юр. антропология. Учебник для вузов Издательство норма (Издательская группа нормаинфра М) Москва, 2002 удк 340. 15 Ббк 67. 0 К 86

• Название: Учебник для вузов Издательство норма (Издательская группа нормаинфра М) Москва, 2002 удк 340. 15 Ббк 67. 0 К 86
• Анкор: юр. антропология.doc
• Дата: 20.05.2017
• Размер: 2.79 Mb.
• Имя файла: юр. антропология.doc
• Тип: Учебник; #7974
• страница: 9 из 33

§ 2. Тотем, миф и "идеальный правовой порядок". Обычай как "пережитый правовой порядок"

Продолжая анализ генезиса правового регулирования в древнейших обществах, поясним замысел данного раздела, вынесенный в заголовок. Нам представляется плодотворной (и педагогически оправданной) идея Н. Рулана, высказанная в его курсе юридической антропологии, о том, что миф рисует как бы идеальный правовой порядок, к которому должен стре­миться человек. (В одной из заключительных тем мы проведем рискованные параллели с мифологией современных законов, также рисующих нам идеальную модель "должного".) Обычай же, как и ритуал и обряд, вырабатывается в повседневной практике путем повторения прошлых действий, получивших свою апробацию на практике: обычай основан на опыте, по­этому мы предлагаем дать ему определение - - "пережитый правовой порядок". Однако все по порядку.

Групповые регуляторы. Тотем

Производственная деятельность раннепервобытной общи­ны эпох верхнего палеолита, мезолита и особенно раннего нео­лита уже требовала высокого уровня коллективизма (напри­мер, при загонной охоте); широкой кооперации труда (многие виды рыбной ловли); специализации трудовой деятельности отдельных половозрастных групп (изготовление орудий труда и охоты, промысловая деятельность, собирательство, приго-

¹ Фрэзер Дж. Дж. Указ. соч. С. 298.

118

Часть П. Становление "человека юридического"

товление пищи, поддержание огня и т. п.). Потребляя пищу сообща или выделяемыми долями, проживая в одном стойби­ще или по родовым (позднее — семейным) хуторам, общинни­ки, даже имея личное имущество, были тесно связаны между собой многочисленными производственными связями, ведь кроме совместно добываемой пищи коллективной собственностью были сооружения для охоты и рыбной ловли, общинные постройки, наконец, промысловая территория. Пользование ими требова­ло соблюдения определенных правил.

Налаживался межобщинный обмен в форме дарообме-на, он также требовал соблюдения пропорций, учета полез­ности обмениваемых вещей. Пока еще отсутствует внутриоб-щинный обмен, для него экономическая основа созреет с раз­витием собственности и наследования, но и это положение отражалось во внутриобщинных нормах, например в пользо­вании общинными орудиями, угодьями без какой-либо ком­пенсации. Более жесткой, чем прежде, регламентации под­чиняются отношения полов, особенно в патрилинейных груп­пах. Словом, саморегуляция жизнедеятельности общины осуществляется путем групповых регуляторов за счет повы­шения уровня ее организованности, ее "нормативности".

Представляется научно обоснованным введенный А. И. Пер-шицем термин "первобытная мононорматика"¹, который был поддержан рядом отечественных теоретиков и историков пра­ва². Сторонники этой идеи исходили из того, что регулятив­ные нормы первобытной общины еще не дифференцирова­ны по объектам действия на коллективные и индивидуаль­ные, они не являлись на том этапе специализированными нормами, были отрывочными, поэтому к ним применима эта приставка "моно" в смысле "монолитности" и "одиночнос-ти", отличающая их от понятия нормы современного (да и не только современного - - любого письменного) права.

¹ См.: Першиц А. И. Проблемы нормативной этнографии // Исследо­
вания по общей этнографии. М., 1979. С. 215—219; Алексеев В. П., Пер­
шиц А. И. История первобытного общества. М., 1990. С. 204.

² См.: Венгеров А. Б. Значение археологии и этнографии для юридической
науки // Советское государство и право. 1983. М> 3. С. 29—31; Черных Е. П.,
Венгеров А. Б. Нормативная система в структуре древних обществ //
Причины превращения первобытного общества в рабовладельческое и
феодальное. М., 1984. С. 61—63.


119
Глава 3. Генотип права: мононормы

Аргументы против идеи мононорм в этом понимании вы­сказала недавно Т. В. Кашанина: "Мононормы, т. е. нормы не дифференцированные и не расщепленные на различные нор­мы социальной регуляции первобытного общества, — это на­учный вымысел, фантазия ученых, а не реальность". Смысл аргументации Т. В. Кашаниной, если отбросить резкость фор­мулировки, заключается в том, что мононормы как недиф­ференцированные социальные регуляторы не осознавались в качестве таковых самими первобытными людьми в силу неразвитости их сознания, неспособного "расщепить" эти нор­мы. Но позволительно задать другой вопрос: а разве мало в общественных науках, особенно в философии и праве, тео­ретических абстракций, позволяющих при всей их конвен-циональности, т. е. условности, дать помимо всего прочего емкое определение изучаемого объекта? Впрочем, Т. В. Ка­шанина не отбрасывает самого термина, а предлагает вло­жить в него иное, "субъективное", как она пишет, понима­ние: "Мононормы — это различные по своему характеру правила поведения первобытного общества (ритуалы, обря­ды, обычаи, религиозные нормы и др.), единые для всех его членов". Бесспорно. "Загвоздка" состоит лишь в том, что эти самые "различные по своему характеру правила поведения" сливаются в "неразвитом", как подчеркивает сама автор, сознании превобытного человека в некую единую понятийную установку "должного — недолжного", достаточно обратиться к исследованию структуры первобытного мышления такого мирового авторитета, как К. Леви-Строс. Представляется, что спор возник, что называется, на пустом месте из-за неоди­наковости вкладываемых в новое понятие оттенков смысла. Нельзя не согласиться с таким мнением автора, что "моно­нормы исчезли тогда, когда начала возникать социальная дифференциация"¹. Кажется, что на этом спор вообще ис­черпан.

