "Юридическая антропо­

  • "В предметную часть данной юридической дис­

  • § 2. Методологические основы антропологии права

  • юр. антропология. Учебник для вузов Издательство норма (Издательская группа нормаинфра М) Москва, 2002 удк 340. 15 Ббк 67. 0 К 86


    Скачать 2.79 Mb.
    НазваниеУчебник для вузов Издательство норма (Издательская группа нормаинфра М) Москва, 2002 удк 340. 15 Ббк 67. 0 К 86
    Анкорюр. антропология.doc
    Дата20.05.2017
    Размер2.79 Mb.
    Формат файлаdoc
    Имя файлаюр. антропология.doc
    ТипУчебник
    #7974
    страница2 из 33
    1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   33
    Глава 1. Проблематика и методология

    юридической антропологии, ее связь

    с другими науками

    § 1. Предмет антропологии права

    Проблемы, поставленные выше (возможно, в намеренно заостренной форме), подводят нас к осознанию необходимости развивать в рамках общей юриспруденции особую отрасль, об­ращенную непосредственно к человеку, его правовому бытию. Речь идет о сравнительно новой для нас дисциплине -- ант­ропологии права или юридической антропологии (вопрос вку­са — что ставить на первое место - "человека" или "право").

    Как видно из названия этой дисциплины, она вбирает в себя как проблемы общего знания о человеке (антрополо­гия — наука о человеке), так и проблемы права.

    Собственно антропология как наука о происхождении и эволюции человека получила в последние десятилетия углуб­ленную специализацию благодаря обращению к открытиям этнографов, археологов, историков, филологов, ученых дру­гих отраслей знания. С одной стороны, она продолжает изу­чение человека в его целостности, в строении его тела и особенностях морфологии -- это антропология в биологичес­ком смысле, которая соотносит во времени и пространстве разновидности биологических характеристик человека1. С дру-

    1 Рекомендуем для более углубленного понимания проблем современ­ной антропологии работу: Клакхон К. К. М. Зеркало для человека: Вве­дение в антропологию. Пер. с англ. СПб., 1998.
    Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 21

    гой — многие общественные науки заявили свои права на изучение человека. Философское осмысление проблем чело­века является одним из фундаментальных разделов филосо­фии и стало причиной появления ее отдельной отрасли — философской антропологии1. Обращение к изучению соци­альных условий жизни человека, форм использования им сво­его интеллекта и своей эмоциональности, анализ его куль­турных потребностей и проблем творчества вызвали к жизни такие становящиеся все более автономными отрасли знания, как социальная антропология, выделившаяся из социологии, и культурная антропология, выделившаяся из культуроло­гии. В свою очередь, социология и политическая наука обра­щались к первичному опыту социальной жизни, на основе которой наши предки строили модели поведения и создавали средства, позволяющие соблюдать эти установки. При этом все чаще использовались сведения, доставляемые наукой, изучающей генезис социальных форм человеского бытия, — потестарной этнографией (от лат. potestas— власть)2. В пос­леднее время большую активность проявляют этнологи и эт­нографы, которые в силу потребностей углубления своих ис­следований обращаются к проблемам отдельного человека как частицы этноса. Именно они вплотную подошли к проблемам правовой охраны самобытности коренных малочисленных на­родов, проблемам сочетаемости правовой системы аборигенов (берем это слово в его изначальном смысле — коренных жителей) и правовой системы, привнесенной, а чаще — на­сильно навязанной извне. Не случайно поэтому именно этно­логи выступили в нашей стране пионерами разработки про­блем правовой антропологии изучаемых ими этносов. "Цент­ральным моментом антропологического изучения правовых систем является их культурно обусловленный плюралисти­ческий характер, в том числе их частое сосуществование

    1 Из работ последних лет отошлем к следующим: Гуревич П. С. Фило­софская антропология: Учебное пособие. М., 1997; Валъверде К. Фило­софская антропология. Пер. с исп. М., 2000.

    - См. фундаментальный труд: История первобытного общества. Т. 1. "Об­щие вопросы: Проблемы антропосоциогенеза". М., 1983; Т. 2. "Эпоха первобытной родовой общины". М., 1986; см. также: Куббвлъ Л. Е. Очер­ки потестарно-политической этнографии. М., 1988.

