юр. антропология. Учебник для вузов Издательство норма (Издательская группа нормаинфра М) Москва, 2002 удк 340. 15 Ббк 67. 0 К 86
 Скачать 2.79 Mb.
|
Сведения об авторе Ковлер Анатолий Иванович, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ, до 1999 г. руководитель Центра сравнительного правоведения Института государства и права РАН и главный редактор журнала "Государство и право", в настоящее время — судья Европейского Суда по правам человека, избранный от Российской Федерации. Специалист в области теории и истории права, сравнительного правоведения. Автор таких работ, как "Исторические формы демократии: проблемы политико-правовой теории" (1990); "Избирательные технологии: российский и зарубежный опыт" (1995); "Кризис демократии? Демократия на рубеже XXI века" (1997) и многих других. С 1995 г. ведет спецкурс "Антропология права" в Академическом правовом университете. Член Российской академии политической науки, Международной ассоциации антропологии права, член-корреспондент Международной академии сравнительного права и других отечественных и зарубежных научных обществ. Ковлер А. И. Антропология права: Учебник для вузов. — М.: К 86 Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА— ИНФРА • М), 2002. — 480 с. Учебник посвящен антропологии права (юридической антропологии), сравнительно молодой отрасли правовой науки на стыке истории, теории права, этнологии, биоправа. Освещаются предмет и метод антропологии права, ее эволюция как научной отрасли и учебной дисциплины; отдельные разделы посвящены становлению правового бытия человека, особенностям правового статуса личности в традиционных обществах (индуизм, конфуцианство, ислам), в системе европейского права, а также в международно-правовом измерении. Особое внимание уделяется правовым проблемам, возникающим в связи с новыми явлениями в семейной жизни, биологическом бытии современного человека. Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических и философских вузов и факультетов, для антропологов, этнологов, историков, интересующихся проблемами права в историко-сравнитель-ном аспекте. © А. И. Ковлер, 2002 © Издательство НОРМА, 2002  Читинская обл;-,- DH3Ji:'i>j7 Им. Л. С. Пуи;: ;.на | ISBN 5-89123-597-8 (НОРМА) ISBN 5-16-000790-3 (ИНФРА • М) Содержание • От автора VII Введение. Перепроизводство права или его недостаток? 1 Часть I. Антропология права (юридическая антропология) как отрасль правовой науки и как учебная дисциплина 20 Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии, ее связь с другими науками 20 § 1. Предмет антропологии права 20 § 2. Методологические основы антропологии права 28 Глава 2. Традиции и современное состояние антропологии права 36 § 1. "Отцы-основатели" юридической антропологии 36 § 2. "Антропологический ренессанс" в юриспруденции во второй половине XX века и его последствия 57 § 3. Юридическая антропология в России 81 Часть II. Становление "человека юридического" 104 Глава 3. Генотип права: мононормы. Человек в системе архаического ("первичного") права 104 § 1. Табу как прототип правового запрета 106 § 2. Тотем, миф и "идеальный правовой порядок". Обычай как "пережитый правовой порядок" 117 Глава 4. Человек "общинный" и человек "государственный" 138 § 1. Общинная модель публичной власти и место человека в ней 139 § 2. Возрастные группы, мужские (женские) союзы, тайные общества: зарождение личного статуса 164 § 3. Вождества: конфликт личного и коллективного интересов 170 § 4. "Право государства" и человек 181 Часть III. Право, культура, цивилизация. Человек в системе традиционного права 194 VI Содержание Глава 5. Философско-этическая доминанта в индусском праве и в конфуцианстве 200 § 1. Homo juridicus индусской общины 200 § 2. Мир "ли" и "фа" китайца 212 Глава 6. Шариат — "закон жизни" мусульманина 227 Глава 7. Человек как объект правовой аккультурации (Африка, Сибирь, Кавказ) 245 § 1. Африка 250 § 2. Сибирь 256 § 3. Кавказ 268 Часть IV. Антропология позитивного (европейского) права 274 Глава 8. Европейский homo juridicus :274 § 1. Европейская правовая традиция 274 § 2. "Человек европейский" между правом и "не-правом" 302 Глава 9. Человек в системе российского права 315 § 1. Правовая традиция России: где человек? 318 § 2. Личность в социалистическом праве 337 § 3. Преодоление "классового права" 357 ' Часть V. Международно-правовое измерение правового бытия человека 375 Глава 10. Международные стандарты прав человека и проблема межународной правосубъектности индивида 376 Глава 11. Международное гуманитарное право 388 Глава 12. Международная система защиты прав человека 397 Часть VI. Антропология права и вызовы современной цивилизации 411 Глава 13. Современная семья и право 411 Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? 