¹ Кашанина Т. В. Указ. соч. Гл. VI, § 10. "Мононормы: вымысел или реальность". С. 215—216. Сравним с: Мальцев Г. В. Происхождение и ранние формы права и государства // Проблемы общей теории права и государства. М., 1999. С. 54—55.

120

Часть П. Становление "человека юридического"

Глава 3. Генотип права: мононормы

121


Нормативность первобытного социума носит принуди­тельный характер. Маркс по этому поводу замечал, что от­дельный индвид еще столь же крепко привязан к роду или общине, как отдельная пчела к пчелиному улью. Такая при­вязанность первобытного человека к своей общине, роду в условиях жестокой борьбы за существование была первей­шим условием его защищенности, обеспечения ему "прожи­точного минимума": пищи, жилища, защиты от нападения, — а потому была естественной. В самом деле, судьба, выжива­ние каждого члена общины зависели от внутренней спло­ченности общины, которая достигалась прежде всего жест­кой регламентацией всех сторон ее жизнедеятельности. Имен­но потому мы и ведем речь о групповых регуляторах, понимая, что говорить о каких-либо индивидуальных пра­вах пока преждевременно.

Регламентированность жизни замкнутых групп первобыт­ных людей была, таким образом, и средством укрепления ее внутренней солидарности, и средством нейтрализации про­явлений анархизма, но подчинение индивида власти боль­шинства было естественной необходимостью. А. Стронин, на­пример, считал, что наряду с древнейшим "правом сильней­шего" другим самым древним правом надо считать "кодексы приличий, этот этикет сношений, это домашнее право"¹. Дж. Леббок писал по этому же поводу: "Во всех странах мира вся жизнь дикаря регулируется весьма сложным и часто край­не неудобным кодексом обычаев (столь же обязательных, как и законы), странных ограничений и привилегий, причем ограничения обыкновенно существуют для женщин, а при­вилегии для мужчин. Даже более, каждое действие в жизни дикаря регулируется множеством правил, хотя и неписаных, но соблюдаемых не менее строго"². Такое мнение о жест­кой, бескомпромиссной регламентации жизни и поступков первобытных людей преобладало в исторической и истори-ко-правовой науке до недавнего времени.

¹ Стронин А. История общественности. СПб., 1885. С. 268.

² Леббок Дж. Начало цивилизации: Умственное и общественное состо­
яние дикарей. СПб., 1876. С. 328.

Вместе с тем, говоря о жесткой регламентированности общинного самоуправления, мы должны иметь в виду спо­собность общины приспосабливаться к изменениям среды и условий своей жизнедеятельности, реагируя на них модифи­кацией своих мононорм. Несколько модернизируя норматив­ную систему примитивных обществ, французский социолог права Ж. Карбонье пишет: "Надо отказаться от характерис­тики архаических правовых систем как наиболее простых или как наиболее жестких. Зачастую они до удивления гиб­ки, а их общинный характер не препятствует наличию про­цессуальных форм и индивидуальной состязательности"¹. По его мнению, когда Э. Дюркгейм описывал первобытные об­щества как гомогенную среду, где личность почти ничего не значит, а право являет собой жесткую систему, он "имел в виду лишь правовые нормы, а не процесс"². Действительно, было бы неверно считать первобытную общину лишь средо­точием насилия, суеверия и жестких правил подчинения от­дельного человека коллективу. Сошлемся также на мнение А. Е. Мушкина: "Принуждение в первобытном обществе вы­ступало в основном в виде психического принуждения, т. е. антагонистических противоречий между коллективом и лич­ностью там не было. Имело место в первобытном обществе и физическое принуждение в виде кровной мести и других ак­тов физического насилия, но оно не было внутренне прису­ще обществу, а являлось скорее проявлением его дикости"³.

Первобытная община, несмотря на действительно суро­вые условия существования, была достаточно подвижным, даже мобильным образованием не только с точки зрения ее кочевого образа жизнм, но и возможности членов общины выходить из нее: общинная экзогамия даже предполагала та­кую миграцию.

Компактно-родовые общины сохранялись особенно дол­го лишь среди охотников и собирателей в силу специфики их производственной деятельности. У южноамериканских индей-

¹ Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 54.

² Там же.

¹ Мушкин А. Е. Государство и правоисторические разновидности орга­нов и норм управления обществом. Л., 1968. С. 31.

5 «Антропология права»


122
Часть П. Становление "человека юридического"

цев дна (селъкнам) еще в 20-х гг. XX в. насчитывалось 39 ло­кализованных родов, образующих общины по 40—120 чело­век. При этом каждый род имел своего старейшину, звание которого не было наследственным. Парные семьи еще не обладают ни экономической, ни социальной самостоятельно­стью, т. е. налицо сохранение централизованного социально-экономического начала. Такую же родовую организацию, к тому же на матрилинейной основе, сохраняли до начала на­шего века лесные ведды Шри-Ланки. Кочевой быт, отмечал исследователь ненцев С. В. Бахрушин, способствовал сохране­нию у них родового строя. Ненецкий род -- чаще всего раз­росшаяся семья с несколькими мужчинами, сыновьями, бра­тьями, внуками, а также родственниками по свойству, шу­ринами, зятьями¹. Эту же особенность социальной организации кочевников подчеркивал и К. М. Тахтарев, считавший, что "родовой строй есть общественная организация, наиболее со­ответствующая кочевому образу жизни"². Одной из разновид­ностей этой стадии организации является тотемическая орга­низация, столь детально изученная исследователями.