    22 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

    внутри единой национальной или региональной "централизо­ванных" правовых систем"1, — такое мнение высказывает ди­ректор Института этнологии и антропологии РАН В. А. Тиш-ков, один из самых активных сторонников развития этой от­расли науки2. Более того, в пылу увлечения антропологической проблематикой некоторые этнологи высказывают не совсем (и даже совсем не) бесспорную идею о том, что "антрополо­гию условно можно рассматривать как часть этнологии"3.

    Здесь мы вплотную подходим к определению юридичес­кой антропологии.

    Изучение общественного бытия человека на различных стадиях его эволюции и в различных географических зонах требовало собственного предмета и собственной методологии исследования. К истории развития юридической антрополо­гии мы обратимся позже, а сейчас постараемся свести вое­дино несколько определений юридической антропологии.

    Пионер внедрения этой дисциплины в учебные курсы французских университетов Норбер Рулан дает такое опре­деление в карманном издании своего учебника "Юридичес­кая антропология": "Юридическую антропологию можно определить как дисциплину, которая путем анализа письменного или устного слова, практики и системы представительства, изучает процессы юридизации, свой­ственные каждому обществу и стремится выявить их внутреннюю логику"*. В этом определении акцент сделан на познавательной стороне юридической антропологии с точ­ки зрения выявления причинности появления или развития тех или иных правовых установлений.

    Более емкую, на наш взгляд, характеристику дает юри­дической антропологии академик В. С. Нерсесянц в своем пре­дисловии к русскому переводу другого учебника Н. Рулана: "Юридическая антропология - наука о человеке как

    1 Тишков В. А. Антропология права — начало и эволюция дисциплины //
    Юридическая антропология: Закон и жизнь: Сб. статей. М., 2000. С. 10—11.

    2 На работы других авторов-этнологов, разрабатывающих проблемы пра­
    вовой антропологии, укажем ниже.

    3 Лурье С. В. Историческая этнология. М., 1997. С. 10.

    4 Rouland N. L'anthropologie juridique. (Serie "Droit fondamental"). P-, 1980. P. 7.

    Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 23

    социальном существе в его правовых проявлениях, изме­рениях, характеристиках. Она изучает правовые фор­мы общественной жизни людей от древности до наших дней"1. Как теоретик и историк права В. С. Нерсесянц выде­ляет в этом определении суть правового бытия человека как существа социального и подчеркивает эволюционный харак­тер правовых форм общественной жизни.

    Начиная свой курс антропологии права в 1995/96 учеб­ном году в Академическом правовом университете, я надик­товывал студентам такое определение этой, тогда еще экзо­тической, дисциплины: "Юридическая антропология (или антропология права) это научная и учебная дисцип­лина, которая путем анализа устных или письменных памятников права, практики общественной жизни ис­следует процессы юридизации человеческого бытия, свой­ственные каждому историческому типу цивилизации, и стремится выяснить закономерности, которые ле­жат в основе социального и правового быта человечес­ких общностей".

    Давалось и более краткое, почти обиходное, определе­ние (для лучшего запоминания): "Юридическая антропо­логия изучает правовое бытие человека на всех стадиях развития этого бытия, от архаических до современ­ных". При этом я предупреждал студентов о том, что юри­дическая антропология должна рассматриваться не как на­ука, обращенная исключительно в прошлое, не как некое дополнение к истории права или к этнографии, а как наука, основанная на принципе познания взаимодействия традици­онных и современных правовых систем, их синтеза — позна­ния, имеющего своей целью адекватное представление о правовом бытии человека.

    Освоение базовых положений юридической антрополо­гии как учебной дисциплины позволит углубить представле­ние о состоянии современного права, его генетических кор-

    Нерсесянц В. С. Юридическая антропология как наука и учебная дис­циплина // Рулан Н. Юридическая антропология. Пер. с франц. М., 1999. С. 1.