425 § 1. Есть ли права у эмбриона? 428 § 2. Может ли человек распоряжаться своим телом? .... 436 Глава 15. Эвтаназия: право на достойную смерть или убийство? 444 Заключение. Вклад антропологии права в "перспективное право" 463 От автора Книга, которую держит в руках уважаемый Читатель, — выполнение обещания, данного мною студентам Академического правового университета при Институте государства и права РАН, которым в течение нескольких лет впервые в России читался новый в наших юридических вузах курс "Антропология права", смело введенный в программу академиком Б. Н. Топорниным, читался "на слух" в отсутствие какого-либо учебного пособия, не считая переведенной по инициативе академика В. С. Нерсесянца книги Н. Рулана "Юридическая антропология", выпущенной в свет в 1999 г. издательством "Норма". (Публикация этой книги стала возможной благодаря Генеральному директору издательства Э. И. Мачульскому через пять лет мытарств по другим издательствам, не видевшим в ней "коммерческого интереса". Этим объясняется, к слову, выбор того же издательства.) Кроме того, ставшие уже регулярными летние школы по юридической антропологии, проводимые при деятельном участии директора Института этнологии и антропологии РАН В. А. Тишкова, а также благодаря самоотверженной организаторской деятельности Н. И. Новиковой, сотрудницы того же Института, выявили стремление их участников (юристов, этнологов, социологов, активистов правозащитного движения) получить более систематизированные знания в этой науке. Силами энтузиастов сейчас антропология права уже преподается в десятке вузов страны, однако преподаватели и студенты, живущие вдали от Москвы, испытывают потребность в литературе и правовых документах. Все это обусловило жанр работы — учебное издание, со всеми вытекающими отсюда достоинствами и недостатками. С одной стороны, требовалось дать ясное и четкое представление об основных понятиях и методологии антропологии права, с другой - - расширить представление о проблематике антропологии права, ставшей отраслью современной на- VIII От автора уки о человеке. Отсюда, возможно, некоторая перегруженность работы цитатами и библиографическими отсылками: автор исходил из того, что не всем читателям, интересующимся проблемами антропологии права, доступны те источники, которые используются в современной антропологии права. Конечная цель издания — побудить читателя к самостоятельной углубленной работе по избранной теме. Автор с благодарностью примет любые пожелания (особенно критические), уточнения, дополнения по кругу проблем, вошедших и не вошедших в данное издание, по электронному адресу: anatoli.kovler@echr.coe.int. В заключение наряду с искренней благодарностью всем тем, кого автор упомянул выше, за их моральную и организационную поддержку нашего начинания, хотелось бы поблагодарить О. И. Данилюк, первого читателя моих мыслей и их технического оформителя, моих коллег по Институту государства и права РАН и Европейскому Суду по правам человека, делившихся со мной необходимой литературой и документами. Введение Перепроизводство права или его недостаток? Чем больше будут издавать законов и распоряжений, тем больше будет в стране воров и разбойников. Лао-цзы, VI в. до н. э. Вынесенное в эпиграф изречение древнекитайского мудреца --не педагогический прием и уж тем более не интеллектуальная провокация для демонстрации правового нигилизма. Просто этот пример показывает, что у разных народов различные представления о законе и праве. Для древних (и современных) китайцев закон (обозначавшийся одним и тем же иероглифом "фа", что и наказание за преступление) применялся только в отношении к иным народам, а также к преступникам. Обычные китайцы должны руководствоваться добродетелью и почтением. Порядок в семье, в обществе и в государстве должен поддерживаться ритуалом и нормами поведения. Законы же истребляют доброту и радушие, заложенные в человеке. Чем их больше, тем меньше добродетели, идущей от внутреннего убеждения. Таковы основные постулаты китайского правопонимания, заложенные конфуцианством и даосизмом и отводящие центральное место в правопорядке Человеку, а не Закону. Изречению Лао-цзы более 2500 лет, а проблема "человек и право" сохраняет свое значение. Право = Закон? "Роковая" черта 2000 г. побудила многих "мыслящих людей" обратиться к разного рода обобщениям и прогнозам относительно путей общественного развития и места в нем Человека. Особенно активны философы, социологи и те, кто именуют себя политологами. В стане юристов такой активности пока не наблюдается, да и некогда им предаваться