Долгое время с легкой руки Э. Дюркгейма ("Элементар­ные формы религии. Тотемизм в Австралии") и 3. Фрейда ("Тотем и табу") по литературе кочевала привязка тотемной организации к австралийским аборигенам (мы сами отдали в свое время дань этому заблуждению). На самом деле термин "тотем" взят Дж. Лонгом в 1791 г. из языка индейцев оджиб-ва, обитавших в районе Северных Великих озер в Америке³. Для оджибва этим словом обозначалась любая связь (род­ственная или дружеская) между двумя людьми. Некоторые группы оджибва организовывались в экзогамные патрили-нейные кланы, которым давались наименования по имени какого-либо животного: "makwa nindotem" — "я из клана медведя" (строго говоря, эту фразу надо переводить так: "я

¹ См.: Бахрушин С. В. Самоеды в XVII в. // Научные труды. Т. III. Ч. 2.
М.; Л., 1935. С. 7—9.

² Тахтарев К. М. Сравнительная история развития человеческого об­
щества и общественных форм. Л., 1924. Ч. 1. С. 281.

^:i См. одно из изданий: Long J. К. Voyages and Travels of an Indian Interpreter and Trader (1791). Chicago, 1922.


123
Глава З. Генотип права: мононормы

породнен с тем, кто принадлежит к клану медведя, значит, и я принадлежу к этому клану").

Зададимся вопросом: почему именно животные чаще все­го становятся символом тотема? Б. Малиновский основывает свои выводы, сделанные в результате многолетних наблю-:ий, "избирательным интересом" человека к природе, когда его внимание кристаллизируется вокруг тех видов животных и растений, с которыми он соприкасается: "Человек прими­тивного общества испытывает глубокий интерес к внешнему облику и повадкам зверей; он мечтает овладеть ими, обладать контролем над ними — как над полезными и съедобными ве­щами; иногда он восхищается ими, иногда боится их. <...> Поскольку этот интерес обусловлен желанием контролиро­вать эти виды, опасные, полезные и съедобные, постольку также желание должно вести к вере в особую власть над этими видами, в родство с ними, в единство сущности чело­века и зверя или растения"¹. Гениальную догадку высказал К. Леви-Строс: "Мнимое незнание о роли отца при зачатии приводит к замещению человеческого прародителя духами, более близкими к природным силам"². Иными словами, чело­век как бы "возвышал" свое происхождение над простым физиологическим актом, поэтизируя (и мистифицируя) ис­токи данной ему жизни.

Долгое время под влиянием концепций эволюционизма тотемная организация рассматривалась как определенная ста­дия в эволюции родовой организации³. Более широкую трак­товку давал 3. Фрейд:

"Вместо всех отсутствующих религиозных и социальных установлений у австралийцев имеется система тотемизма.

¹ Малиновский Б. Указ. соч. С. 47.

^; Леви-Строс К. Тотемизм сегодня // Первобытное мышление. С. 39.

•' Назовем наиболее "громкие" имена стронников такого подхода: Boas F.

The Origin o£ Totemism // American Anthropologist. 1916. No. 18. P. 319—

:;2fi; Durkheim E. Les formes clcmentaires de la vie religieuse. Le systeme

lotcmique en Australie. P., 1912; Frazer J. G. Totemism. Edimbourg, 1887;

Idem. Totemism and Exogamy; Rivers W. H. R. Medicine, magic and religion.

[,., 1924. Анализ последующих работ см. в блестящей работе К. Леви-

Строса "Тотемизм сегодня", вошедшей в сборник "Первобытное мыш-

ление".

124 Часть II. Становление "человека юридического"

Австралийские племена распадаются на маленькие семьи, или кланы, из которых каждая носит имя своего тотема. Что же такое тотем? Обыкновенно животное, идущее в пищу, безвредное или опасное, внушающее страх, реже растение или сила природы (дождь, вода), находящиеся в определен­ном отношении ко всей семье. Тотем, во-первых, является праотцом всей семьи, кроме того, ангелом-хранителем и по­мощником, предрекающим будущее и узнающим и милую­щим своих детей, даже если обычно он опасен для других. Лица одного тотема поэтому связаны священным, само собой влекущим наказания обязательством не убивать (уничтожать) своего тотема и воздерживаться от употребления его мяса (или от другого доставляемого им наслаждения). Признак то­тема не связан с отдельным животным или отдельным суще­ством, а со всеми индивидами этого рода. <...> Тотем переда­ется по наследству по материнской или отцовской линии; весь­ма вероятно, что первоначально повсюду был первый род передачи, и только затем произошла его замена вторым. При­надлежность к тотему лежит в основе всех социальных обя­зательств австралийцев; с одной стороны, она выходит за гра­ницы принадлежности к одному племени, и с другой сторо­ны, отодвигает на задний план кровное родство"¹.

С точки зрения нормативной регуляции жизни общнос­ти, принадлежащей одному тотему, для нас важно зафикси­ровать отмеченную тем же 3. Фрейдом жесткую норму: "...чле­ны одного и того же тотема не должны вступать друг с дру­гом в половые отношения, следовательно, не могут также вступать между собой в брак"². Таким образом, тотемизм на­прямую связан с требованием экзогамии. Нарушение этого требования карается смертной казнью обоих партнеров. От­сюда целый ритуальный ряд так называемых "избеганий", когда состоящие в родстве мужчины и женщины уклоняются от возможных контактов (Фрейд живописует избегания тещи и зятя у разных народов). Речь при этом идет не только о кровных родственниках, но о всех членах тотема, т. е. систе-

¹ Фрейд 3. Указ. соч. С. 11—12.

² Там же. С. 12—13.