    24 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

    нях и эволюции, но не абстрактно, как "вещь в себе", а применительно к отдельному человеку. Пафос российской юридической антропологии виделся также и в том, что на­чавшееся освобождение человека и гражданина от всевлас­тия тоталитарного Государства требует сломать саму логи­ку традиционного юридического мышления, для которого право есть исключительно монополия Государства, а чело­век является объектом правового воздействия Государства.

    Курс юридической антропологии являлся в определен­ной степени "пробным" и ограничивался в рамках отведенно­го времени (20 часов) постановкой отдельных проблем. В ча­стности, акцент был сделан на применении методологии юри­дической антропологии к институтам публичной власти. За пределами курса, к сожалению, остались такие проблемы, как система возмездия и уголовная система, семейно-брач-ные отношения, отношения обмена товарами и услугами и другие, хотя эти проблемы могут и должны освещаться, на­пример, в общетеоретическом разделе и в исторических раз­делах программы как наглядная иллюстрация тех или иных положений.

    Предлагавшаяся будущим правоведам программа курса юридической антропологии состояла из следующих разделов: вводный раздел; теоретические основания юридической ант­ропологии; традиционное право; правовая культура как фе­номен цивилизации; антропология современного права1.

    Подобная тематика "краткого курса" позволяла тем не менее пробудить интерес молодых юристов к проблеме "че­ловеческого измерения" современного права, увидеть исто­ки многих современных норм права в доисторических фор­мах правового запрета — в табу, мифологии, религии, куль­туре разных народов, преодолеть "евроцентристское" видение современного права и как следствие этого — увидеть удиви­тельное разнообразие современных правовых систем. Послед­нее обстоятельство особенно важно иметь в виду, когда курс

    1 Расшифровку содержания этих разделов см: Ковлер А. И. Юридичес­кая антропология как учебная дисциплина // Homo Juridicus. Матери­алы конференции по юридической антропологии. М., 1997. С. 58—65.

    Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 25

    антропологии права дополнялся читаемым мною совместно с И. Ю. Богдановской курсом сравнительного правоведения, где современная правовая география была раскрыта детальнее, но все же на основе общих методологических установок, раскрытых в курсе юридической антропологии, прежде все­го установки на то, что право является продуктом опреде­ленной культуры, а точнее — определенной цивилизации.

    Разумеется, возможны различные варианты содержа­ния курса. В. С. Нерсесянц обрисовал контуры "идеального" курса: "В предметную часть данной юридической дис­циплины входят, правовые системы и в целом весь ком­плекс правовых явлений (все правовые формы в широком смысле этого слова — правовые нормы, отношения, идеи и представления, институты, процедуры, способы ре­гуляции поведения, защиты порядка, разрешения конф­ликтов и т. п.), которые складываются в различных сообществах (первобытных, традиционных, современ­ных), у разных этносов (народов, наций), в разные эпохи и в разных регионах мира. В поле исследовательского внимания и интереса этой юридической науки и учеб­ной дисциплины, таким образом, находится все право­вое многообразие и богатство человечества (и состав­ляющих его этнических групп, народов, наций) в его становлении и развитии, в его реальном социально-ис­торическом бытии"1.

    Нельзя не согласиться и с мнением В. В. Бочарова, счи­тающего необходимым ввести в перечень объектов исследо­вания современной антропологии права различные правовые субкультуры: молодежную, армейскую, криминальную и т. п.: "Эти сообщества всегда находятся на периферии основного общества, противопоставляя, как правило, себя последнему. Это определяет формирование у них достаточно жестких регулятивных систем (обычно правовых), призванных сохра­нить их культурную идентичность в условиях "враждебного" окружения, т. е. противостояния основному обществу. Подоб­ное положение данных субкультур относительно общества

    1. Нерсесянц В. С. Юридическая антропология как наука и учебная дис­
      циплина. Предисловие // Рулан Н. Указ. соч. С. 1.


    2. «Антропология права»

    26 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

    определяет, по всей видимости, типологическое сходство данных обычно-правовых систем с аналогичными системами в традиционных культурах (квазиродственные отношения, социально-возрастное право и т. д.)"1- Надо отметить, что подобные исследования уже активно ведутся за рубежом в рамках именно антропологии права, так что включение этой проблематики в расширенный курс антропологии права бо­лее чем желательно.

