юр. антропология. Учебник для вузов Издательство норма (Издательская группа нормаинфра М) Москва, 2002 удк 340. 15 Ббк 67. 0 К 86
 Скачать 2.79 Mb.
|
|
в юриспруденции во второй пе»«тновине XX века и его последств!^* -я Довоенные годы прошли под знаком по«:в орота общественных наук к человеку, когда основным воп jid осом философии, социологии, других наук стало: что есть ч еловек? Прогресс техники, belleepoque в искусстве, архитектуре, развитие точных наук не могли помешать осознан: т-^сю наиболее прозорливыми мыслителями бесперспективно -сти наращивания "позитивного знания" при игнорирование^ самого человека как первоисточника смысловых ценностей: этого мира. Максимилиан Волошин, в свое время прошедт т т ий через увлечение антропософией, в свойственной ему с|р»«рме поэтического философствования выразил эту [человек], *Эанъя. <...> Разум Есть творчество навыворот, и oВспять исследил все звенья миро Разъял вселенную на вес и на Пророс сознанием до недр природ* t=*i, Вник в вещество, впился как парсм-зит В хребет земли неугасимой боль-но „ К запретным тайнам подобрал т-с—ггючи, Освободил заклепанных титанов _, Построил им железные тела, Запряг в неимоверную работу: Преобразил весь мир, но не себя, Он заблудился в собственных И стал рабом своих же гнусных (М. Волошин. Путями Каина, 6) Шок двух мировых войн побудил мног ж-ix творчески мыслящих деятелей науки и культуры отпр« s» виться на поиски 3 «ан тропология права» 58 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки "подлинного бытия" человека, человеческих оснований всего сущего1. Наконец, "проняло" и юристов: благодаря работам антропологов стало очевидно, что правовое бытие человека может протекать и без острых конфликтов и противоречий, коими насыщена (и кормится этим) современная юриспруденция. Необходимо было найти ту нить, которая вывела бы современное право из кризисного состояния, о котором мы говорили выше. Такой нитью стало соединение усилий специалистов двух наук, уже более ста лет тяготеющих друг к другу, — этнологии и юриспруденции (примечательно, что с опозданием на полвека такая же тенденция наблюдается сейчас в становлении российской юридической антропологии). Семена, посеянные Ф. Боасом и Б. Малиновским, дали свои всходы... Соединение воедино усилий этнологов-антропологов и юристов означало, что отныне юридическая антропология пойдет именно по пути синтеза знаний, которые юриспруденция в силу особенностей своей методологии не в состоянии добыть самостоятельно. На первых порах юридическая антропология развивалась в тени юридической этнологии, но с активизацией юридико-антропологических исследований в 60—70-е гг. на материале развитых стран и по проблемам правовой системы этих стран (например, проблемам правовой социализации) "экзотический" налет на юридической антропологии постепенно исчезал и она приобретала все более самостоятельное состояние, оставляя юридической этнологии собственное поле для исследований. В разных странах антропологизация правоведения проходила по-разному. В Америке и Канаде правоведение активно использовало наработки психологов и социологов (особенно бихевиористов) для исследования взаимовлияния различных культур, поведенческих установок на правовую культуру различных меньшинств и выработки рекоменда- 1 Проследить этот поиск можно в глубокой по содержанию (несмотря на одиозное название — иначе бы книга не вышла) работе: Буржуазная философская антропология XX века / Отв. ред. Б. Т. Григоръян. М., 1986. Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 59 ций по их интеграции в основную (real american) правовую культуру1. В Великобритании, где проблема меньшинств не стояла так остро, акцент был сделан на совершенствовании правовых форм организации социальных систем и включении в них всех социальных категорий граждан - - фактически юристы обслуживали обширные социальные программы правительства. По этому же пути двигалось правоведение скандинавских стран. Во Франции традиционно велик удельный вес теоретиков-эссеистов в ущерб эмпирикам англосаксонской формации; помимо наработок теоретических проблем юридической антропологии, в круг интересов французских юристов-антропологов входит изучение таких форм выражения правового бытия человека, как религия, мифология, устное фольклорное творчество, а также — что особенно ценно — обновления методологии правовых антропологических исследований, где главным достижением стала школа структурной антропологии во главе с К. Леви-Стросом. В странах, получивших независимость, со всей остротой встала проблема снятия наиболее острых противоречий между традиционным правом и унаследованным западным правом как публичным, так и гражданским, остающимся непонятным и потому отторгаемым большинством населения. Не ставя перед собой задачу дать исчерпывающую картину развития всех школ в современной юридической антропологии, остановимся кратко на наиболее типичных и влиятельных — американской, британской, французской и индийской. 1 Рекомендуем обратиться к популярной (без ущерба ее научности) книге: Kluckhohn С. Mirror for Man. The Relation of Anthropology to Modern Life. N. Y.; Toronto, 1956 (русский перевод: КлакхонК. К. М. Указ. соч.). В ней читатель проследит основные этапы развития американской антропологии и частично юридической антропологии, а главное, познакомится с проблематикой исследований современной антропологии, ее методологией и технологией — и все это в занимательной, нескучной для чтения форме. 60 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки Американская антропология права В 1941 г. в издательстве университета штата Оклахома вышел фундаментальный труд1, посвященный праву индейцев шей-енов — событие само по себе значительное. Знаковым моментом стало, однако, то, что авторами были антрополог Эдвард Адамсон Гобель и один из известнейших американских юристов Карл Ллевеллин — произошла долгожданная встреча двух наук. Оригинальностью труда было использование решений, вынесенных индейскими судами по различным спорам. К. Ллевеллин на основе сведений, собранных Э. А. Гобелем, применил методику изучения права по судебным решениям с той, однако, разницей, что речь шла не об обычных судах, а о традиционных органах правосудия индейцев, не входящих в официальную судебную систему. Другой особенностью труда, написанного в традициях "юридического реализма", было то, что в нем норме было отдано предпочтение перед процессом— "перекос", исправленный сорок лет спустя другим тандемом: антропологом Дж. Комаровым и юристом С. Робертсом2, а позднее и самим Э. А. Гобелем3. Задержим наше внимание на доктрине "юридического реализма", наложившей глубокую печать на работы Э. А. Го-беля и всю американскую юридическую антропологию. Наследница социологический юриспруденции Холмса, Паунда, Кардозо, она вписывается в общее направление английского утилитаризма и американского прагматизма. Она придает меньшее значение фиксированным нормам права, чем самому судебному решению как источнику права; эти нормы как бы очерчивают параметры будущего судебного решения, но не подменяют его и тем более не контролируют его: "beforeruleswerefacts; inthebeginningwasnotaWordbutaDoing" ("перед правилами были факты; вначале было не слово, а дело")4. Задача 1 См.: Hoebel E. A., Llevellyn К. N. The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence. 1941. О значении этой работы для юридической антропологии см.: Twining W. Llewellyn and Hoebel: A Case Study in Interdisciplinary Collaboration// Law and Social Enquiry. Uppsala; N. Y., 1981. 2 См.: Comaroff K. L., Roberts S. Rules and Processes. The Cultural Logic of Dispute in African Context. Chicago, 1981. ;!. См.: Hoebel E. A. The Law of Primitive Man. Cambridge, 1954. 4 См.: Cardoso B. The Growth of the Law. N. Y., 1924. P. 52. Сравним: "Право есть собрание правил, которые признаются, толкуются и применяются к конкретным ситуациям государственными судами" (MaclverR. I. Society: Its Structure and Changes. N. Y., 1932. P. 272). Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 61 юриста-антрополога состоит в том, чтобы понять поведение игроков на юридической сцене и по возможности приблизить правила игры к реальной жизни: "...