125
Глава 3. Генотип права: мононормы

ма тотемных запретов сложнее обычного табу на инцест, эта система делает недопустимым групповой брак в тотемной об­щности. Правда, Фрейд недооценивает существование муж­ских и женских, а также индивидуальных тотемов более по­зднего образования, чем тотем племени¹. Примечательно, что у современных австралийских аборигенов сохранились пред­ставления о своей принадлежности к тому или иному тотему, о родственных связях членов различных тотемов, причем столь сложные, что, по свидетельству одного автралийско-го коллеги, ученым Сиднейского университета так и не уда­лось смоделировать на компьютере всю систему тотемных связей, — это еще раз к вопросу о "примитивном мышле­нии" древних людей.

В современной отечественной науке тотемизм рассмат­ривается прежде всего как одна из ранних форм религии, посредством которой группа, связанная родством по женской или мужской линии, верит в свое таинственное родство с тем или иным материальным предметом — тотемом группы². Конечно, окружение тотема определенным ритуалом, наде­ление его мистическими и чудодейственными свойствами дают основания для такого вывода. Представляется, что скорее всего прав Б. Малиновский: "...тотемизм имеет два аспекта: это способ социального группирования и религиозная систе­ма верований и обычаев"³. Но, и признавая религиозный ха­рактер тотемизма, не будем забывать, что это была "рели­гия" целой общины, а не индивида. Религиозное в данном случае, согласно Дюркгейму, тождественно социальному.

При всей мистичности института тотемизма можно утвеж-дать, что он был мощнейшим регулятором отношений родства, прообразом современного семейного права. Ведь по большому счету, тотемизм был первой формой осознания родственных отношений. Для юриста-антрополога этот вывод особенно ва-

' Тем не менее для углубления понимания феномена тотема рекоменду­ем прочитать второй очерк Фрейда о тотеме "Инфантильное возвраще­ние тотема" (Фрейд 3. Указ. соч. С. 135—215), где речь идет о реликтах тотемного поведения в современном мире в свете излюбленного фрей­дистского тезиса об амбивалентности чувств и инцестуальном неврозе. ' См.: Токарев С. А. Ранние формы религии. Гл. I. "Тотемизм". М., 1990. С. 51. Малиновский Б. Указ. соч. С. 22.

126

Часть II. Становление "человека юридического"

жен, поскольку позволяет лучше понять взаимодействие ро­довой и общинной организации, их нормативных регуляторов.

Продолжим наше исследование механизма нормативной регуляции жизни первобытного человека в тесной привязке к социальной организации — единственной форме его бытия. Именно социальная организация первобытных народов, на­ходящихся на стадии общинно-родового строя, дает приме­ры взаимовлияния "родового" и "общинного" начал в норма­тивном регулировании первобытных общностей при преобла­дании "родового" (или "тотемного") начала, хотя многое зависело от региональных особенностей, организации хозяй­ства, наконец, просто от климатических условий и особен­ностей ландшафта окружающей среды.

Казалось бы, дальнейшее развитие общины должно было идти по пути укрепления ее интегративности. Но совершен­ствование орудий труда, исчезновение крупных животных (мамонтов), изменение состояния окружающей среды, осо­бенно в северных регионах с наступлением ледников, нако­нец, эволюция брачных отношений приводят к выделению из рода более мелких производственных и семейных ячеек. Уже к концу верхнего палеолита археологи фиксируют стоянки с малыми жилищами. "В этих условиях род в значительной сте­пени утерял хозяйственные функции и сохранился преиму­щественно как брачно-регулирующее и надстроечное объе­динение"¹, — констатирует Л. А. Файнберг.

Возвращаясь к "классической" раннепервобытной общи­не, приведем некоторые сведения, полученные археологами и этнографами, о социальной жизни общины.

Прежде чем в XIX в. колонистами были полностью унич­тожены тасманийцы, единственный народ, сохранивший в условиях изоляции от остального мира уровень развития на стадии позднего палеолита, удалось получить ценнейшие све­дения об их образе жизни².

¹ История первобытного общества: Эпоха первобытной родовой общи­
ны. М., 1986. С. 211.

² Полная драматизма история тасманийцев изложена в работе: Кабо В. Р.
Тасманийцы и тасманийская проблема. М., 1975. Им же посвящена глава
в монографии этого автора "Первобытная доземледельческая община",
откуда почерпнуты фактические данные.


127
Глава 3. Генотип права: мононормы

Охота, рыбная ловля, собирательство превратили общину тасманийцев в основную экономическую и социальную общность со своей коллективной собственностью, территорией, охотни­чьими угодьями. Внутри общин имелись семьи, хозяйственные группы, создавались и половозрастные производственные груп­пы. Во главе общин и в мирное, и в военное время имелись предводители. Общины (их на Тасмании насчитывалось не ме­нее семидесяти) образовывали племена -- самые крупные со­циальные общности, однако племенная структура управления была аморфной, племенные вожди, судя по сообщениям евро­пейцев, появлялись только в периоды межплеменных войн.

Общинное "самоуправление" тасманийцев замыкалось на патрилокальную семью, представлявшую собой первичную ячейку тасманийской общины. Семья, состоявшая из родите­лей (допускалась полигамия) и детей, была и хозяйственной ячейкой, основанной на разделении труда, и биологической ячейкой, и институтом социализации подрастающего поколе­ния. Самостоятельность семьи подчеркивало ее расселение в отдельном жилище, получение доли общей добычи от охоты "на семью", обладание предметами индивидуального пользо­вания. Таким образом, как социальная структура (семья—хо­зяйственная группа—община—племя), так и иерархия управ­ления (глава семьи—предводитель общины—племенной вождь) воспроизводили общинную, а не родовую, структуру.

Социальная структура аборигенов Австралии основана на взаимосвязи родов и общин, с той лишь особенностью, что "родовая организация возникала внутри экзогамных об­щин и на их основе"¹. Тотемический род — основное социаль­ное образование австралийцев, хотя, по существу, собствен­ность на землю остается общинной.