    В дальнейшем при расширении курса юридической ант­ропологии предполагается ввести дополнительный раздел под условным названием "Основные правовые отношения", в который войдут такие темы, как родственные отношения, отношения собственности и земельные отношения, договор­ные отношения, системы возмездия и уголовная система (эти проблемы поставлены в переведенном учебнике Н. Рулана). Отдельного рассмотрения требуют такие необходимые для более глубокого понимания правового бытия человека про­блемы, как урегулирование конфликтов (человек, общество и насилие; способы разрешения конфликтов; система дока­зательств и т. п.).

    Для теоретиков права потребуется более углубленное, чем в нашем курсе, изучение механизмов правовой "аккуль­турации" и внедрение современного права в традиционные правовые системы; особенно важно при этом заострить вни­мание на проблеме восприятия человеком новых норм.

    Юристы-процессуалисты наверняка обогатят юридичес­кую антропологию анализом судебных и внесудебных спосо­бов урегулирования конфликтов, самого ритуала граждан­ского или уголовного процесса, не всегда совпадающего с нормативно отрегулированной процедурой.

    Так называемые "альтернативные процедуры", получив­шие распространение в современном мире (профессиональ­ный арбитраж, согласительные комиссии, товарищеские суды, суды для семейных конфликтов и т. п.), свидетель­ствуют о том, что все более усложняющаяся система со-

    1 Бочаров В. В. Антропология права: Антропологические и юридичес­кие аспекты // Человек и право. М., 1999. С. 29.

    Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 27

    временного позитивного права провоцирует поиск более яс­ных и простых процедур решения общественных конфлик­тов, обращение к истокам правового порядка, когда право было сведено к необходимым мерам и было больше нацеле­но на отношения этики, чем на обязывающие фиксирован­ные нормы.

    Наконец, сравнительное правоведение позволяет утвер­ждать, что тенденция к универсализации современного пра­ва не означает его нормативной униформизации. Достаточно привести в качестве примера так называемое "коммунитар-ное право", т. е. право Европейского Союза, в котором, ска­жем, в области семейного права Ирландия сохраняет свой особый правовой режим. Эта проблема, похоже, вписывается и в более широкую проблему правового плюрализма.

    Нельзя исключить и того, что если сохранится доволь­но высокая динамика развития и распространения в нашей стране антропологии права, то от нее сможет и должна от­почковаться достигшая уже определенной методологической п предметной самостоятельности отрасль -- этнология пра-на, находящаяся на стыке этнологии и права1. Это стало осо­бенно актуально на фоне большого успеха (прежде всего для отечественной науки) проходившего в августе 1997 г. в Москве XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму Международного союза антрополо­гических и этнологических наук2 и других научных конфе­ренций по проблемам обычного права и правового плюра­лизма. "Головокружение от успехов" может подвигнуть оте­чественных антропологов и этнологов на сомнительный по конечным результатам "подвиг" - начать самостоятельно разрабатывать теоретические проблемы юридической антро­пологии, привлекая юристов разве что для сверки (своего рода цензуры) юридической терминологии. Думается, антро­пологи и этнологи заслужили лучшей участи — развивать на-

    ' См. постановку проблемы в ее прикладном значении в работе: Пер-шиц А. И., Смирнова Я. С. Этнология права // Вестник РАН. 1997. Т. 67. № 9. С. 792—807.

    Материалы Конгресса см.: Обычное право и правовой плюрализм. М., 1999.

    28 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

    уку юридической этнологии в сотрудничестве с юристами, опирающимися, в свою очередь, на достижения современной юридической этнологии, от такого сотрудничества, исклю­чающего подмену одной отрасли науки другой, выиграет в конечном счете и юридическая -этнология, и антропология права.

    В то же время нужно иметь в виду, что антропология права (юридическая антропология) — составная часть процесса антропологизации современной общественной науки, вновь об­ретающей свой гуманитарный облик, значительно утраченный на волне увлечения формализованными методами исследова­ния общественных процессов. По этой причине она как никогда нуждается в координации своих исследовательских возможно­стей с потенциалом других наук. Но прежде ей потребуется, наконец, определиться с собственной методологией. Тогда про­изойдет разделение объектов исследований и с этнологией права, и с другими "юридизирующимися" общественными науками.