то, что делают для разрешения конфликтов официальные стражи закона (судьи, клерки, адвокаты, шерифы) и есть само по себе право" — таков, образно говоря (на самом деле мы вольно цитируем Ллевеллина), основной постулат правового реализма. Право имеет конечной целью урегулирование конфликтов и восстановление мира между враждующими сторонами и в обществе в целом. Американские юристы-антропологи руководствуются при этом "методом конфликтных ситуаций" (troublecasemethod), который анализирует сначала поведение сторон в конфликте, поведение третьей стороны, затем прогнозирует реакцию сторон в конфликте на возможное судебное решение, реакцию на него группы в целом, а также моделирует схожие ситуации в будущем. В конечном счете это доктрина, в центре которой находится судья на службе у конкретных людей. Лабораторией же для сравнительной оценки эффективности этой доктрины была система правосудия индейцев, благо что не надо было совершать дальних опасных и дорогостоящих путешествий и затевать очередную реформу с неясным результатом. До того как выпустить совместный с Ллевеллином труд, Гобель предпринял самостоятельное исследование политической организации и законотворчества индейцев команчей1, народа без жесткой племенной организации, у которого особым авторитетом пользуются мировые судьи, но у которого есть и своеобразный корпус "блюстителей права" (championsoflaw), употребляющих силу для того, чтобы восстановить порядок и справедливость, например силой вернуть украденную вещь. Правовой идеал команчей — это свобода действий человека, но в отношении убийц действует lextalionis, а наказанием за несанкционированное колдовство служит публичное линчевание. И Гобель предлагает признать за правом возможности применения физической силы в качестве соци- 1 См.: Hoebel E. A. The Political Organisation and Law -- Ways of the Comanche Indians // Memoir of the American Anthropological Association. Vol. 42. No. 3. Menasha. Wise., 1940. 63 62 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки ально признанной привилегии какого-либо лица или группы. Задаваясь вопросом, есть ли у команчей право, он отвечает: да, есть, но их право не институционализировано, юридический акт совершается только как ответ на определенную опасность, способы правового воздействия на человека (legalproblems), ограничивающие почти абсолютную индивидуальную свободу, вводятся в действие без какого-либо участия судебной или полицейской власти. Гобель вместе с Ллевеллином формулирует основные функции права в так называемом "примитивном обществе": - lawjobs - - разрешать конфликтные ситуации, пре дупреждать отклоняющееся поведение и "выпрямлять" его; — juristicmethod— совершать необходимые юридические действия с помощью уполномоченных обществом лиц или групп; - lawways — приводить нормативные правила в соот ветствие с потребностями жизни. Авторы восхищены правовым гением (legalgenius), юридической поэтичностью (juristicpoetry) индейцев, умеющих приспосабливать освященные религией и традициями нормативные правила к различным ситуациям. Их предводители, беря на себя роль мировых судей, добиваются единодушного одобрения своих решений обеими сторонами, проявляя гибкость, изобретательность в аргументации, сдабриваемой хорошей дозой морализаторства. В работе "Право первобытного человека" (1941), написанной на материале исследования правового быта семи народностей --от эскимосов Гренландии до ашанти Ганы, Го-бель делает более широкие теоретические обобщения. Во-первых, право имеет под собой культурную основу (culturalbackgroundoflaw) и выражается в моделях поведения. Во-вторых, "примитивное право", как и право современное, имеет четыре назначения - - нормативное, регулятивное, судебное и принудительное. Суд существует в том или ином виде у всех народов независимо от уровня их социальной организации. Правовые отношения носят межличностный и двусторонний характер. Гобель различает право индивида на какую-то привилегию (privilegeright) и право требовать от дру- Глава 2. Традиции и современность в антропологии права того соблюдать твои права (demandright), отсылающее к понятию обязанности (duty). Положим, у А. есть demandright, по которому он может принудить В. выполнить свои обязательства; если у А. есть privilegeright, он свободен вести себя как хочет по отношению к В., у которого нет никаких средств принуждения против него: у В. в таком случае нет demandright, поскольку у А. нет dutyвести себя тем или иным образом. В этом смысле возмездие (feud) является отсутствием права, поскольку убийство не признается ни одной из сторон как privilegeright. Порывая с эволюционистской традицией Мэна, для которого первобытное право было неразрывно связано с кровной местью и