юр. антропология. Учебник для вузов Издательство норма (Издательская группа нормаинфра М) Москва, 2002 удк 340. 15 Ббк 67. 0 К 86
![]()
|
В последнее время на фоне почти ежедневно публикуемых прессой "страшилок" о проводимых в разных странах опытах по клонированию, изменению генного кода, замене человеческих органов и тому подобному обострился интерес к проблемам манипуляций с телесной субстанцией человека. Проблема личностных прав здесь встает во весь рост, и это самая что ни на есть юридически-антропологическая проблема. Но прежде постараемся выяснить, что же входит в понятие личностных прав. На наш взгляд, удачное и емкое определение дал доцент Тверского государственного университета В. И. Крусс: "Среди правопритязаний личности, представляющей человечество на рубеже третьего тысячелетия от Рождества Христова, можно выделить и обособить группу таких, которые основываются на фундаментальной мировоззренческой уверенности в "праве" человека самостоятельно распоряжаться своим телом: осуществлять его "модернизацию", "реставрацию" и даже "фундаментальную реконструкцию", изменять функциональные возможности организма и расширять их технико-агрегатными либо медикаментозными средствами. Сюда же можно отнести права на смерть, изменение пола, гомосексуальные контакты, трансплантацию органов, употребление наркотиков или психотропных средств, право на искусственное репродуцирование, стерилизацию, аборт и (в уже зримой перспективе) на клонирова- 1 См. подборку международно-правовых актов в этой области: Международные акты о правах человека: Сб. документов. Раздел 8. "Права женщин".-Раздел 9. "Права детей". М., 1991}. 426 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? 427 ние, а затем — и на виртуальное моделирование, в смысле полноправного утверждения (дублирования) себя в неметрической форме объективного существования. Права эти, имеющие сугубо личностный характер, предлагается определить как "соматические" (от греч. soma— тело)"1. Личностные ("соматические") права индивида не поддаются традиционной классификации. Они не входят в круг естественных прав человека (право на жизнь, право на безопасное существование и т. д.) так, как они определяются современным правом. Эти права не вписываются в комплекс позитивных прав — экономических, политических, культурных, хотя в них присутствует каждый из аспектов позитивных прав. Тот же В. И. Крусс усложняет (в положительном смысле) задачу выделения личностных прав в какую-либо устоявшуюся категорию: "Комплекс "соматических" прав не является элементом негативного статуса личности и не направлен только на защиту ее телесной и духовной целостности от любого, не "санкционированного" самой личностью внешнего вторжения. Природа "соматических" прав крайне своеобразна: здесь человек не только претендует на радикальное изменение первородно-телесной целостности, но также выдвигает определенные претензии к обществу (в плане признания подобных прав и отношения к нему — после успешной реализации притязания — как к имманентно воплощенной личности, во всяком случае, в конституционно-правовом измерении). Исключительно своеобразен здесь и предмет правовых притязаний: будучи лишь отчасти (потенциально) материальным, он вместе с тем принципиально определен персональными характеристиками правообладателя. В перспективно позитивном варианте носитель "соматического" полномочия выражает намерение обрести не только то, чего еще нет, но что может быть воплощено (объективировано) исключительно в силу концептуально и содержательно определенной им цели — его антропометрической "модернизации". Если "программа" реализации негативна (суицид, аборт), она все равно решающим 1 Крусс В. И. Личностные ("соматические") права человека в конституционном и философско-правовом измерении: К постановке проблемы // Государство и право. 2000. № 10. С. 43. образом обусловлена данностью существования (телесной жизнью) именно этого индивида"1. Думается, что для нашего курса юридической антропологии вопрос о классификационном ранжире личностных прав — не принципиальный вопрос. Главное для нас то, что мы определили комплекс этих прав. Условимся, что личностные права - - это разновидность личных прав. Напомним, как теория прав человека и гражданина определяет личные (гражданские) права и свободы: "Личные (гражданские) права (права первого поколения) призваны обеспечивать свободу и автономию индивида как члена гражданского общества, его юридическую защищенность от какого-либо незаконного внешнего вмешательства. Органическая основа и главное назначение гражданских прав состоят в том, чтобы обеспечить приоритет индивидуальных, внутренних ориентиров развития каждой личности. Эта категория прав характеризуется тем, что государство признает свободу личности в определенной сфере отношений, которая отдана на усмотрение индивида и не может быть объектом притязаний государства. Она обеспечивает, напомним, так называемую негативную свободу. Эти права, являясь атрибутом каждого индивида, призваны юридически защитить пространство действия частных интересов, гарантировать возможности индивидуального самоопределения и самореализации личности"2. На наш взгляд, сердцевину личных прав составляют право на жизнь и достоинство личности, право на свободу и личную неприкосновенность, свобода совести3. Именно они, очевидно, являются базовыми, родовыми правами для личностных прав, рассмотрением которых мы сейчас и займемся. Начнем с рождения (точнее — с зарождения) человека и закончим тем, чем заканчивает каждый ("Что беззаконъе, если смерть — закон?"). 