    § 2. Методологические основы антропологии права

    На неизбежное различие методологий юридической эт­нологии и юридической антропологии указывает Н. Рулан1. Он справедливо исходит из объективной ситуации: этнолог по необходимости чаще всего проводит свое исследование на материале одного или нескольких (чаще всего близких друг ДРУГУ) этносов. Юридическая антропология, напротив, по своей природе нацелена на межкультурный (географический и исторический) подход, сравнивая правовые системы раз­личных обществ и прибегая при этом к различным методам исследования, часто отличным от методов юридической эт­нологии. Однако отметим прежде всего общие методологи­ческие исходные позиции обеих дисциплин.

    Прежде всего необходим отказ от собственных нацио­нальных (в широком смысле этого слова) предрассудков: изу-

    1 См.: Rouland N. Anthropologie juridique. Ch. 4. "Me4hodologie". P., 1988 (к сожалению, в русском переводе его книги пришлось пожертвовать именно этой главой — и, как оказалось, напрасно).

    Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 29

    чая иное общество самым большим заблуждением было бы счи­тать его недоразвитым по отношению к собственному обще­ству. К. Леви-Строс в своей блестящей книге "Первобытное мышление"1 показал, насколько интересен внутренний мир людей так называемых примитивных обществ: каждое дерево, каждое насекомое, каждый предмет одушевляются ими, с ними ведется постоянный диалог; в памяти аборигенов Океании ты­сячи преданий и легенд своих предков; аборигены Австралии обладают столь сложной системой родства, что ее до конца не расшифровали компьютеры Сиднейского университета. Неиз­вестно еще, чей внутренний мир богаче - - европейского (американского) клерка, живущего по схеме метро—работа— телевизор—постель, либо мир африканского охотника, ежед­невно рискующего жизнью и поэтому особо остро восприни­мающего ее. Очевидно, что оба они просто разные. Так вот, способность признать право другого быть другим, понять логи­ку этой "инаковости" и есть первая заповедь как этнолога, так it юриста. Для юриста, ничего иного в стадии студенчества не научавшего, кроме римского и европейского права, это осо-пенно важно: антропологическое видение права дает ему шанс увидеть все удивительное разнообразие правовых систем в мире. Исполнение этой заповеди возможно лишь при условии лнания "языка" изучаемого предмета — языка если не в его прямом (этнолингвистическом) значении, то в значении ка->рий и понятий, которыми оперирует мышление людей, принадлежащих данному этносу или данному типу общества. Далее, необходимо мобилизовать свои знания и свое вообра-

    tine, чтобы погрузиться во время, к которому мы проявля­ем интерес. Наконец, надо с особой тщательностью отобрать источники информации, дабы не потонуть в них2.

    Но это, возразят нам, исходные точки отсчета, общие для многих гуманитарных наук. Это так, но применительно к нашему предмету они имеют особое прикладное значение.

    ажем, как понять логику общества, в котором господству-

    ем.: Леви-Строс К. Первобытное мышление. Пер. с франц. М., 1994.

    () гсылаем к работе: Леви-Строс К. Структурная антропология. Гл. XVII. "Место антропологии среди социальных наук и проблемы, возникаю­щие при ее преподавании". М., 1985. С. 305—364.

    30

    Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

    ет устное право, ведь наша юридическая культура веками является письменной культурой?

    Ниже мы подробнее рассмотрим общинную модель об­щественных отношений, в которой господствует устное пра­во. Сейчас же нам важно уяснить, что устное право пред­ставляет собой особый способ общения между людьми. Наря­ду с регулированием степени родства посредством брачных обменов и регулированием хозяйственной деятельности пу­тем обмена товарами и услугами, устное право, регулирую­щее общественные и личностные отношения, в конечном счете выступает тем интегрирующим элементом, который связует воедино как малочисленные, так и многотысячные человеческие общности, упорядочивая их внутреннюю жизнь и внешние отношения с другими общностями.