отношениями господства-подчинения, Гобель доказывает на огромном эмпирическом материале (которого не было за сто лет до него у Мэна), что "человеческие общества с самого начала встали перед проблемой поддержания мира и внутренней гармонии" и что "у каждого общества есть способы избежать кровавого возмездия или остановить его"1. Антрополог как бы встречается с юристом и оба заявляют: наше современное международное право есть первобытное право в мировом масштабе; создание реалистической системы мирового права предполагает провести чистку базовых постулатов многих правовых систем современности с тем, чтобы вывести общие постулаты, на которых можно будет выстроить мировой правовой порядок2. Ни больше, ни меньше! Утопия? А разве Всеобщая декларация прав человека не есть первый шаг в создании мирового права человека, риторически вопрошает Гобель... Британская социальная антропология Как уже отмечалось выше, британская антропология права пошла, в основном, по пути юридизации социальной антропологии. Британская традиция социальной антропологии восходит к шестидесятым годам XIX в., являя собой специфи- 1 Hoebel E. A. The Law of Primitive Man. P. 329—330. 2 Так (увы, скороговоркой) можно резюмировать заключительный раз дел этой книги, названный "The Trend of the Law" — "Тенденции раз вития права" (Ibid. P. 330—333). 64 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 65 ческий сплав социологии и дарвинизма. Напомним, что знаменитый труд Ч. Дарвина "Происхождение видов" вышел в 1859 г. и на десятилетия закрепил за Великобританией роль хранительницы эволюционизма в общественных науках. Как мы знаем, традиции эволюционизма в британском правоведении заложили Мэн и Мак-Леннан. Первому казалось, что он обнаружил истоки социальной организации в патриархальной семье и поэтому последующее развитие политических и правовых институтов шло как бы по пути расширения сферы патриархальной организации. Мак-Леннан делал акцент на первичности матри-линейного рода и выделении из него впоследствии экзогамных кланов, прообраза будущей социальной организации. К познанию правового бытия человека их труды добавили ценный постулат: человек обладает определенным объемом прав и обязанностей только в силу своей принадлежности к той или иной социальной структуре - - семье, роду, племени, клану. Сильнейшее влияние на развитие британской - - и не только британской — антропологии оказала вышедшая в 1871 г. работа Э. Тайлора "Первобытная культура", в которой впервые в научной литературе религии отводилась роль правовой социализации человека через усвоение освященных ею этических норм и правил поведения1. Тайлор оказал, в свою очередь, сильнейшее воздействие на Дж. Фрэзера, чья работа "Тотемизм и экзогамия"2 (1910), хотя и менее известная широкому читателю, чем 12-томная "Золотая ветвь"3, является для юридической антропологии одной из основополагающих работ с точки зрения изучения генотипов правового запрета. Все указанные выше авторы послужили, помимо их несомненных заслуг перед наукой, своеобразным эталоном культуры научного труда, опускаться ниже которого было бы просто неприлично. И хотя ученые последующих поколений отошли от традиций кабинетной британской антропологии, общая культура работ британских антропологов является и по сей день высокой. 1 См.: Тайлор Э. Б. Первобытная культура. М., 1989. 2 См.: Frazer J. G. Totemism and Exogamy. A Treatise on Certain Early Forms of Superstition and Society. L., 1910. :i См.: Frazer J. G. The Golden Bough. A Study in Magic and Religion. L., 1913—1924. С 1980 г. вышло несколько изданий русского перевода "Золотой ветви". Однако вернемся к социальной антропологии. У. Риверс был первым, кто открыто порвал с традициями эволюционизма. Его работа по истории меланезийского общества1 знаменовала собой переход британских антропологов к полевым исследованиям с целью получить доказательства социальной обусловленности таких институтов, как брак, системы родства. Его самый известный последователь А. Р. Рэдклифф-Браун, исследуя системы родства, открыто встал на позиции социального детерминизма (кстати, по этой причине он стал одним из самых цитируемых советскими исследователями "буржуазных" авторов)2. Как и Б. Малиновский, он исследовал жизнь австралийский аборигенов, но в своей основной работе3 встал