1 Крусс В. И. Указ. соч. 2 Права человека: Учебник для вузов / Отв. ред. Е. А. Лукашева. М., 1999. С. 142—143. 3 Исторический обзор развития этих прав см.: BaudJ.-P. Le droit de vie el de mort. Archeologie de la biocthigue. P., 2001. 428 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация § 1. Есть ли права у эмбриона? С какого момента возникают права человека? "Естественное право" ведет этот отсчет с рождения человека. Современное право решительно определяет иной рубеж: жизнь человека начинается с оплодотворения яйцеклетки. По этой причине вторжение в жизнь оплодотворенной яйцеклетки может рассматриваться как нарушение целостности потенциального человека. По мнению академика Р. Петрова, экспериментируя с эмбрионом, мы нарушаем права человека: "Сперматозоид проникает в яйцеклетку — и это уже человек! Все права, которые распространяются на человека, относятся и к эмбриону. Следовательно, манипулировать с ним нельзя... Требуется разрешение на исследования. И кто его должен давать? У эмбриончика об этом не спросишь..."1 Итак, проблема генетики человека и биомедицинской этики вырастает в правовую проблему2. Озабочены ею и в религиозных кругах3 (понятное дело — любое вмешательство в божественный промысел есть грех). По мнению специалистов (здесь и далее мы будем ссылаться на мнение юриста, глубоко изучающего эту проблему, - - О. А. Хазовой)4, большинство исследований, проводимых на эмбрионах и зародышевых тканях, относятся к сфере репродуктивной медицины и имеют целью лучшее понимание причин бесплодия, выкидышей и врожденных дефектов. Пользу от таких исследований получают такие сферы меди- 1 Московские новости. 2001. № 1—2. С. 15. 2 См.: Ковалев М. И. Генетика человека и его права: Юридические, со циальные и медицинские аспекты // Государство и право. 1994. № 1. 3 Понтификальная Академия за сохранение жизни Ватикана выпусти ла Декларацию о производстве и научном и терапевтическом исполь зовании человеческих эмбриональных клеток (8 ноября 2000 г.). См. так же: Энциклика папы Иоанна Павла II "Evangelum vitae" (25 марта 1995 г.); Lucas R. Statute antropologico dell'embrione unamo // Pontificia Academia pro Vita. Citta del Vaticano, 1998. P. 106—158. 4 См.: Хазова О. А. Биомедицинская этика: Проблема научного исполь зования человеческого эмбриона и зародышевых тканей // Москов ский центр тендерных исследований. Материалы "круглых столов" (http: // www.gender.ru). М., 2001. С. 2. См. также фундаментальное исследо вание правовых проблем биоэтики: Biotechnology, Law and Bioethics. Comparative Perspectives. Bruxelles, 1999. 429 Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? цины, как восстановление тканей человеческого организма, болезнь Паркинсона и другие дегенеративные заболевания. Медицина должна идти в ногу с научным прогрессом, но учитывать при этом широкий спектр прав человека, прежде всего таких, как свобода личности и уважение человеческого достоинства, когда медицинские исследования проводятся на людях или человеческих тканях и когда требуется свободное и осведомленное согласие объекта исследования, прежде чем на нем начнут проводиться медицинские или научные эксперименты. Международное право и внутреннее законодательство в области биомедицинских исследований в целом развивается медленно и, надо признать, не поспевает за быстрым прогрессом науки. Организация Объединенных Наций по вопросам образования, науки и культуры (ЮНЕСКО) выпустила декларацию, имеющую рекомендательную силу, под названием "Всеобщая декларация 1998 г. о человеческом геноме и правах человека". Декларация провозглашает, что "никакие научные исследования не отменяют уважение к правам человека, фундаментальным свободам и человеческому достоинству личности". Декларация затрагивает все вопросы биомедицинских исследований. Однако она почти не повлияла на национальное законодательство и политику в этой области. В Европе с 1997 г. существует Конвенция прав человека и достоинства человеческой личности в связи с применением биологии и медицины (Европейская конвенция о правах человека и биомедицине), так называемая Конвенция Овьедо (место ее подписания) от 4 апреля 1997 г.1 Россия пока не подписала этот региональный договор. Тем не менее это единственный современный международный договор, в котором делается попытка использовать принципы прав человека для защиты людей от возможных злоупотреблений биомедицинскими технологиями. Конвенция является попыткой создать общие принципы действий в этой области для всех европейских стран, имеющих весьма различную историю и нрав- 1 См.: Textes du Conseil de 1'Europe en matiere de bioethique. Strasbourg, 2000. P. 137—150. 