    С методологической точки зрения нам важно распознать это право. Позже мы поговорим об этом подробнее, а пока укажем лишь на формы, в которые облекается устное право. Прежде всего это различного рода запреты - - табу, генотип современного правового запрета. Как и в счастливом детстве каждого из нас, в эпоху "детства" человечества важнейшим интрументом правового воспитания был окрик "нельзя!". Ру­дименты табу разбросаны в современной жизни повсюду, они пришли к нам из древности, пройдя через освящение биб­лейских заповедей, сур Корана или индусских сутр. Затем это мифы и легенды, в которых зачастую отражаются отно­шения родства и социальная структура так называемых сег­ментарных обществ, т. е. обществ, состоящих из определен­ных групп-сегментов. Это присущий любому народу эпос — собрание легенд о подвигах предков, способствующих осо­знанию человеком своей принадлежности к определенной об­щности. Блестящие примеры такого эпоса: киргизский (точ­нее, кыргызский) эпос "Манас" и карело-финский "Калева­ла". У австралийцев и африканцев этническую и клановую принадлежность человека, а следовательно, правовую связь с этносом и кланом определяет тотем — священный сим­вол, утрата которого равносильна утрате правового статуса целой определенной общности людей (вспомним почти мис­тическое отношение военных к полковому знамени). Важ­нейшими источниками по изучению механизма социализа­ции индивида служат пословицы и сказки: в них подчас на-
    Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 31

    глядно проступает источник того или иного правового уста­новления (скажем, обычай хоронить вместе с воином его коня, дабы избежать дальнейших споров о принадлежности после­днего). Свидетельством персонализации статуса человека яв­ляются его имя и фамилия, а у восточных славян еще и отчество. Не случайно переход человека из одного состоя­ния в другое -- рождение, замужество, смерть — сопровож­дается присвоением имени, сменой фамилии или наречением другим именем (например, у многих народов не принято име­новать умершего по имени, которое переходит новорожден­ному, покойному же присваивается новое имя, типа "тотко-торыйпокинулнас").

    В добавление к указанным источникам устного права современный антрополог, этнолог или юрист прибегает и к более сложной методологии - - изучению институтов, непо­средственно связанных, скажем, с урегулированием конф­ликтов или с санкциями (так называемый институциональ­ный анализ устного права). Яркий пример - - изучение ин­ститута суда или судьи в различных обществах. Однако нередко институциональных характеристик явно недостаточ­но: они либо утрачены, либо искажены последующими мо­дификациями или неверными интерпретациями предыдущих исследователей. Остается одно — включенное (полевое) на­блюдение поведения людей, служащих объектом исследова­ния. Все выдающиеся ученые-антропологи прибегали к это­му методу: наш знаменитый соотечественник Н. Миклухо-Маклай много лет прожил у папуасов Новой Гвинеи, да и сейчас каждый уважающий себя и свою профессию этнолог стремится попасть в экспедицию (это, увы, не всегда пони­мают начальники от науки, постоянно урезающие расходы на экспедиции). Конечно, проводя включенное наблюдение с це­лью исследовать модели правового поведения, исследователь должен сконцентрировать свое внимание именно на правовом пли квазиправовом аспекте жизни изучаемого объекта, неред­ко жертвуя бьющим в глаза экзотизмом. (Изучающие юриди­ческую антропологию студенты нередко на семинарах пуска­ются в описание внешней стороны того или иного обряда, смакуя его внешние детали, забывая за этим увлекатель­ным занятием показать суть, правовой первоисток этого об­ряда.)

    32 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

    Наконец, вершиной методологии изучения проявления права является исследование как сферы правового регулиро­вания, так и средств правового регулирования. Так, является аксиомой, что в обществах с недостаточно развитыми произ­водительными силами очевидно гипертрофирована правовая регуляция воспроизводства самого человека: семейно-брач-ные отношения, филиация родства, отношения внутри сооб­щества по половозрастным категориям и т. д. Что касается агентов и средств правового регулирования, важно выделить из них приоритетные и подчиненные: в одних случаях — это отношения господства и подчинения, в других — это отдель­ные агенты правового регулирования: вожди, судьи; сред­ства регулирования тоже бывают разные — от обрядов ини­циации до оглашения новых правил на сходке общинников.

