Учебник Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. А. Клишаса
 Скачать 3.3 Mb.
|
|
право- творческая деятельность негосударственных организаций, осуществляе- мая в форме делегированного правотворчества Пример: в СССР высшая профсоюзная инстанция (ВЦСПС) имела право издавать нормативные правовые акты в сфере охраны труда, со- циального страхования. Также к созданию нормативных правовых актов может приводить совместная правотворческая деятельность государственных органов и негосударственных организаций. Пример: в СССР принимались совместные постановления ЦК КПСС и Совета Министров СССР. К числу нормативных правовых актов часто относят и локальные акты негосударственных организаций (например, уставы предпри- 215 Тема 9. Основные понятия о праве ятий, положения учреждений и других организаций). Однако здесь важно определить границу между нормативными правовыми актами, изданными в порядке санкционированного правотворчества (правом), и корпоративными нормами: корпоративные нормы регулируют вну- триорганизационные отношения; издаваемые в порядке санкциони- рованного правотворчества правовые акты регулируют отношения и вовне организации; издаваемые в порядке санкционированного правотворчества правовые акты регулируют отношения неопреде- ленного круга лиц. Кроме нормативных существуют ненормативные, или индиви- дуальные, акты, направленные к определенным лицам или орга- низациям. Индивидуальные акты – это решения высших органов государственной власти и управления, приговоры суда, судебные решения, определения, приказы министров, руководителей пред- приятий и учреждений и т.д. Особенности индивидуальных (ненормативных) актов : • принимаются на основе нормативных правовых актов, в том числе законов; • адресуются конкретным лицам или органам; • принимаются по оперативным вопросам и прекращают свое дей- ствие в связи с исполнением данного индивидуального акта. Судебный или административный прецедент – эторешение судебных или административных органов по конкретному делу, впоследствии принимаемое за обязательное правило при рассмотрении аналогич- ных дел. Прецедентная система права сложилась в Великобритании, Кана- де, Австралии и некоторых других странах. Судебный прецедент как источник права характерен для англосаксонской (общей) правовой системы, однако в определенных формах в настоящее время он активно проникает в континентальную правовую систему. Судебный прецедент имеет особую структуру: он включает в себя ratio decidendi – «обоснованное решение», само правило поведения, саму норму, сам принцип, сформулированный судом; и obiter dictum/ dicta – «попутно сказанное», дополнительная мотивировка суда, ко- торая принимается во внимание, но сама нормой не является. На примере суждения российского суда (п. 2 сохраняющего юридиче- скую силу Постановления Пленума упраздненного Высшего Арбитражно- го Суда РФ от 22.12.2011 № 81) можно четко увидеть разницу между ratio decidendi и obiter dictum/dicta: «…при рассмотрении вопроса о необходимости 216 Теория государства и права снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее ис- полнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам) – obiter dicta… Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоя- тельствах проценты – ratio decidendi». В настоящее время тенденции развития системы судебных пре- цедентов в странах англосаксонской правовой семьи, в частности в Великобритании, неоднозначны и существенно отличаются от си- туации, которая имела место совсем недавно – в середине ХХ в. Так, в случае возникновения коллизии между судебным прецедентом и актом парламента последний имеет приоритет. Парламент об- ладает прерогативой принимать любой новый закон и изменять, таким образом, любое правило, зафиксированное в существующем прецеденте. Также имеет место расширение сферы статутного регу- лирования, что вызвало изменение значения судебных прецедентов – от первичного правоустановления к толкованию законодательных актов. США и иные страны англосаксонской правовой семьи (Новая Зе- ландия, Австралия, Канада) имеют свою специфику в развитии систе- мы судебных прецедентов. В американском праве, в отличие от англий- ского, никогда не было периода, когда право формировалось почти исключительно судебными прецедентами. В основе американской правовой системы всегда лежали Конституция и законодательство. Верховный суд США и высшие суды штатов, в отличие от английских судов, не считают себя безусловно связанными ранее вынесенны- ми судебными решениями. Судья Сол Вочтлер (Sol Wachtler) в своем особом мнении по одному из дел сказал, что «суд обязан следовать прецеденту, если только потребность в установлении нового правила существенно не перевесит требования стабильности, предсказуемости 217 Тема 9. Основные понятия о праве и единообразия применения устоявшихся правил», по сути, допустив изменчивость системы судебных прецедентов. Аналогичная ситуация со связанностью судов прецедентами наблюдается в Канаде, Новой Зеландии, Австралии. В странах романо-германской правовой семьи традиционно от- рицалось прецедентное право. Основа такого подхода – наличие раз- витого кодифицированного законодательства и необходимость со- блюдения принципа разделения властей, при котором суд не вправе вторгаться в сферу правотворчества. Суд обязан принимать решение в полном соответствии с положениями закона, без каких-либо ссылок на предшествующие судебные решения. Однако постепенно, сначала в доктрине, а затем в практической деятельности судов, появляются иные точки зрения. Сталкиваясь с пробелами в законодательстве, судья, как полагал Нанси Ф. Жени, осуществляет «свободный научный поиск права». По сути судья при этом занимается правотворчеством, руководствуясь теми же общими целями права, что и законодатель – справедливость, общая польза, баланс конфликтующих интересов и учитывая релевант- ные моральные, политические и экономические ценности. Развитие идей о повышении значения судебного правотворчества имело место в трудах других континентальных ученых-юристов. Так, Раймон Салейл и Эдуард Ламбер писали об объективно-телеологи- ческом методе толкования, т.