Многими исследователями и путешественниками отме­чается как общественное разделение труда, так и коллекти-нистские принципы распределения, а также интенсивный ритуальный обмен дарами между общинниками. Характер­но, что австралийское племя, как и тасманийское, не знает никакой политической власти. Не имеет аппарата власти и

Кабо В. Р. Первобытная доземледельческая община. М., 1986. С. 73.

128

Часть П. Становление "человека юридического"

Глава 3. Генотип права: мононормы

129


сама община. В зависимости от сезона общины могут сходить­ся в стойбища, отправлять культовые обряды, заключать браки между соплеменниками — и вновь расходиться по обширной территории. Эти факты, как и отсутствие контроля за выпол­нением предписывающих норм у австралийцев, дают повод задаться вопросом: существовали ли у них вообще какие-либо социальные регуляторы? Ответить на этот вопрос утверди­тельно так же трудно, как и ответить отрицательно. Скорее всего для многих австралийских общин роль социального ре­гулятора играли многочисленные табу, тотемическая симво­лика и связанная с ними ритуальность. Им посвящена об­ширная литература, насчитывающая тысячи названий¹.

Попытаемся сформулировать некоторые не претендую­щие на бесспорность выводы. Представляется, что мононор-матика примитивных обществ, подобных австралийскому, должна восприниматься двояко: ведь эти табу и тотемичес­кая символика могут истолковываться и как нечто мистичес­кое, и как вполне утилитарные предписания, облеченные в табуистическую форму. Посредством этих мононорм достига­лись цели упорядочения жизни общин, ибо никакого внеш­него принуждения, кроме своеобразно понимаемого "конт­роля" со стороны духов и божеств, община не знала.

Мифолого-религиозный и моральный регуляторы

Другим важным регулятором поведения древнейших лю­дей была мифология, дающая вполне конкретные предпи­сания о поведении общинников, ведь мифологическому мыш­лению свойственна та же логика, что и мышлению рациона­листическому. Характеризуя миф как "императивную модель для соответствующего устроения человеческих связей и взаимоотношений", В. С. Нерсесянц с полным основанием де­лает вывод: "В примитивных обществах мифология выполня­ет функции объяснения и легитимации социальных норм"².

¹ В России пионером в этой области выступил М. Кулишер. См. его рабо­
ту: Борьба за существование и политический строй // Слово. 1878. № 9—
10. С. 77—106.

² Нерсесянц В. С. Право и закон. С. 8.

Отделение правовых норм от религиозных и предписанных мифологией норм произойдет в более позднюю эпоху. Но и тогда это отделение будет весьма условным...

Для антропологии права мифы и сказания разных наро­дов представляют собой бесценный материал о мононорма-тике древнего человека и об обычном праве недавнего про­шлого¹. В самом деле: в мифах рассыпаны указания на обяза­тельность каких-либо действий, причем сформулированы они жестко и недвусмысленно. Так, в любом взятом наугад аф­риканском мифе (равно как и в мифах других народов) мы сможем обнаружить предписания, подобные вот этому: "Если человек умер, его младший брат должен жениться на его женах, чтобы они не смогли стать женами человека из дру­гого племени. Чтобы сохранить людей, нужно сохранить скот, и люди смогут наследовать скот и не будут страдать от голо­да..."² Миф, таким образом, закрепляет сложившуюся в ре­альности регулятивную нормативную систему и, закрепляя ее, создает своего рода нормативный прецедент, обращен­ный в будущее. В этом его двоякая функция: отражать суще­ствующие нормативные регуляторы и, канонизируя их, слу­жить источником нормативного предписания, облеченного подчас в нравоучительную форму: "Миф объясняет в равной мере как прошлое, так и настоящее и будущее. Чтобы по­нять эту многоплановость, лежащую в основе мифов, обра-

¹ Помимо многочисленных серийных изданий мифов народов мира из­дательства "Восточная литература", см. фундаментальное издание "Мифы народов мира" (М., 1982) (с позднейшими переизданиями). Же­лающим глубже проникнуть в проблематику воздействия мифа на нор­мотворчество рекомендуем: Аписимов А. Ф. Духовная жизнь перво­бытного общества. М.; Л., 1966; Беляков Б. Н. Структура человеческой жизнедеятельности и формы ее отражения. Челябинск, 1990; Голосов-кер Я. Э. Логика мифа. М., 1986; Елсуков А. Н. Познание и миф. Минск, 1984; Золотарев А. М. Родовой строй и первобытная мифология. М., 1964; Кессиди Ф. X. От мифа к Логосу: Становление греческой филосо­фии. М., 1972; Косарев А. Ф. Философия мифа: Мифология и ее эври­стическая значимость. М., 2000; Мелетинский Е. М. Поэтика мифа. М., 1976; Серое Н. В. Хроматизм мифа. Л., 1990.

' Цит. по: Котляр Е. С. Миф и сказка Африки. М., 1975. С. 188. См. также перевод книги французского африканиста: Оля Б. Боги Тропи­ческой Африки. М., 1976. С. 3.


130
Часть II. Становление "человека юридического"

тимся к сравнению. Ничто не нацоминает так мифологию, как политическая идеология. Быть может, в нашем совре­менном обществе последняя просто заменила первую"¹, -писал К. Леви-Строс. (Мы все же оставим благодатный сю­жет о современной правовой и политической мифологии для одной из заключительных тем.)