на более радикальные позиции, показав обусловленность систем родства аборигенов социальными факторами. Именно с его именем связывают окончательное оформление британской школы социальной антропологии. В 1946 г. создается Ассоциация социальных антропологов Содружества. Вместе с Королевским антропологическим институтом Ассоциация издает журнал "Человек" ("Man"), в котором публикуются все адепты социальной антропологии. Именно с этого времени британская социальная антропология развивается по пути синтеза социологии, антропологии и права на основе теории "единого социального поля". Эту тенденцию можно проследить по трудам Э. Эванса-Причар-да4, всю жизнь посвятившего исследованию безгосударствен- 1 См.: Rivers W. H. The History of Melanesian Society. L., 1914. Попутно ука жем на другие известные работы этого автора: Kinship and Social Organisation L, 1920; Conflict and Dream. L.; N. Y., 1924; Social Organisation. L., 1926. 2 Советские авторы умалчивали при этом, что интерес А. Р. Рэдклифф- Брауна к "примитивным обществам" возник под воздействием советов П. А. Кропоткина отправиться на поиски не испорченных буржуазной цивилизацией обществ. Так к нему прилипла кличка "Браун-анархист". 3 См.: Radcliffe-Brown A. R. The Social Organisation of Australian Tribes. L., 1931. Другие работы: Structure and Function in Primitive Society. L., 1952. Эта работа вышла, наконец, в русском переводе: Рэдклифф-Бра- ун А. Р. Структура и функция в примитивном обществе: Очерки и лек ции. Пер. с англ. М., 2001; см. также: Никишенков А. А. Структурно- функциональные методы А. Р. Рэдклифф-Брауна в истории британской социальной антропологии. С. 258—303. 4 Наиболее известный труд — исследование суданских племен: Evans- PritchardE. E. The Nuer. Oxford, 1940. В теоретическом плане интересна работа Social Anthropology. L., 1951. 66 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки ных обществ Африки и считавшего более естественным социальное, а не государственное, бытие человека. В 50—70-е гг. Э. Лич в Кембридже и М. Глакмэн в Манчестере стремятся отойти от слишком прямолинейных, по их убеждению, установок прежних научных авторитетов на социальную детерминированность всех проявлений общественной жизни, включая право, и предпринимают попытки соединить теорию функционализма с марксистским подходом1. М. Глакмэн интересен для юриста-антрополога своей работой о письменной и устной культуре, где есть интересные пассажи о письменном и устном праве2. В 80—90-е гг. в британской социальной антропологии наблюдался определенный идейный и тематический застой, хотя продолжали выходить солидные монографии. Однако к концу 90-х гг. наметилось определенное обновление тематики исследований, прежде всего за счет включения в сферу интересов антропологов проблем глобализации культуры, изучения жизни и быта так называемых культурных меньшинств в иной среде с выходом и на правовые проблемы3. Наибольший интерес, на наш взгляд, представляет наметившаяся тенденция изучения права как средства социального контроля4. Во всяком случае, британская антропология права как самостоятельная научная и учебная дисциплина наращивает свой потенциал. Французская юридическая антропология Французская юридическая антропология до недавнего времени занимала более скромные позиции по сравнению с англо-американской юридической антропологией. Во-первых, 1 Интересные сведения можно почерпнуть из работы: Ввселкин Е. А. Кризис британской социальной антропологии. М., 1977. 2 См.: Gluckman М. Н. The Interface between the Written and the Oral Cambridge, 1987. •' См., в частности: Ваитапп G. Contesting Culture: Disclosures of Identity in Multi-Ethnic. L.; Cambridge, 1996. 