размышлениям, на них сейчас спрос, надо везде Введение Введение массива становится невозможным, как, собственнно, и руководство этими идеями в повседневной жизни. На смену подлинному праву приходит его суррогат в виде произвольных толкований и комментариев. Компьютеризация правовой информации позволяет несколько упорядочить правовой массив путем низведения его до уровня обычного информационного потока наряду с экономической статистикой и другими поддающимися математической обработке данными. Оператор с математическим образованием производит классификацию нормативной информации по формальным признакам и ключевым словам, иначе говоря, помимо очевидных издержек такого процесса (механистический внеценностный подход к объекту, неизбежный конформизм мышления лиц, обрабатывающих вводимые в память машины данные) приходится констатировать передачу принятия решений по большому кругу вопросов права другим наукам, в частности математике и информатике. Выводимая на экран информация представляет собой в большей мере результат поисковой операции, проведенной по законам математической логики, в меньшей мере — результат юридической квалификации, в еще меньшей мере — акт юридического познания и совсем в ничтожной мере — акт юридического суждения. В этом состоит, пожалуй, основной парадокс современного права: чем больше правового массива и средств его обработки и классификации, тем меньше права в подлинном смысле этого слова. Современный юрист испытывает колебания перед лицом возрастающего спроса на право: стоит ли производить все новые и новые, более специализированные нормы, усугубляя тем самым проблему перепроизводства права, или мечтать вслед за Овидием об обществе без права в традиционном его понимании? На самом деле ответ на поставленный вопрос "кафедральным" юристам представляется достаточно простым: "Юрист должен научиться мыслить право по-другому, если у него еще есть надежда дать ответ на законные вопросы, которые ставит перед ним общество. Право, более тесно связанное с моралью, менее императивное, более гибкое и ме- нее объемное -- вот несколько направлений, в которых следует двигаться"1. Это не призыв вернуться к традиционным обществам с их морализированным, освященным мифологией и религией, а потому естественно обязательным, гибким и легко усваиваемым правом, а предложение использовать опыт этих обществ, более приближенных к человеку, чтобы попытаться извлечь полезные уроки для современного права. Возвращение к истокам? Некоторые уроки истории права. В 1928 г. вышла книга немецко-американского антрополога Ф. Боаса "Антропология и современная жизнь"2, в которой автор доказывал, что традиционные общества могут быть хорошими учителями, что раса не определяет тип культуры и права, что окружение человека представляет собой более криминогенный фактор, чем наследственность и т. п. Книга числилась в списке сжигаемых нацистами книг, что само по себе служит ей хорошей рекомендацией. Главный вывод, который делает Ф. Боас из анализа права традиционных обществ, - - право должно превалировать над силой и принуждением, иметь условием своей эффективности внутреннее убеждение - - мысль сама по себе древняя, как мир3, но основательно подзабытая. Другой урок традиционных обществ состоит в том, что письменный характер права не есть показатель его распространенности, хотя бы потому, что объекты правового воздействия должны уметь читать и писать, чего не было в древних обществах, чего нет в странах так называемого третьего мира и даже в США, где до 25% населения не могут пользоваться письменными текстами. Письменное право, "ученое право" — римское и каноническое — было уделом меньшинства, инструментом господства правящей элиты, большинство же населения довольствовалось "вульгарным" пра- 1 Rouland N. Aux confins du droit. P., 1991. P. 29. 2 Boas F. Anthropology and Modern Life. Westport (Conn.), 1928. Repr. 1984. :i У Платона в диалоге с Калликлом Сократ говорит: "Мне кажется, что имя телесному порядку "здравость" и что из него возникает в теле здоровье и все прочие добрые качества. <...> А порядок и сла женность в душе надо называть "законностью" и "законом", через них становятся люди почтительны к законам и порядочны..." (Платон. Горгий. 504 c-d). 