430 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация ственные традиции. Поэтому Конвенция допускает широкий спектр законов и политики, от полного запрета таких технологий до более либеральной практики. Конвенция не требует установления единых законов или единой политики, она позволяет отдельным государствам — участникам Конвенции принимать свое законодательство в этой области. Что касается исследований на эмбрионе или зародышевых тканях, Европейская конвенция о правах человека и биомедицине не запрещает подобных исследований. Однако она все же налагает некоторые ограничения на виды проводимых исследований. В ст. 18, где речь идет конкретно об исследованиях эмбриона "в пробирке", говорится: " 1. В случаях, когда законом допускаются исследования на эмбрионах invitro, должна быть обеспечена адекватная защита эмбриона. 2. Создание человеческих эмбрионов для исследовательских целей запрещено". К сожалению, указанная Конвенция не раскрывает положений об "адекватной защите эмбриона". Сейчас только разрабатывается Протокол к Конвенции 1997 г., в котором, будем надеяться, будут установлены дополнительные предписания по защите эмбриона и зародышевых тканей при проведении медицинских исследований. Еще раз подчеркнем: прогресс в биомедицине и в биологии может создать негативные последствия для неприкосновенности, достоинства и прав человеческой личности, поэтому концепция согласия на основе осведомленности — необходимое условие уважения человеческого достоинства в этой сфере. Не случайно конституционная норма "никто не может быть без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам" (ст. 21, ч. 2 Конституции РФ) включена именно в статью о достоинстве личности наряду с запретом пыток, насилия, другого жестокого или унижающего достоинство обращения. Поразмышляем об этом... Но как все же быть с гипотетическим "согласием" эмбриона, о котором упоминал академик Р. Петров? Наш специалист О. А. Хазова со ссылкой на международно-правовые акты дает, пожалуй, единственно возможный ответ: 431 Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? "В контексте исследований эмбриона и зародышевых тканей высказывается озабоченность тем, что эмбрион не может дать согласие на эксперимент, а значит, экспериментирование на эмбрионах и тканях нарушает человеческое достоинство. С точки зрения международного права биологический материал, такой, как оплодотворенная яйцеклетка или зародыш, не имеют независимого правового статуса. Только живорожденный ребенок обладает правами человека. Аналогию можно найти в Конвенции о правах ребенка. Пока способности ребенка не будут развиты до такого уровня, когда он или она смогут делать осознанный выбор на основе полученной информации, право принимать медицинские и другие решения, касающиеся ребенка, принадлежит родителям или опекунам ребенка. Аналогично в случае с эмбрионом и зародышевой тканью только те лица, чьи гаметы были использованы для получения этих тканей (прародители), уполномочены давать согласие или отказываться от каких-либо медицинских или научных манипуляций"1. Это не исключает того, что с человеческим эмбрионом и зародышевым плодом при всех обстоятельствах следует обращаться с должным уважением человеческого достоинства, ибо речь идет о "проточеловеке". За рубежом уже делаются первые шаги по законодательному регулированию исследований с эмбрионом. В ряде либеральных (подчеркнем) стран, таких, как Франция, Германия, Норвегия, исследования на эмбрионах с незначительными оговорками запрещены. В Германии выращивание человеческого эмбриона вне организма человека для иных целей, нежели беременность, не только запрещено, но карается наказанием в виде трех лет лишения свободы. В других странах (Дания, Венгрия, Испания, Великобритания) допускаются определенные тесты, например, для определения жизнеспособности эмбриона в первые 14 дней после оплодотворения. В Швеции ткани, полученные от абортированного плода, могут быть использованы только для медицинских целей, но обязательно с согласия женщины, носившей плод. Отметим для себя: ограничение времени проведения иссле- Хазова О. А. Указ. соч. С. 3. 432 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация дований эмбриона (14 дней) — один из целесообразных методов предупреждения потенциального вреда этих исследований. Не будем пока комментировать проект федерального закона "О правовых принципах и осуществлении гарантий соблюдения биоэтики" (другое название: "О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения"), поскольку как любой законопроект он содержит в себе ряд противоречий, разрешать которые призваны специалисты. Ниже мы еще вернемся к этому проекту. С проблемой статуса эмбриона связаны две другие проблемы — генная инженерия (расшифровка генов человека и манипуляции с ними) и клонирование человека1. На наш взгляд — серьезные вызовы человеческой цивилизации. Газета "Известия", возвестившая о "расшифровке всех генов человека" исследователями компании "Селена Дженомикс" из г. Рокуэлла, штат Мэриленд, США, писала в передовой статье: "...