До сих пор непревзойденным по глубине исследования и по образности повествования о мифе является труд Б. Ма­линовского "Миф в примитивной психологии". Позволим же дать несколько выдержек из него, поскольку не можем от­казать себе в этом удовольствии донести до читателя мысль ученого, исследовавшего мифологию не по книжкам, а "жи­вьем". Во-первых, Б. Малиновский сходу отвергает представ­ление о мифе как о некоем поэтическом творении, расска­зываемом при свете луны зачарованным слушателям. Во-вто­рых, он не приемлет и выдвинутую исторической школой в Германии и Америке интерпретацию мифа как простого пе­ресказа событий прошлого, некоей летописи:

"Исходя из своих собственных исследований мифов, быту­ющих у дикарей, я должен сказать, что чисто художествен­ный или научный интерес человека примитивного общества к природе весьма ограничен; в его представлениях и сказаниях символизм занимает совсем незначительное место; в действи­тельности миф — это не поэтическая рапсодия, не излияние потока досужих вымыслов, а действенная и исключительно важная культурная сила. <...>

Миф в том виде, в котором он существует в общине дика­рей, то есть в своей живой примитивной форме, является не просто пересказываемой историей, а переживаемой реально­стью. Это — не вымысел, как, к примеру, то, что мы читаем сегодня в романах, это — живая реальность, которая, как верят туземцы, возникла и существовала в первобытные вре­мена и с тех пор продолжает оказывать воздействие на мир и человеческие судьбы. Такой миф является для дикаря тем, что для искренне верящего христианина является библей-

¹ Леви-Строс К. Структурная антропология. Гл. XI. "Структура мифов". М, 1983. С. 186.


131
Глава 3. Генотип права: мононормы

ское повествование о Сотворении мира, Грехопадении, Ис­купительной Жертве распятого на кресте Христа. Наше Свя­щенное Писание живет в наших обрядах, в нашей морали, руководит нашей верой и управляет нашим поведением; ту же роль играет и миф в жизни дикаря. <...> В примитивной культуре миф выполняет незаменимую функцию: он выража­ет, укрепляет и кодифицирует веру; он подтверждает дей­ственность обряда и содержит практические правила, на­правляющие человека. Таким образом, миф является суще­ственной составной частью человеческой цивилизации; это не праздная сказка, а активно действующая сила, не ин­теллектуальное объяснение или художественная фантазия, а прагматический устав примитивной веры и нравственной муд­рости"¹.

Не будем все же скатываться на вульгарно-социологи­ческую трактовку мифа только как кодекса практически при­менимых социальных норм; он, конечно, освящен религиоз­ным смыслом и воспринимается "дикарем" как нечто данное сверху. (Правда, для социолога Э. Дюркгейма "религиозное" тождественно "социальному", но спишем это на издержки профессионализма.) Он содержит и мощный моральный за­ряд: героизируя своих персонажей, он как бы дает модель для подражания - - вот "делать жизнь с кого", а во многих случаях он дает напрямую морально-этическую установку о том, как следует поступать в той или иной ситуации. Но в мифе много и мистического, фантастического, не случайно Л. Леви-Брюль и другие исследователи видели остатки ми­фологической "примитивной ментальности" в явлениях ис­кусства и даже в массовых психозах и всплесках инстинкта². Миф внедряется в такие сферы человеческого бытия, как рождение, жизненные циклы, смерть, имитируя при этом небесный архетип, т. е., выражаясь словами известного ми-

¹ Малиновский Б. Миф в примитивной психологии // Магия, наука и
религия. С. 95, 98, 99.

² См.: Levy-Bruhl L. L'ame primitive. P., 1927. Idem. La mythologie primitive.
P., 1935; Pettier R. Anthropologie du mythe. P., 1994. Русские переводы:
Леви-БрюлъА. Первобытное мышление. М., 1930; Он же. Сверхъесте­
ственное в первобытном мышлении. М., 1937.

132

Часть II. Становление "человека юридического"

фолога М. Элиаде, придает реальности причастность к "сим­волизму центра"¹. К сожалению, оставляем этот сюжет, хотя можно сказать много интересного о мифах Древнего Египта и античной Греции, о скандинавских сагах, об эпосе коче­вых народов, продолжающих эту связь сакрального и реаль­ного, — это, как говорится, другая история...

Итак, при всей сложности структуры и содержания мифа выделим для целей нашего предмета его главную характе­ристику (на ней, кстати, настаивает и Т. В. Кашанина)²: их нормативную, предписывающую часть, аккумулирующую опыт предшествующих поколений и дающую "идеальную" модель при поведении. Но для того чтобы идеальная модель "работала", она должна отражаться в определенном действии. Таким "действием" были магия, ритуал, обычай.

Магия, ритуал, обряд, обычай

К. Леви-Строс устанавливал прямую связь между ми­фом и обрядом: "между мифом и обрядом постулируется оп­ределенное соответствие, или, другими словами, гомология: независимо от того, кому из них приписывается роль ориги­нала или отражения, миф и обряд воспроизводят друг друга: один— в форме действия, а другой — в виде понятий"'*.

Однако между мифом и обрядом (ритуалом) вклинива­ется такое действо, как магия. Современному человеку о магии известно, пожалуй, только, что есть "черная" (вредо­носная) магия и магия "белая"⁴, несущая в себе конечный положительный результат ("верну мужа", "сниму сглаз" — типичные фразы объявлений, размещаемых в наших газе­тах полчищами невесть откуда взявшихся новоявленных "ма­гов"). С магией часто отождествляют знахарство — народ­ную медицину вкупе с "заговорами", а также шаманство. Это

¹ Элиаде М. Миф о вечном возвращении: Архетипы и повторяемость.
Пер. с франц. СПб., 1998. С. 16.

² См.: Кашанина Т. В. Указ. соч. С. 195—198.

¹¹ Леви-Строс К. Структурная антропология. Гл. XII. "Структура и диа­лектика". С. 208.

¹ См.: Зыбковец В. Ф. О черной и белой магии. М., 1965; Восточная демонология / Вступ. ст. С. Ю. Неклюдова. М., 1998. С. 6—43.