10 Введение Введение 11 вом, то есть устным переложением письменного права на доступный для понимания язык. Письменность изменяет характер права, но не создает права, а является его формирующим элементом. Нет ничего удивительного в том, что "письменные" цивилизации не являются обязательно самыми правовыми. Напомним, что письменность появляется в сложносоставляющих общностях, где начала самоуправления на основе устной правовой традиции уступают место специализации управленческих функций и роли письменного права как инструмента политической власти. Существование одновременно письменного, официального, права и устных, народных, правовых традиций характерно и для многих современных обществ — явление, получившее среди современных правоведов название правового плюрализма. Правовой плюрализм позволяет африканским обществам сохранять наряду с официальным правом правовые обычаи в качестве мощного регулятора общественных и личностных отношений. В Китае, и особенно в Японии, существенное влияние морали и этики на право позволяет чаще находить в правовом конфликте компромисс и примирение. Индусское право апеллирует прежде всего к добродетели — дхарме, основе мировоззрения индуса. Сравнительное правоведение и юридическая антропология дают возможность понять правовую логику этих обществ и научно обосновать применимость отдельных элементов их правовых систем в современном европейском праве. Право во множественном числе. Идея правового плюрализма. В своей энциклике Centesimus Annus (1991) Иоанн Павел II в лучших традициях идеологов гражданского общества признает: "Общественное бытие человека не исчерпывается государством, оно реализуется и в различных группах, от семьи до экономических, социальных, политических и культурных групп, каждая из которых обладает собственной автономией". Эти слова Папы Римского сделали бы честь любому юристу, стороннику антропологического подхода к праву. Действительно, различные социальные группы производят собственные правила и нормы поведения, создавая за- мысловатые переплетения множества правовых квазипорядков, вступающих в сложные отношения с официальным, государственным, правовым порядком. В одних случаях, особенно в жестко бюрократизированных государствах, "государственное" право преобладает; правовой плюрализм часто сводится к допустимой автономии отдельных структур, автономии, поощряемой и контролируемой государством. Такова, скажем, автономность "партийного права" однопартийных политических режимов ("Устав КПСС — закон жизни каждого коммуниста") либо автономность правовой регламентации системы страхования. Напротив, в демократически организованном, особенно федеративном, государстве либо в государстве, административно ослабленном (что, заметим, не одно и то же), степень автономности социальных и территориальных структур может достигать уровня, когда компетенции государства и составляющих его структур выступают как компетенции конкурирующие. В таком положении часто оказываются каноническое и официальное право, и "каждый гражданин волен делать выбор, какой системой ценностей руководствоваться в той или иной ситуации"1. Казалось бы, выгоды правового плюрализма перед правовым монизмом очевидны: правовой плюрализм позволяет гибко реагировать на различные жизненные ситуации и дает человеку разумные альтернативы поведения в этих ситуациях, в то время как государственно ориентированный правовой монизм заставляет человека действовать с оглядкой на некую государственную волю в лице государственных чиновников, нередко не самых достойных представителей государства. К тому же юридический монизм - - относительно новое явление в истории права, поскольку, начиная с эпохи ранних государств, до конца XVIII в. на правовой карте мира преобладали общества правового плюрализма. И тем не менее в европейском праве доминирует именно густо замешанный на правовом позитивизме государственно-правовой монизм, хотя сразу оговоримся: несмотря на общие мировоззренческие истоки, правовая доктрина стран "общего права" 1 Del Giudice F., Mariani F. Diritto Canonico. Napoli, 1997. P. 8. 12 Введение Введение 13 менее жестко привязывает право к государству1, в то время как в системе континентального права господствует право государственное. Почему же так случилось, что именно в странах, испытавших на себе влияние идей Французской революции, и прежде всего в самой Франции, этой колыбели прав человека, легально только государственное право? Мы уже отмечали, что "великие буржуазные революции" совершались юристами. Увлечение законами и кодексами как регуляторами общественных отношений и выражением всеобщей воли неизбежно предполагало усиление роли государства, гаранта правовой стабильности и единственного выразителя суверенитета нации: "Никакая совокупность лиц, никакое отдельное лицо не могут осуществлять власть, которая явно не исходила бы от нации" (Декларация прав человека и гражданина. 