Материальные манипуляции ученых меняли материальную оболочку мира. Души это касалось лишь косвенно, душа оставалась непотревоженной... Единственным эпохальным открытием, касавшимся человека, была теория происхождения видов Дарвина. От нее через изучение механизмов наследственности произошла генетика. Сегодня она добилась цели: уже не муха-дрозофила, а хозяин природы - - человек становится прозрачным, как конструкция, которую инженер видит насквозь со всеми винтиками и шпангоутами. Итак, меняется сама природа человека, его физический статус и мировоззрение. Рациональное оказывается иррациональным. Гармония поверена алгеброй. Аристотель сможет узнать, как душа крепится к телу, а Платон поймет, откуда берется знание. Так что же, неужели прав Базаров, смотревший на мир через микроскоп?"2 Над другим проектом, в который было инвестировано 3 млрд. долларов, "Геном человека" (Human Genome Project — 'См.: Mantovani R. Research on Human Genome and Genetic Manipulations // Biotechnology, Law and Bioethics. Comparative Perspectives. Bruxelles, 1999; Bioethique. Les enjeux du progres scientifique. Bruxelles, 2000 (Partie II. "L'expcrimentation sur 1'homme"); Helmchen W. Versuche mit Menschen. MUnchen, 1995; Heymann-Doat A. (Dir.) Gcnetique et droits de 1'homme. P.; Montreal, 1999. 2 Известия. 2000. 8 апр. 433 Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? HGP), работали ученые США, Франции, Великобритании, Японии и Китая, которые сообщили 26 июня 2000 г. о "рабочей версии" расшифровки генов, содержащихся в ДНК. Эти открытия предоставляют гигантские возможности как медицине, так и фармацевтике и сулят в будущем огромные прибыли1, в то время как не существует практически никакой международно-правовой регламентации реализации этих открытий, кроме указанной Конвенции Овьедо 1997 г., в которой пока не участвуют не только ведущие европейские страны, но и США, Япония, Китай, не входящие в Совет Европы. Директива Европейского Союза 98-44 довольно противоречиво решает вопрос о патентовании биотехнологических изобретений и фактически отдает их на откуп биопромышленному комплексу (эту директиву обжалуют в Суде Европейских Сообществ Италия, Нидерланды и Норвегия). В разделе III "Гарантии обеспечения биоэтики в вопросах, связанных с геномом человека" проект федерального закона "О правовых основах биоэтики..." предусматривает: "Статья 21. Генетические тесты В Российской Федерации гарантируется доступность генетического тестирования в интересах здоровья каждого, желающего пройти такое тестирование. Тесты, устанавливающие возможность генетического заболевания или служащие для идентификации субъекта как носителя изменения (мутации) гена, вызывающего болезнь, либо направленные на обнаружение генетической предрасположенности или подверженности болезни, могут производиться исключительно в целях охраны здоровья тестируемых или научных исследований, связанных со зравоохранением. Указанные тесты проводятся только после соответствующей генетической консультации, устанавливающей их целесообразность, с информированного согласия пациента. Пренаталъный диагноз, устанавливающий наличие наследственной болезни, не должен рассматриваться врачом как основание для прерывания беременности по медицинским показаниям. См.: Le Monde. 2000. 27 juin. 434 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация Врачи, полагающие, что контрацепция, стерилизация и искусственное прерывание беременности противоречат их принципам и убеждениям, могут отказаться также от проведения генетических тестов, однако во всех случаях врач обязан предупредить будущих родителей о возможности возникновения генетических проблем и посоветовать пройти генетическое тестирование у компетентного специалиста". Хорошие, своевременные нормы. Но это пока что законопроект. К тому же, скажите на милость, где наша нищенствующая медицина возьмет хотя бы на областном уровне "компетентного специалиста" по генетическому тестированию? Мечтать не вредно. Помечтаем еще: "Вмешательство в геном человека в каждом конкретном случае осуществляется на основе заключения комиссии врачей-специалистов в области медицинской генетики и репродукции человека, работающих в государственном (муниципальном) учреждении здравоохранения, имеющем выдаваемую федеральным органом здравоохранения лицензию на подобного рода медицинскую деятельность. Все методы вмешательства в геном человека подлежат обязательной экспертизе Федерального комитета по биоэтике и с учетом ее результатов допускаются к применению федеральным органом здравоохранения" (ст. 22 того же проекта). Коль скоро речь зашла о генной инженерии, нельзя обойти и другой сюжет, еще десяток лет назад