133
Глава 3. Генотип права: мононормы

говорит о том, что у магии есть свое продолжение в исто­рии вплоть до наших дней.

Все это, конечно, интересно, говорят прагматично на­строенные студенты, но какая связь магии с правом? (Ох уж эти молодые прагматики с их установкой на четко обо­значенную "пользу"...) Постараемся объяснить, как можем, призвав на помощь два интереснейших труда: "Набросок об­щей теории магии" Марселя Мосса¹ и "Магия, наука и рели­гия" Бронислава Малиновского², первый труд -- фундамен­тальный академический текст, составленный на огромном эм­пирическом и научно-теоретическом материале, второй -блестящий научно-популярный очерк на тему о магии и об­рядности. Холодный картезианский ум и страстная славян­ская душа обратились к одному объекту с единой целью: вы­яснить воздействие мистических представлений и действий на духовный мир и поведение человека.

М. Мосс с беспристрастием аналитика отделяет магию от других действий. Устойчивая во времени и санкционирован­ная общественным мнением практика, например суеверные действия игроков, не может, по его логике, считаться маги­ческой. Для антрополога права важно и такое замечание М. Мосса: "Традиционные практики, с которыми магические действия можно спутать, — это юридические действия, тех­нические приемы и религиозные обряды. Магию связывают с системой юридических предписаний, потому что в обоих явлениях присутствуют обязательные слова и жесты, обле­ченные в торжественные формы. Поскольку юридические действия часто носят ритуальный характер, а контракты, клятвы, судебные процедуры напоминают в некотором роде священнодействие, то их путают с обрядами, хотя таковыми они не являются. В той мере, в которой эти действия облада­ют особым эффектом или создают нечто большее, нежели

¹ Mauss М. Esquisse d'une thcorie de la magie // Annce Sociologique. 1902—
1903. P., 1904; В русском переводе: Набросок общей теории магии // Мосс М.
Социальные функции священного. СПб., 2000. С. 107—232.

² Malinowski В. К. Magic, Science and Religion // Science, Religion and
Reality. L., 1925. В русском переводе: Малиновский Б. Магия, наука и
религия.

134

Часть П. Становление "человека юридического"

установление договорных отношении между человеческими существами, они перестают быть юридическими, но стано­вятся действиями религиозными и магическими"¹.

Итак, не любой обряд является магическим. От религи­озного магический обряд отличает то, что первый соверша­ется открыто, через поклонение и примирение, второй обыч­но тайно, вдали от посторонних глаз (в лесу, в темном месте) и достаточно агрессивен, ибо нацелен на получение непос­редственного результата. М. Мосс дает поэтому такое опре­деление магического обряда: "...любой таинственный об­ряд, совершающийся частным образом, скрытно, не яв­ляющийся частью целостного культа и в своей крайности стремящийся к запрещенным формам обряда"².

Мы обратимся к анализу магии прежде всего потому, что во многих регионах мира она предшествовала религии. То, чего человек на достигал рациональными усилиями, он пытался достичь при помощи магических обрядов. Это было своего рода тайное знание, первобытная алхимия, но это зна­ние не было результатом божественного откровения. Б. Мали­новский тонко прочувствовал эту особенность магии: "Магия является свойством вещи или, точнее, свойством связи между человеком и вещью, ибо не будучи созданной человеком, ма­гия всегда была предназначена для человека. Во всякой тради­ции, во всякой мифологии магия всегда выступает как принад­лежность человека, полученная от человека же или какого-то человекоподобного существа"³. В магии человек заявляет о сво­ей автономности и пытается повлиять на законы природы, пред­восхитить или, напротив, приостановить ход событий усилием воли и совершением таинственных ритуальный действий.

Магическое знание передается как традиция от челове­ка к человеку путем посвящения и обучения. Так, сибирские шаманы отбирали своих последователей из наиболее талант­ливой молодежи и обучали их своему ремеслу⁴. Для нас важ-

¹ Мосс М. Указ. соч. С. 114.

² Там же. С. 118.

^:| Малиновский Б. Указ. соч. С. 75.

⁴ См.: Смоляк А. В. Шаман: Личность, функции, мировоззрение (наро­ды Южного Амура). М., 1991.


135
Глава 3. Генотип права: мононормы

но зафиксировать: усваиваемые с детства через мифы и уст­ную передачу правила поведения, являвшие собой как бы "идеальную правовую модель", в магии не только не под­тверждались, а даже отрицались и подавлялись, коль скоро отдельные индивиды полагались скорее на специфический опыт эмоциональных состояний, нежели на послушное сле­дование общепринятой модели. Магия в этом смысле давала модель "девиантного", т. е. противоправного поведения. Но она была (и в некоторых своих проявлениях остается) состав­ной частью бытия человека¹. Магия породила многочислен­ные культы и обряды, во многом отличные от тотемизма и предназначенные отдельным половозрастным группам (эро­тические обряды и культы или обслуживавшие определен­ные виды деятельности (промысловые культы, охотничья магия; многие магические обряды затем трансформируются в обычные, "открытые для всех", культы, как, например, погребальные культы²), регулируемые своими правилами.

Еще одним важным социальным регулятором были и ос­таются ритуалы и обряды. Те, кто однажды (а многие не однажды) проходил через ритуал бракосочетания, знают, что целью его является психологическое сопровождение заклю­чения "акта гражданского состояния", сопровождение, дол­жное в свою очередь внушить уверенность в уникальности, торжественности события и прочности заключаемого в такой обстановке брака. У всех народов детально разработан не только брачный ритуал, но и ритуал посвящения в профес­сию, военный ритуал, похоронный и поминальный ритуал и т. д. Т. В. Кашанина дает емкое определение ритуала: "Ри­туал — это правило поведения, в котором акцент дела­ется на внешней форме его исполнения, причем эта фор-

¹ Исследователи африканской магии утверждают, основываясь на по­
левых исследованиях, что совершению правосудия деревенским судь­
ей предшествует целая серия магических действий, призванных вы­
звать духи предков, дабы они смогли присутствовать на состязании
двух сторон и, возможно, подсказать судье правильное решение: Mid­
ler К. Е., Ritz-MutterU. Soul of Africa — Magie eines Kontinents. Koln, 1999.