1789, ст. 3). Уже в начале XIX в. появление в европейской общественной мысли идей солидаризма и правового социализма знаменовало собой поворот в правосознании нового поколения юристов, начинавших сомневаться в том, что закон есть выражение общей воли. Теория "автономии воли" — объект повального увлечения многих философов и правоведов того времени. Французский Гражданский кодекс 1804 г. (Кодекс Наполеона) предполагал, что воли индивидов достаточно, чтобы совершать действия, имеющие правовое значение, например заключать контракты. Хранители всеобщности воли в лице государства сопротивлялись нарастанию автономистских поползновений со стороны структур гражданского общества — профсоюзов, ассоциаций, корпораций; по их убеждению, идеи солидарности и справедливости должны превалировать над индивидуальной волей, волей отдельных групп. Казалось, развитие системы социального законодательства, формирование основ гражданского общества ослабляло нормотворческую роль государства, поскольку государству отводилась лишь функция регулятора новых социальных связей, посредника между прежними и новыми субъектами права. Правовой плюрализм выступал в форме сосущество- 1 См.: Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. вания этатистских и корпоративных способов управления. Однако уже в начале XX в. в системе континентального права наблюдалось возвращение к культу Закона как основного источника права, хотя учебники продолжали указывать и другие его источники: доктрину, обычай, судебные решения и т. д. Правовое государство отождествлялось с государственным правом, тогда как политическая теория утверждала, что источник права — народ, что организованное должным образом гражданское общество способно к саморегуляции без излишнего вмешательства государства, в ведении которого остается значительный объем правового регулирования отношений, возникающих на периферии гражданского общества: оборона, внешняя политика, безопасность, денежная эмиссия и т. п. Противостояние между двумя типами правопонимания (в терминологии В. С. Нерсесянца) — легистского, настаивающего на монополии государства на правотворчество, и юридического, признающего множественность субъектов правотворчества, -- похоже, закончилось победой сторонников юридического, антилегистского, подхода, хотя на практике "скрытое" право все еще продолжает пребывать на полулегальном положении по отношению к праву "официальному". Смысл модернизма применительно к праву и правовому бытию человека состоит, по нашему убеждению, в том, что бином "индивид—государство" безнадежно устарел и даже опасен: где слабо развито гражданское общество, там и слабое государство, хотя обыкновенный реализм и даже интуиция наводят на мысль и об обратной, точнее — взаимной зависимости1. Бурное развитие юридической и политической антропологии свидетельствует о том, что после десятилетий увлечения теориями элит, правящих групп и т. п. обозначился интерес к месту самого человека в современности. Настало время подумать и об антропологии государства, где человек все еще отчужден от власти2. 1 См.: Инглхарт Р. Меняющиеся ценности и изменяющиеся общества // Полис. 1997. № 4; Шацкий Е. Протолиберализм: Автономия личности и гражданское общество // Полис. 1997. № 5—6. 2 См.: Гулиев В. Е., Колесников А. В. Отчужденное государство. М., 1998; Гулиев В. Е. Протодемократическая государственность: Аксиологичес кая феноменология отчуждения // Право и политика. 2001. № 5. 14 Введение Введение 15 "Деморализированное" и ценностно-ориентированное право. Ганс Кельзен свой классический труд "Чистое учение о праве" (1934) начинает с заявления, ставшего библейской заповедью всех позитивистов: "Чистое учение о праве есть теория позитивного права: позитивного права вообще, а не какого-то конкретного правопорядка. <...> Это учение о праве называется "чистым" потому, что оно занимается одним только правом и "очищает" познаваемый предмет от всего, что не есть право в строгом смысле. Другими словами, оно стремится освободить правоведение от всех чуждых ему элементов"1. По мысли Кельзена, право априорно должно не апеллировать к ценностям, к конечной цели, а быть инструментом "нормативного принудительного порядка". В этом смысле оно не должно быть рабом морали... Идеи Кельзена подвергались суровой критике еще его современниками. В своей "Теории конституции" К. Шмитт обвиняет Кельзена в том, что он замыкает теорию государства в систематизм, полностью основанный на абстрактных спекуляциях, тогда как "консолидирующей силой" любого государства является воля конкретного субъекта — народа-нации, состоящего из конкретных граждан. Нельзя же, по убеждению Шмитта, в нормативистском монизме доходить до абсурда: государство есть прежде всего система норм; государство обладает исключительным правом устанавливать через пирамиду норм некое "господство права", непроницаемое для каких-либо историко-социальных или морально-этических воздействий. Наконец, Шмитт обвиняет Кельзена в том, что свою модель государства и права он черпает в абстрактном либеральном догматизме эпохи Реставрации... Государство не может сводиться ни к организационному аспекту, ни к кодексу правил и законов, сконструированных единственно разумом на основе чистой логики. Свою же позицию Шмитт формулирует так: "Концепция государства предполагает концепцию политики"2. Политика имеет более глубокие онтологические корни, чем государство. Для Шмитта, как и 1 Kelsen H. Reine Rechtslehre. Wien, 1960. S. 3. 