относящийся к области фантастики, — клонирование человека. Что такое клонирование? Это изъятие клетки у животных или человеческих эмбрионов на самой ранней стадии развития для создания отдельных органов или целого организма. Специалисты утверждают, что это позволит создать эффективные лекарства против таких пока неизлечимых заболеваний, как болезни Альцгеймера и Паркинсона. В декабре 2000 г. СМИ сообщили: "В Великобритании клонирование человека отныне разрешено законом. Палата общин Великобритании одобрила документ, по которому можно проводить научные исследования на человеческом эмбрионе в "возрасте" до 14 дней, в 435 Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? том числе и для получения органов. Перед голосованием премьер-министр Тони Блэр призвал парламентариев убрать барьеры на пути научного прогресса человечества. Теперь для британских ученых не существует ограничений на выращивание как отдельных органов, так в перспективе и генетически модифицированного человека"1. Речь шла о законе о "терапевтическом клонировании", вступившем в силу 1 февраля 2001 г. Отныне реальной становится перспектива выставить напоказ не только овечку Долли, но и нового homobritanicus'a, полученного путем клонирования. Правда, как успокоили общественность специалисты, речь идет пока лишь о выращивании с чисто научными или терапевтическими целями крохотных комочков из нескольких десятков клеток. Специалист по биоэтике Артур Шафер из Манитобско-го университета в Канаде предостерегает против нового расслоения в обществе: в дополнение к имущим и неимущим будут генетически богатые и генетически бедные2. Если сейчас можно запланировать (правда, с невысокой точностью результата) пол будущего ребенка, можно представить ажиотаж в клиниках будущего по подбору черт будущего ребенка: клиника просматривает получившиеся эмбрионы и выбраковывает те, которые несут вредоносные гены, имплантируя в утробу матери только качественные гены... Что думают по этому поводу наши законодатели? У них решительные намерения, судя по указанному законопроекту: "Статья 22. Вмешательство в геном человека Вмешательство в геном человека может осуществляться только в профилактических, диагностических или лечебных целях при условии, если оно не направлено на введение изменений в линию клеток воспроизводства человека (половых клеток) и тем самым не вносит изменения в геном его потомков. Запрещается клонирование людей, т. е. любое вмешательство, направленное на создание человека, генетически идентичного другому человеку (имеющему с ним одинаковый набор генов), независимо от того, жив он или умер. 1 hltp: // www. KMNews.ru 20. 12 (ссылка на радиостанцию "Эхо Москвы"). 2 Цит. по: Бвгли Ш. Сотворение обезьяны // Итоги. 2001. № 4. С. 38. 436 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация Во избежание, негативных последствий для здоровья людей, в том числе межвидовой передачи болезней животных человеку, не допускается деятельность по созданию трансгенных животных с генетическим материалом человека и использование таких животных в целях трансплантации". И вот последнее сообщение из Интернета (http://www. lenta.ru. 27.7.2001)1: "В России вводится запрет на клонирование. Об этом сообщил в интервью радиостанции "Эхо Москвы" академик Лев Киселев, который принимал участие в заседании Правительства 27 июля, посвященном этому вопросу. По словам Киселева, помимо клонирования человека, Правительство запретило вывоз и ввоз клонированных человеческих эмбрионов. Заместитель председателя Комитета Госдумы по охране здоровья и спорту Александр Афанасьев считает, что отсутствие закона о клонировании могло быть истолковано некоторыми учеными как фактическое разрешение на проведение опытов по воспроизведению "двойников", сообщает РИА "Новости". Его коллега по Комитету Николай Дайхес полагает, что в России такой закон "пока не востребован". По его мнению, определенные научные исследования в этом направлении ведутся, однако конкретные опыты из-за отсутствия средств у нас в стране не проводятся и "законодательно регламентировать сейчас фактически нечего". Итак, дискуссия открыта, а голос юристов звучит пока слабо. § 2. Может ли человек распоряжаться своим телом? В современной медицине широко используется трансплантация органов и тканей: изъятие трансплантантов из тела живого человека или трупа и пересадка их в лечебных целях другому человеку. Помимо согласия живого донора на трансплантацию (известны случаи пересадки здоровых органов, скажем, почки, от донора его кровному родственнику), существуют проблемы принуждения к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, ответственности за нарушение правил проведения такой операции, наконец, за 1 См. также: Правительство запретило размножать людей // Известия. 2001. 