² Отсылаем к замечательной работе, на которую мы уже ссылались и
которая целиком посвящена магии и культам: Токарев С. А. Ранние
формы религии. Гл. 2—15.

136

Часть П. Становление "человека юридического"

Глава З. Генотип права: мононормы

137



ма является строго канонизированной"¹. Она же отмеча­ет регулятивную функцию ритуала.

Обычно ритуал не требует присутствия специального лица, приводящего его в действие: предполагается, что ис­полняющие ритуал знают порядок своих действий. И все же жизненные наблюдения подсказывают, что нередко при ис­полнении ритуальных действий выдвигается неформальный лидер, знающий тонкости данного ритуала и руководящий его исполнением: знаменитый кавказский тамада за торже­ственной трапезой, вездесущие старушки на похоронах и т. п. Это говорит о том, что исполнение сложного ритуала тре­бует надзора за соблюдением определенных правил.

Большей сложностью, большим числом участников и бо­лее жесткими правилами отличается от ритуала обряд. Как правило, социальная значимость обряда выше, психологичес­кое и воспитательное воздействие сильнее, чем у ритуала. Таков обряд инициации, известный многим народам, т. е. пе­ревод юноши или девушки из одной возрастной категории в другую. Обычно ему предшествует длительный период труд­ной подготовки, тяжелых физических и моральных испыта­ний (для сравнения: "курс молодого бойца" перед принесени­ем присяги в армии). Жестокость самого обряда посвящения в мужчины или женщины должна была подчеркивать "смерть" человека в прежнем состоянии и "рождение" его в новом ка­честве². В то же время этот обряд — особенно в эпоху вож-деств, мужских и женских союзов — должен был означать и перемену статуса человека, наделение его новыми правами и обязанностями (сюжет, к которому мы скоро вернемся).

¹ Кашапина Т. В. Указ. соч. С. 188. См. также: Топоров В. Н. О ритуале.
Введение в проблематику // Архаический ритуал в фольклорных и ранне-
литературных памятниках. М., 1988; Тернер В. Символ и ритуал. М., 1988.

² Об обряде инициации написано немало специальных работ. Из послед­
них публикаций на русском языке рекомендуем: Элиаде М. Религии
Австралии. Гл. 3. "Обряды инициации и тайные культы". СПб., 1998;
Андреев И. Л. Жестокий экзамен // Человек. 2000. № 3. Из работ на
английском и французском языках укажем: Cohen У. The Transition
from Childhood to Adolescence: Cross-cultural Studies of Initiation
И, наконец, обычайкак средство нормативного регу­лирования. Сразу оговоримся: хотелось бы разделить поня­тия "обычай", применяемое к догосударственным общнос­тям с устным правом, и "обычай" как синоним обычного пра­ва народов в государственных образованиях, имеющих уже письменное право, на фоне которого, точнее, параллельно с которым бытуют нормы обычного права, нередко унаследо­ванные от догосударственного периода, но приобретшие уже другие свойства. Обычай в первом смысле — продукт архаи­ческого способа мышления, обычай во втором смысле — уже продукт более развитого менталитета, предполагающего плю­рализм правовых установок: вот здесь сфера обычного права моих предков, а вот здесь право государства, в котором я живу (или администрации метрополии, осуществляющей кон­троль над этой территорией). Конечно, в действительности, особенно там, где обычное право имеет глубокие истори­ческие корни, трудно провести между этими понятиями чет­кую границу, но как методологический ориентир хотелось бы все же сохранить это различие. Кстати, это различие проводит и изданный во Франции Словарь этнологии и ант­ропологии¹ - - традиция, идущая от социологии М. Вебера ("Экономика и общество"). Правда, М. Вебер придавал обы­чаю в первом смысле более широкое значение некоей "при­вычки", идущей с "незапамятных времен": обычай мужчин большинства народов носить штаны, обычай европейцев упот­реблять хлеб с любой пищей, обычай восточных славян справ­лять поминки по усопшим и т. д.²

Для нас, рассматривающих сейчас обычай именно в пер­вом смысле, важно уяснить одно: обычай основан на много­кратно повторявшихся в прошлом действиях, он является поэтому "пережитым" порядком, освященным временем и опытом предыдущих поколений. Нарушение такого обычая, как правило, не влечет за собой очень жестких санкций (хотя

¹ Dictionnaire de 1'ethnologie et de 1'anthropologie. P., 2000. P. 182 ("Coutume").

^;: Для расширения представлений об этом аспекте обычая рекомендуем раздел V "История и теория правового плюрализма" в сборнике "Обыч­ное право и правовой плюрализм" (М., 1999). Там же есть необходимая библиография.

138

Часть П. Становление "человека юридического"

бывают и исключения), но сила морального принуждения ("общественного мнения") столь'велика, что такие обычаи являются фактически естественными правилами бытия че­ловека в обществе.

Резюмируя, можно сказать, что саморегуляция жизне­деятельности первобытной общины и регуляция поведения человека в ней достигаются посредством правил поведения ("мононорм") и сопровождающих их ритуалов и обычаев. Эти мононормы носят естественно-обязательный характер. Дос­тижению высокой степени сплоченности такой общины спо­собствует полная интеграция индивида в ее структуру, вос­принимаемая им же как естественная необходимость¹. В пос­ледующую эпоху, как мы сейчас увидим, наступают прорывы индивидуального, причем сопровождаются они усложнением нормативной системы социумов.