2 Schmitt С. Der Begriff des Politischen. Berlin, 1927. S. 59. для Т. Гоббса и М. Вебера, учеником которых он себя считал, скорее общество, чем государство, организовано политически: без политического не было бы общественного, общество первично, государство вторично и преходяще. Такая же зависимость существует между социально-политическими и юридическими основами жизнеустройства человеческого сообщества. Разрыв между моралью и правом, идентификация права с государством открывают дорогу тоталитаризму, утверждал Г. Харт1, ибо пирамидальная структура этатистско-юриди-ческого порядка, предлагаемая Кельзеном, приводит в практическом плане к авторитарному и подавляющему человека способу принятия решений, к "империализму государственного права". "Формализм" правового государства (точнее, "государства права") провоцирует "переворачивание перспективы" развития гражданского общества, над которым довлеет самодостаточная норма, а должно быть наоборот, убежден Норберто Боббио, автор фундаментальной работы по теории правового порядка2. Но не будем упрощать и опошлять идеи великого правоведа, занявшего достойное место в пантеоне юриспруденции. В конце концов, Кельзен "деморализировал" право с целью подчеркнуть очевидное: неморальный социальный порядок (претендующий на свою, абсолютную мораль) не есть право. В противном случае именно из соображений морали можно прийти к некритической легитимации аморального государственного принудительного порядка. В теории Кельзена ценность морали относительна, в то время как ценность права, подкрепленная монополией правового сообщества на принуждение, несоизмеримо выше. Человек поставлен перед жесткой альтернативой: жить в правовом сообществе с гарантированным государством принудительным порядком или реализовать свободу воли в "разбойничьей банде" с ее моралью: "Что такое царства без справедливости, 1 См.: Hart H. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harvard Law Review. 1958. P. 593—629. 2 См.: Bobbio N. Teoria dell'ordinamento giuridico. Torino, 1960. 16 Введение Введение 17 как не большие разбойничьи банды?" (Августин, Град божий, IV, 4). Выходит, претендуя на свободу воли, на возможность самому выбирать сообразно собственной морали те или иные правовые установления в условиях "правового плюрализма" (понимаемого как некий супермаркет), человек изначально не прав? Ведь расширяя собственную свободу за пределы принудительного правового порядка, он посягает на права других... И все же, где искать линию перемирия между современным человеком и государством, коль скоро человек имеет дело с правом, в значительной мере "деморализованным", олицетворенным всевидящим и вездесущим Государством, все более от самого человека отчужденным? Представляется, что демаркация должна проходить по линии различения Права государства (права, понимаемого исключительно как государственное право) и Правового государства, в котором право является синтезом принципов порядка и свободы человека, его прав. Первым шагом на этом пути стала разумная деэтатизация конституционного права, ставящая во главу всего правопорядка Человека, затем институты гражданского общества и только потом государства. Иными словами, конституционное право из преимущественно государственного права становится правом политическим. Для нас в эволюции права (в том числе конституционного) важно другое: поворот к ценностному аспекту права, к его приоритетной ориентации на проблему прав человека. Можно сколько угодно критиковать несовершенства нашей Конституции 1993 г., особенно в части, касающейся полномочий президента и законодательной власти, но нельзя не признать исторического значения чеканных формулировок статьи 2, перевернувшей пирамиду ценностей советского конституционализма: "Человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства". Позволим себе некоторую патетику, заявив, что Россия действительно выстрадала право на такую запись. Ценностный подход к проблеме правового бытия человека наметился и в нашей юриспруденции1, хотя пока в ней недостаточно