4 См.: More S. F. Law as Process: an Anthropological Approach. L., 1978; Nader L., Todd H. The Disputing Process: Law in 10 Societies. N. Y., 1978; Roberts S. Order and Dispute. Harmondsworth, 1979; Hendry J. Law, Order and Social Control // An Introduction to Social Anthropology. L., 1999. Глава 2. Традиции и современность в антропологии права 67 сама система континентального права, довольно жестко ориентированная на закон как на основной (если не единственный) источник права, не испытывала потребностей внутренней корректировки за счет внедрения разработок антропологии права; более того, позитивисты (во всяком случае во Франции) довольно враждебно встретили появление первых работ по юридической антропологии. Во-вторых, во Франции дольше, чем во многих других странах, этнология и общая антропология не входили в контакт с правоведением и не оказали на него такого мощного воздействия, как, скажем, в Америке. И все же уже после того, как юридическая антропология вошла, образно говоря, с черного хода, она впитала в себя традиции национальной антропологии со всеми ее достоинствами и недостатками, поэтому будет логично сначала остановиться на особенностях французской общей антропологии. О французской антропологии можно сказать, что ее традиции богаты, а тематика исследований разнообразна; она отмечена яркими именами: П. Брока, М. Мосс, Л. Леви-Брюль, М. Ленхардт, П. Ривэ, М. Гриуль, в послевоенное время К. Ле-ви-Строс; каждый из этих ученых создал собственную школу, имеет своих последователей. На классиков первого ряда мы будем еще ссылаться, на современниках остановимся сейчас. Но для начала отметим очевидный парадокс. Долгое время французская антропология не отличалась разработанностью цельной доктрины или преобладанием какого-либо направления (как культурализм в США, функционализм в Великобритании или диффузионизм в Германии). Французская антропология оставалась по преимуществу либо философичной (традиция, идущая от Руссо), либо "музейной". В рамках философской ориентации возникло мощное социологическое течение, возглавляемое О. Контом и Э. Дюрк-геймом и исследовавшее человека как социальное существо, связанное с другими узами солидарности. Этнологические исследования рассматривались как дополнительный источник информации. Наиболее ярким автором этого направления, последователем Э. Дюркгейма, можно считать Марселя Мосса. "Никто не обладал такой чувствительностью к единству прошлого и настоящего, запечатленного в самых неприметных 68 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки и обыденных наших привычках, как Мосс, который развлекался тем, что прослеживал границы кельтской экспансии по форме хлеба на прилавке булочника"1, — писал о нем К. Леви-Строс. М. Мосс был комплексным антропологом, его интересовало все в человеке — от строения тела до смысла магических обрядов2. Второе направление мы условно назвали "музейным" по той причине, что долгое время французская антропология, не допущенная в университеты3, имела своим пристанищем музеи — в 1855 г. был создан отдел антропологии в Национальном музее естественной истории, а в 1878 г. — Музей этнографии Трокадеро. Естественно, музейная специфика налагала свои требования: акцент делался на изучение памятников материальной культуры, предметов быта различных народов, их описанию и классификации, но эта специфика позволяла глубже выявить связи человека с окружающим миром, виды его хозяйственной деятельности, культуру, язык, стимулировала сравнительные исследования. Результатом этой деятельности было создание в 1937 г. уникального музея -Музея человека, а затем и Дома наук о человеке в Париже. Теоретическая пестрота французской антропологии, которую можно было лишь с большой натяжкой выдавать за богатство идей и мнений, особенно разительно контрастировала с мощной теоретической базой англо-американской антропологии, питаемой к тому же давней традицией эмпирических исследований, к которым французы относились, мягко говоря, с прохладцей4. В послевоенное время стало очевидно, что 1 Леви-Строс К. Предисловие к трудам Марселя Мосса // Мосс М. Социальные функции священного. Пер. с франц. СПб., 2000. С. 412. 2 Русские переводы работ М. Мосса: Мосс М. Общество. Обмен. Личность. М., 1996; Он же. Социальные функции священного: Избранные произве дения. СПб., 2000. В сборник вошла ценнейшая для юриста-антрополога работа "Коллективные представления и многообразие цивилизаций", где речь идет о праве и обычаях многих народов. Традиции М. Мосса продол жают его ученики. См.: Карбонъе Ж. Юридическая социология. М., 1986. 3 Лишь в 1925 г. с большим отставанием от других стран был создан Инсти тут этнологии при Сорбонне, правда, собравший целое созвездие ученых. 4 Об этом самокритично пишут в очерке о французской антропологии в Словаре этнологии и антропологии сами французские авторы. См.: Dictionnaire de 1'ethnologie et de Panthropologie. P., 2000. P. 289—298. 69 |