28 июля. 437 Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? причинение вреда здоровью. Вопросом этики и права остается вскрытие и использование трупов для трансплантации. Наконец, требуют урегулирования взаимоотношения донора и реципиента. Будучи в Кыргызстане в бытность свою главным редактором журнала "Государство и право", я привез оттуда интересную статью двух авторов, один из которых, М. Ш. Мука-шев, — заведующий кафедрой судебной медицины и правоведения Кыргызской государственной медицинской академии, другой, В. В. Набиев, — ассистент этой же кафедры. Оба работают над проблемой правового обеспечения современных достижений медицинской науки и, в частности, ставят задачи перед юристами по поводу правового режима трансплантации органов: "Современная трансплантология не может усовершенствоваться без решения ряда проблем, требующих четкого юридического толкования и регулирования, обеспечивающих защиту конституционного права человека на охрану жизни и здоровья, на личную неприкосновенность, исключающих возможность злоупотреблений"1. Так, по мнению авторов, нуждаются в правовой защите не только доноры и реципиенты, но и врачи, участвующие в операции изъятия органов, и врачи, проводящие операцию пересадки: "Правовой регламентации, с нашей точки зрения, подлежат следующие вопросы: а) кто может быть донором, каким требованиям он должен отвечать, пределы значимости его согласия на роль донора; б) зависимость возможности изъятия трансплантанта от причин смерти; в) порядок оформления согласия или несогласия реципиента на операцию; г) порядок оформления согласия живого донора или родственников умершего на изъятие органов; д) порядок констатации момента смерти мозга намеченного донора; е) время вскрытия трупа для изъятия органа; ж) запрещение любого вида коммерческой деятельности в сфере изъятия, заготовки органов для трансплантации; з) разработка закона об уголовной 1 Мукашев М. Ш., Набиев В. В. Современное состояние законодательства Кыргызской Республики по вопросам трансплантации органов, тканей, эвтаназии и ряду других проблем // Государство и право. 1999. № 10. С. 111. 438 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? 439 и гражданской ответственности лиц, совершающих противоправные действия, связанные с забором, хранением и пересадкой органов, и т. д., которые и могут быть причислены к "условиям и порядкам", за нарушение которых УК предусматривает уголовную ответственность"1. Российский закон "О трансплантации органов и (или) тканей человека" (1992 г.) допускает изъятие органов (тканей) у донора только в случае, если его здоровью не будет причинен "значительный ущерб". Само изъятие органов (тканей) у живого донора допускается только при выражении донором согласия в письменной форме и заключении консилиума врачей-специалистов о возможности такого изъятия. Но где гарантия того, что здоровью донора не будет нанесен "значительный ущерб"? Стопроцентной гарантии не даст никто. Остается открытым вопрос о возмещении этого ущерба. Одним из вариантов могло бы стать страхование донора специальным страховым полисом. Трудно оценить добровольность донорства, ведь помимо сострадания реципиенту и стремления помочь ему нередко возникают ситуации, когда здоровый человек, испытывающий материальные трудности, готов продать свой орган. Обычно такая "сделка" совершается нелегально. Оправданно ли морально заключение легальной сделки (назовем ее контрактом), коль скоро такая практика все равно существует? Вопрос остается открытым. Еще одна проблема: трансплантация органов умершего человека. На семинаре со студентами возник вопрос: что является показателем смерти человека? Половина будущих юристов, не прослушавших еще курса судебной медицины, ответили — остановка сердца, другая — смерть мозга. Слово специалистам: "Успехи реаниматологии дали возможность длительно поддерживать деятельность сердца путем искусственного обеспечения газообмена при смерти мозга, когда наступает тотальный некроз головного мозга, ствола и первых шейных сегментов при работающем сердце. Возникла труднейшая морально-этическая проблема: признать человека мертвым при 1 Мукашев М. Ш., Набиев В. В. Указ. соч. С. 112. тотальном некрозе мозга, но при сохраняющейся деятельности сердца и приравнять смерть мозга к смерти человека в целом. Изъятие органов в этом состоянии имеет особое значение для трансплантации, ибо работающее сердце обеспечивает лучшую их функциональную сохранность. С правовой точки зрения важным моментом является установление достоверных признаков смерти мозга: полного и устойчивого отсутствия электрической активности мозга вместе с полным и устойчивым отсутствием сознания, дыхания. Газообмен поддерживается ИВЛ. При этом должен быть известен анамнез и установлен диагноз. Диагноз смерти мозга должен быть подтвержден церебральной пананги-ографией. Констатация смерти мозга должна регистрироваться независимой комиссией, состоящей из заведующего отделением, врача-реаниматолога, невролога и специалиста, если производились специальные исследования: ЭЭГ, ангиография. В комиссию не должны входить врачи, имеющие отношение к лечению больного и трансплантации, дабы избежать в дальнейшем конфликтных