разработаны проблемы антропологического измерения права, демократии, в конце концов и государства, которое, кстати, никто не списывает в архив истории. Фактически речь идет о выборе между персоноцентристской и системоцентристской моделями права (терминология А. Оболонского). В этом смысле философы острее реагируют на гуманизацию общественной мысли в XX веке. П. С. Гуревич в предисловии к антологии "Феномен человека" пишет: "Антропологический ренессанс проявляется в это время в обостренном интересе к проблеме человека, в возрождении антропоцентрических по своему характеру вариантов исследовательской парадигмы, в выработке новых путей постижения человека, в поисках целостного подхода к данной теме"2. Он предостерегает об опасности возрождения позитивистских, сциентистских установок, а также увлечения логико-вери-фицируемым методом, противостоящим не только авторитарности мышления, но заодно и всем интуитивно-созерцательным способам постижения реальности. (Уж не "человека ли нумерического" имел в виду автор?) Ценностный подход к проблеме современного права неразрывно связан с антропологизацией правовой науки и (как сверхзадача) правовой практики. В нашей юридической науке появляются первые признаки антропологизации объектов исследования, тема прав человека и правовых средств их защиты становится приоритетной. Права и свободы человека и гражданина — это та, возможно единственная, ценностная система, которая способна примирить человека с окружающим его обществом и с государством, преодолеть их взаим- 1 См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1993; Лукашева Е. А. Права человека как критерий нравственного измерения политики и государственной власти // Права человека и политическое реформирование (юридические, этические, социально-психологические аспекты). М., 1997; Коло-rnoea Я. В. Права человека как сфера взаимодополнения права и морали // Там же; см. также работы В. С. Нерсесянца: Право — математика свободы. М., 1996; Философия права. М., 1997; Юриспруденция. М., 1998. - Гуревич П. С. Антропологический ренессанс // Феномен человека. Антология. М., 1993. С. 3. иша^^р^щ,^ Читинская с. Б, ,,>,/ , '" Нм. Л. С. Пушкина 18 Введение Введение 19 ное отчуждение. Признавая права и свободы других, я требую к себе такого же отношения. Мое право на достойное существование, на уважение меня как личности, равно как и право мне подобных, становится единственной ценностью, связывающей меня с правовым порядком. Не случайно апелляция к правам человека и гражданина -- самая распространенная форма легитимации социального протеста в сегодняшней России. Значит, такая модель правопонимания имеет все шансы утвердиться как модель, определяющая доминирующий в обществе тип правосознания, и это дает повод для оптимизма. Правда, признавая и отстаивая приоритет прав личности над коллективными правами, не стоит впадать в крайности зоологического индивидуализма, столь распространенного на Западе и вползающего в своем худшем, воинствующе-мещанском, исполнении в наше Отечество, еще недавно бывшее заповедником коллективизма (тоже в его худшем варианте)1. Найти оптимальный вариант взаимоотношений личности, коллектива, государства и общества - - труднейшая задача современной правовой теории и практики2. Право и закон — неотъемлемые составляющие полноценного бытия современного человека, его достойного существования. Но правосознание человека во многом определяется доступностью Закона и его моральной оправданностью. Только изложенный ясным языком текст закона, только морально оправданное и ценностно-ориентированное право имеют шанс быть понятыми, признанными и включенными в систему жизненных и этических ориентиров человека. Достижение этой цели возможно лишь с признанием правового плюрализма, для которого субъектом правосозидания наря- ду с государством является человек во всех ипостасях его общественного бытия. В конце концов, именно ценностно-ориентированное и осознанное нами как справедливое право способно примирить нас и с обществом, и с самими собой, ведь никто не осмелится оспорить утверждение далекого от юриспруденции поэта И. Бродского: "Не может быть законов, защищающих нас от самих себя"... 1 Своими раздумьями о пророчестве Герцена ("Россия пройдет испыта ние мещанством") довелось поделиться в публикации: Ковлер А. И. Сбы вается трагическое предвидение Герцена // Апология успеха: Про фессионализм как идеология российской модернизации. Тюмень; М., 1995. С. 90—94. 2 Применительно к конституционному праву эту проблему поднимает В. Е. Чиркин: Чиркин В. Е. Индивид и общество: Коллективные консти туционные права. Эссе // Право и политика. 2001. № 4. С. 90—93. |