    Выше мы оговорились: наряду с общей для этнологов и юристов методологией исследования антропоправовых явлений у юристов по необходимости есть и свои собственные методы исследования, как есть они, естественно, и у этнологов.

    Современный уровень развития сравнительного право­ведения позволяет утверждать, что граница между так назы­ваемым современным (читай: европейским) правом, основан­ным на текстах конституций, кодексов и законов, и традици­онным правом, основанным на религии и нравственно-этических установках, не является непреодолимой. Признание правово­го плюрализма как в мире в целом, так и в рамках сложноор-ганизованных обществ делает необходимым применение срав­нительного метода исследования правового бытия человека разных эпох и разных географических зон с целью более адекватного представления о современном homojuridicus. Сравнительное правоведение давно уже освоило методы макро- и микросравнения, это избавляет нас от необходимо­сти их детального рассмотрения1. Напомним только, что срав-

    1 Отсылаем к работам: Саидов А. X. Сравнительное правоведение и юридическая география мира. От теории сравнительного метода к на­уке сравнительного права. М., 1993. С. 47—50; Он же. Сравнительное правоведение. Тема 2. "Методология сравнительного правоведения". М., 2000; Тихомиров Ю. А. Курс сравнительного правоведения. Гл. III. "Ме­тодология сравнительного правоведения". М., 1996; Цвайгерт К., КетцХ. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Пер. с нем. Глава "Метод сравнительного права". М., 1995. С. 46—75.

    Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 33

    пение на макроуровне обычно применимо к сравнительному исследованию правовых семей: романо-германской, семьи общего права, мусульманской и т. п. Микроуровень характе­рен для сравнительного исследования какого-либо институ­та (например, брака и развода, залога и т. п.) или даже от­дельных норм материального или процессуального права. Но в обоих случаях необходимо выполнить ряд условий для по­лучения объективно значимых результатов. Во-первых, не­обходимо признать универсальность правовых категорий, применяемых к объектам сравнения. Скажем, если вы изучаете институт семьи, то необходимо применять поня­тие семьи к ее различным формам — моногамной и полигам­ной, многочисленной и так называемой "нуклеарной", гете­рогенной и гомосексуальной. Только в этом случае мы дости­гаем познания универсальности правового бытия человека независимо от форм, подчас "анормальных", этого бытия.

    Вторая проблема, которую решает юрист-антрополог, это выбор поля исследования, точнее, его границ, географи­ческих, исторических, тематических. Поясним на примере анализа систем родства. Если мы интересуемся географичес­кими различиями форм родства, то лучше взять за объект анализа систему родства обществ общинного типа (скажем, в Юго-Восточной Азии) и обществ городского расселения. В пер­вом случае преобладают отношения кровного родства, часто по материнской линии, во втором - - родства по отцовской линии с сильным фактором характера расселения и порядка наследования имущества. В историческом плане нас будут интересовать правовые формы матрилинейного и патрили-iгенного рода и вытекающих отсюда степеней родства. В те­матическом плане у нас большой выбор: от способов обмена молодежью брачного возраста до статуса сирот. Если нас, к примеру, заинтересовала участь сирот в различных обществах, то мы с удивлением обнаружим, что это понятие присуще так называемым современным цивилизованным обществам, в то время как в традиционных обществах оставшиеся без ро­дителей дети автоматически усыновляются родственниками отца или матери и приобретают статус полноправных детей со всеми вытекающими последствиями, в том числе с точки зрения приобретения прав на наследство.