ситуаций с родственниками умершего. Диагноз смерти мозга позволяет признать человека мертвым, прекратить ИВЛ, неоправданную перфузию трупа, трату средств и сил персонала. Только после диагноза смерти мозга и соответствующего оформления этого диагноза возможно изъятие органов для трансплантации"1. Помимо проблемы констатации момента физиологической смерти возникает вопрос: а кто вправе распоряжаться органами умершего и на каких основаниях? Одно дело — существование прижизненного волеизъявления донора, другое дело - - изъятие органов у погибшего в катастрофе, а ведь срок жизнедеятельности тканей и органов умершего идет на часы, на драгоценные минуты. Презюмировать "согласие" умершего, опрашивать родственников — или принимать "оперативное решение"? Увы, в Европейском Суде уже имеется несколько дел с жалобами родственников на унижающее достоинство умершего обращение с его трупом путем несанкционированного изъятия органов (по этическим соображени- 1 Мукашев М. Ш., Набиев В. В. Указ. соч. С. 112. См. также: Уолкер А. Смерть мозга. М., 1988. 440 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация ям не будем ссылаться на эти дела). Интересную "модель согласия" в зависимости от обстоятельств предложили немецкие специалисты и претворили ее в закон о трансплантации органов 1997 г.1: родственники информируются о возможности трансплантации, им дается время на размышления, и если в течение установленного времени несогласие не будет выражено (кому-то действительно тяжело сказать ясное "да"), то трансплантация возможна. Но это лишь один из вариантов. И законом здесь не обойдешься — необходима морально-этическая подготовка населения к таким ситуациям. Морально-этическая подготовка общественного мнения потребовалась и по щекотливой проблеме смены пола -транссексуализма. За последние годы она активно вошла в круг проблем, обсуждаемых публично, — от телевизионных ток-шоу с приглашением транссексуалов до научных коллоквиумов типа "Транссексуализм, медицина и право" (Амстердам, 14—16 апреля 1993 г.). Но законодатели многих стран упорно отказываются реагировать на то, что уже получило название "транссексуальный синдром". Право человека на выбор физического облика давно реализовывают трансвеститы и актеры путем переодевания и макияжа (переодетые мужчина или женщина — дежурный персонаж комедий, самая замечательная из которых — "Здравствуйте, я ваша тетя!" с блистательным А. Калягиным в главной роли; люди старшего поколения помнят "Гусарскую балладу" с Л. Голубкиной в роли гусар-девицы). У трансвестита в отличие от транссексуала всегда есть "обратный путь" в биологический пол. Но выбор "пола" и "рода" - несравненно более серьезный выбор, нередко приводящий к трагическим последствиям для неудачников-транссексуалов. 1 См.: Жалинская-Рерихт А. А. Закон ФРГ о трансплантации органов 1997 г.: конституционные и уголовно-правовые следствия // Право и политика. 2000. N° 7. С. 94—102. Существует весьма объемный, но очень интересный документ — доклад рабочей группы Совета Европы по ксе-нотрансплантации (пересадке органов), где всесторонне рассматриваются вопросы трансплантации и даются рекомендации правительствам. Interim Report on the State of the Art in the Field of Xenotransplantation. Strasbourg. Council of Europe. 25 October. 2000. 441 Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? Случай из практики Европейского Суда по правам человека. Поступила жалоба от заявителя, точнее, от заявительницы из России, обжаловавшей действия властей (органов Минздрава), отказавших ей в выдаче нового паспорта перед операцией по смене пола. До 1 января 1994 г. смена документов не составляла больших сложностей. В Институте психиатрии претенденты на смену пола проходили обследование, и компетентная комиссия давала заключение о необходимости операции тому или иному пациенту и рекомендовала смену паспорта. С этой бумагой пациент до операции обращался в загс по месту жительства, где вносились исправления в свидетельство о рождении, на основании чего выписывался новый паспорт. Как указано в материалах, приложенных к жалобе, с 1 января 1994 г. некоей "инструкцией" наложен запрет на смену паспортов транссексуалам до принятия закона о коррекции пола. В Украине же такой закон существует с 6 мая 1993 г. Вот и устремляются желающие поменять пол, а заодно паспорт и гражданство россияне в соседнюю страну. В случае обратившейся в Страсбург заявительницы операция была проведена полулегально и некачественно в украинской клинике, а в России ей было отказано в медицинской и правовой помощи. Жалоба была признана неприемлемой rationetemporis, т. е. события имели место до ратификации Россией Европейской конвенции. Однако в сходном случае "Ботелла против Франции" Суд признал вину Франции (решение от 25 марта 1992 г.) ввиду нарушения ст. 8 Европейской конвенции (право на частную жизнь). Феномен транссексуализма происходит, по мнению специалистов, не из "сексуальных извращений", а из давно известного еще древней мифологии антагонизма между сознанием и телесностью человека, продиктованного желанием жить по установкам другого пола1. Если в восточных обществах, в Африке, Северной Америке цивилизации интегрировали таких людей, даже придавали им сакральный статус, в обществах с иудейско-христианской традицией до недавнего времени такие люди просто отторгались2. 