    34 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

    Объект и характер антропологического исследования в юриспруденции задаются целями исследования. Скажем, нас интересует проблема правового плюрализма. Забегая впе­ред, отметим работы супругов фон Бенда-Бенкманн, голланд­ских исследователей, известных российским антропологам. По мнению Ф. фон Бенда-Бенкманна, существуют три изме­рения переменной права, которые должны учитываться при проведении так называемого транскультурного правового срав­нения. Учитывая, что каждое общество обладает одновре­менно правом "общего" назначения, выражаемым абстракт­ными предписаниями (такому-то правонарушению соответству­ет такая-то санкция), и правом "конкретным" (такой-то факт влечет за собой такие-то последствия), то первая составля­ющая — это признанная обществом распространимость об­щего права: каждое общество институционализирует свое право на различных уровнях, этому правилу особенно при­вержены западные общества. Вторая переменная касается сте­пени ограничения общим правом автономии членов общества: здесь сталкиваемся с извечной проблемой добровольного со­гласия членов общества на определенные ограничения своей автономии с целью обеспечения общественного блага, при этом разные общества решают эту проблему по-разному. Третья пе­ременная оценивает степень интенсивности связей между "об­щим" и "конкретным" правом: в некоторых обществах нередко случается так, что "конкретное" право не очень-то жестко привязано к праву "общему", что нормативные предписания не всегда обеспечены с точки зрения всеобщей обязательности их исполнения (думается, россиянам понятно, о чем речь...).

    Здесь мы подошли к ключевой методологической про­блеме антропологии права, да и всего современного право­ведения в целом: что брать за первооснову правового бытия человека — норму или процесс? Н. Рулан считает это про­блемой идентификации права1. По сути, речь идет о том, руководствоваться ли испытанным временем нормативистс-ким подходом, исследуя прежде всего в традициях позити-

    1 См.: Рулан Н. Идентификация права: нормативный и процессуальный анализ // Юридическая антропология. С. 43—50.

    Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 35

    визма норму, выраженную в законе, либо пойти по более зыбкому, но более приближенному к конкретной жизни пути анализа процесса применения нормы, т. е. избрав функцио­нальный подход. Например, у этнолога В. В. Бочарова нет сомнений: "Современная антропология права исследует обыч­но-правовые системы, в первую очередь, в функциональном плане, изучая их место и функции в конкретной культуре, а также процесс межкультурного правового взаимодействия"1. С ним можно было бы согласиться, если действительно ог­раничить предмет юридической антропологии изучением фун­кционирования систем обычного права, где норма в ее пози­тивном смысле имеет второстепенное значение, но совре­менные правовые системы — более сложное явление, во многих из них доминируют традиции писаного права, к ко­торым человек успел приспособиться. Кстати, глубокий зна­ток обычного права М. А. Супатаев придерживается иного мнения. Для него понимание права как явления культуры "не исключает возможности выявления собственно юриди­ческой характеристики права, специфических критериев, позволяющих выделить из общей массы культурных явле­ний юридические"2. Он считает, что технико-юридические качества и признаки права несводимы к формальной опреде­ленности и регулятивности, что с правовыми нормами вхо­дят в конкуренцию нормы политические, нравственные и др. — и делает вывод, который мы полностью разделяем: "По-видимому, граница между правовым и неправовым проходит не там, где ее склонны проводить мы с нашим современным (во многом близким римскому) правосознанием. В действи­тельности же скорее можно предположить, что норма и процедура в праве настолько едины и неразделимы, что наиболее правильным представляется избрать именно этот признак в качестве критерия права, не растворяя после­днее в некоем неуловимом и "общем" чувстве права"3. По-

    ' Бочаров В. В. Указ. соч. С. 29.

    Супатаев М. А. О понимании права // Юридическая антропология: -Чакон и жизнь: Сб. статей. М., 2000. С. 45. ; Там же. С. 46.

    36 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

    зднее мы убедимся, что на разных этапах и в разных изме­рениях правового бытия человека на первое место выступа­ет то та, то другая сторона права и поэтому вряд ли методо­логически оправданно их противопоставление.

    Наш замечательный юрист Р. 3. Лившиц (светлая ему память), одним из первых в отечественной науке обосновав­ший взгляд на право как на средство общественного согла­сия и социального компромисса, рассматривал правовые нор­мы и правовые отношения в прочном единстве как нераз­рывные части правовой материи, в которых роль права в обществе получает практическое воплощение. При этом он все же подчеркивал, что нормы и отношения — разные про­явления права1. Просто их надо рассматривать в комплексе, не противопоставляя одно другому. Удивительно ясно мыс­лили наши учителя.

    1   2   3   4   5   6   7   8   9   ...   33


    написать администратору сайта