1 См.: Pousson-Petit J. Une illustration: le cas de transsexuallisme // De la biocthique au bio-droit. P., 1994. P. 133. 15 «A 2 Herve J., Lagier J. Les Transsexuel(le)s. P., 1992; Lequeur Th. La fabrique du sexe: Essai sur le corps et le genre en Occident. P., 1992. нтропология iip;ui;i» 442 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация Сейчас в медицинской практике происходит смена диагностики этого явления: вместо термина "дисфория", характеризующего состояние физического недуга, болезни, употребляется термин "транссексуальный синдром", характеризующий психологическое состояние. Правда, никто еще не может объяснить с достаточной научной достоверностью происхождение этого синдрома (мозговые явления, гормональные изменения, культурно-психологические установки). Одновременно возникает вереница правовых проблем: признавать ли за транссексуализмом право человека на свободу выбора либо характер врожденного изъяна (handicap), не зависящего от воли человека; имеет ли это признание ретроактивный эффект или новый гражданско-правовой статус возникает с момента перерегистрации пола (а почему не с момента операции?); наконец, имеет ли присвоение этого статуса необратимый характер или человек может вернуться в прежнее гражданско-правовое состояние, полученное при рождении? Сотрудничество медиков, антропологов и юристов в этой области дало первые результаты. За кандидатами в транссексуалы признается право на половую идентичность, независимо от причин возникновения желания поменять пол (генетических, гормональных, анатомических или психосоциальных). Поскольку смена пола сопряжена с хирургическим вмешательством, это вмешательство должно регламентироваться. В Швеции на это требуется административное решение медицинских органов (закон 21 апреля 1972 г. "Об определении пола в некоторых случаях"), в Италии -- решение суда второй инстанции после проведения "психосексуальной экспертизы" (закон 14 апреля 1982 г.). Правовое признание нового пола решается по-разному: в Германии по закону 10 сентября 1980 г. "Transsexuellen-gezetz" (принят, кстати, вследствие признания за Германией Европейским Судом нарушения ст. 3 и 8 Европейской конвенции по делу Н. против Германии, № 6699/74) достаточно быть совершеннолетним и "испытывать непреодолимое желание принадлежать к другому полу в течение трех лет"; в Нидерландах (закон 24 апреля 1985 г.) внесению новой записи в свидетельство о рождении должно предшествовать ме- 443 Глава 14. Личностные права: есть ли пределы? дицинское заключение. Во Франции юриспруденция бросалась из одной крайности в другую: вначале не требовалось хирургическое вмешательство как условие юридического изменения пола, затем Кассационный Суд своим решением от 3 марта 1987 г. жестко сформулировал это условие (что и послужило поводом обращения Ботелла в Европейский Суд), а после вынесения решения Страсбургского Суда не в пользу Франции Кассационный Суд решением от 11 декабря 1992 г. вернул право смены пола без хирургического вмешательства, если таковое противопоказано пациенту. Право на половую идентичность признано резолюциями Европейского парламента (12 сентября 1989 г.) и Парламентской Ассамблеи Совета Европы (29 сентября 1989 г.), рекомендовавших государствам-членам принять соответствующие законодательные акты. Последний на нашей памяти закон о правовом статусе транссексуалов принят в бастионе католицизма — Испании в октябре 2000 г. Согласно закону, "половая идентичность не может оставаться уделом произвольного решения судебного органа, в компетенцию которого не входит вынесение суждения по этому вопросу". Отныне за транссексуалом признается право "адаптировать свою анатомию £ половой идентичности, которую индивид ощущает и которой живет, а также корректировать административное обозначение своего пола". Конечно, нет и не может быть однозначного решения проблемы, о которой заговорили открыто всего 20—30 лет назад. Ясно одно: необходимо обсуждение проблем, связанных с правом человека свободно распоряжаться своей телесностью. Как предусмотрено Конвенцией Овьедо, "стороны настоящей Конвенции содействуют широкому публичному обсуждению фундаментальных проблем, возникающих в связи с прогрессом в области биологии и медицины, в частности их медицинских, социальных, экономических, этических и юридических аспектов, а также тому, чтобы проблемы, связанные с возможным использованием достижений биологии и медицины, были предметом надлежащих консультаций" (ст. 28). Нам осталось рассмотреть еще одну, пожалуй, самую трудную тему личностных прав — проблему эвтаназии. 445 444 Часть VI. Антропология права и современная цивилизация |