е. предлагали интерпретировать закон с учетом современных условий и потребностей общества (соображений политики права) на момент рассмотрения спора. Эта идея была активно воспринята французской судебной практи- кой – нормативные положения, выраженные в решениях судов, в том числе и Кассационного суда – высшего судебного органа страны, не имеют прецедентного характера и не являются формально обяза- тельными, но при этом фактически в деятельности французских судов имеет место постоянное цитирование решений Кассационного суда в решениях нижестоящих судов. В Германии аналогичный подход к деятельности судов также пер- воначально сложился в доктрине. Так, известный немецкий юрист Рудольф фон Иеринг упоминал о злоупотреблении абстрактными конструкциями и формальной логикой в процессе толкования и при- менения права в Германии – по его мнению, юридические понятия и концепции, несмотря на все их значение, вторичны по отношению к целям правового регулирования, заключающимся в защите соци- альных интересов. Оскар Бюлов и Йозеф Колер выступали за объек- 218 Теория государства и права тивно-телеологическое толкование закона и даже допускали судебное толкование contra legem (вопреки предписанию закона), указывая, что суды творят право в не меньшей мере, чем законодатель. В России советского и постсоветского периода доминирующая правовая доктрина в течение длительного времени также отрицала прецедентное право. Однако по факту российские суды (по крайней мере высшие судебные органы) в определенной мере всегда осущест- вляли правотворческие функции в процессе толкования положений законодательства. В постсоветский период анализ законодательства и судебной прак- тики советского времени позволил исследователям прийти к выводу, что на уровне пленумов и президиумов высших судов СССР и РСФСР судебное правотворчество в Советском Союзе де-факто существовало. При этом для его легализации в законодательстве были предусмотрены специальные инструменты, воспринятые и современным российским правом. Судебная практика, не будучи официально признанной источни- ком права, фактически всегда учитывалась нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона и аналогии права. В настоящее время судебный прецедент является источником права в современной России как минимум в двух формах : • Россия признала юрисдикцию Европейского суда по правам чело- века и обязательность его решений, на которые национальные суды в своих решениях ссылаются непосредственно, указывая как само правило, сформулированное ЕСПЧ, так и реквизиты конкретно- го судебного акта, в котором это правило было сформулировано ЕСПЧ. Пример: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 августа 2017 г. по делу № А40-220200/2016: «…раскрывая общие по- ложения принципа правовой определенности, Европейский Суд по правам человека неоднократно отмечал, что отступление от основополагающих принципов окончательности и стабильности решений, вступивших в за- конную силу, возможно только по обстоятельствам существенного и не- опровержимого характера в целях исправления судебной ошибки (поста- новления от 28.10.1999 по делу «Брумареску (Brumarescu) против Румынии», от 24.07.2003 по делу «Рябых против Российской Федерации», от 20.07.2004 по делу «Никитин против России»); 219 Тема 9. Основные понятия о праве • в России существует возможность оспаривать вступившие в силу судебные акты по новым обстоятельствам в связи с изменением в постановлении Президиума Верховного Суда РФ практики при- менения правовой нормы, примененной судом в конкретном деле; это означает, что вывод, правило, сформулированное Президиумом Верховного Суда РФ по конкретному делу при его рассмотрении в порядке надзора становится обязательным при рассмотрении аналогичных дел. Пример: решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 декабря 2013 г. по делу №А40-31179/12: «…в качестве фактических обстоятельств, по- служивших основанием для удовлетворения заявленного иска, суд ука- зал на то, что оспариваемая сделка не может быть отнесена к сделкам, осуществляемым Банком в процессе обычной хозяйственной деятель- ности, вместе с тем 28 мая 2013 года Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, рассмотрев в порядке надзора спор по аналогичному делу, вынес Постановление № 7372/12, которое было опубликовано в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда РФ 8 августа 2013 года. В соответ- ствии с указанным Постановлением Президиума ВАС РФ была определена (конкретизирована) и изменена практика применения правовых норм в их взаимосвязи, а именно статьи 61.3 и пункта 2 статьи 61.4 ФЗ «О несостоя- тельности (банкротстве)»… Суд, исследовав представленные в материалах дела документы, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об обоснованности заявления ЗАО «Ингейдж», поскольку По- становление Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 года № 7372/12, которым была изменена судебная практика в части применения правовых норм в их взаимосвязи, а именно статьи 61.3 и пункта 2 статьи 61.4 ФЗ «О несосто- ятельности (банкротстве)», было опубликовано в полном объеме на сайте Высшего Арбитражного Суда РФ 8 августа 2013 г. В силу п. 1. 1. Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 № 52 «О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федера- ции при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам» это указывает на придание данной правовой позиции Президиума ВАС РФ обратной силы. В связи с этим рассматриваемое Постановление Президиума ВАС РФ является основанием для пересмотра судебных актов по новым обстоятельствам». Впоследствии при повторном рассмотрении данного дела ст. 61.3 и п. 2 ст. 61.4 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» были истолкованы в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28 мая 2013 г. № 7372/12. 220 Теория государства и права Точка зрения о признании судебного прецедента в вышеуказанных формах источников права на территории Российской Федерации имеет нормативное обоснование. Российская Федерация ратифицировала Конвенцию о защите прав человека и основных свобод и признала обязательную юрисдикцию Евро- пейского суда по правам человека по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней (ст. 2 Федерального закона от 30 марта 1998 г. № 54-ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней»). В постановлении от 10 октября 2003 г. № 5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации» Пленум Вер- ховного Суда РФ разъяснил, что окончательные постановления Европей- ского Суда по правам человека являются обязательными для всех органов государственной власти Российской Федерации, в том числе и для судов, и применение судами Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней должно осуществляться с учетом практики Европейского Суда по правам человека (п. 10, 11). Данная позиция была конкретизирована в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами об- щей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и Протоколов к ней», где указывалось, что правовые позиции Европейского Суда по правам человека, которые содержатся в окончательных постановлениях Суда, принятых в отношении Россий- ской Федерации, являются обязательными для судов. Кроме того, суды должны учитывать и правовые позиции Европейского Суда, изложенные в постановлениях, принятых в отношении других государств – участников Конвенции (п. 2). Правовые позиции Европейского Суда должны учиты- ваться при применении российского законодательства (п. 3). Российское процессуальное законодательство содержит положения, обеспечивающие пересмотр в связи с новыми обстоятельствами судебных актов в случае установления Европейским Судом по правам человека на- рушения положений Конвенции при рассмотрении судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека (п. 2 ч. 4 ст. 413 УПК РФ, п. 4 ч. 4 ст. 392 ГПК РФ, п. 4 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, п. 4 ч. 1 ст. 350 КАС РФ). При пересмотре судебного акта российские суды должны учитывать правовые позиции Европейского Суда, изложенные в соответствующем постанов- лении (п. 20). 221 Тема 9. Основные понятия о праве Административный прецедент может пониматься в двух смыслах: как решение, созданное органом административной юстиции (судом административной юстиции), – в этом смысле административный прецедент может признаваться источником права. Пример: в июне 2008 г. Государственный совет Французской Респуб- лики создал прецедент, подтвердив отказ в просьбе о гражданстве марро- канке, носящей паранджу. В обосновании решения Госсовета ношение паранджи названо «радикальной религиозной практикой, несовместимой с основными ценностями французского общества». и как решение, созданное органом исполнительной власти, – в этом смысле формально источником права административный прецедент не является. Однако де-факто его обязательность имеет косвенный характер и вытекает из принципов построения системы органов ис- полнительной власти – нижестоящий орган исполнительной власти следует правилу, сформулированному вышестоящим органом, пони- мая, что последний вправе отменить любое его решение. Пример: в силу издания Закона Нижегородской области от 29.06.2012 № 74-З «О регулировании отдельных правоотношений в области произ- водства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции на территории Нижегородской области» Постановление Ад- министрации г. Нижнего Новгорода от 30.03.2005. № 26 было отменено, из-за чего образовался пробел: отсутствие нормативно-правового акта му- ниципального образования, определяющего прилегающие территории, на которых не допускается розничная продажа алкогольной продукции. Таким образом, перестал существовать запрет на розничную продажу алко- гольной продукции в непосредственной близости от детских дошкольных и общеобразовательных учреждений. Лицензирующим органом в отдельных соответствующих случаях лицензирования, при отсутствии нормативного регулирования вопроса, все же принимались решения об отказе в выдаче лицензии, ссылаясь на то, что, согласно смыслу Письма Минобразова- ния РФ от 01.02.2000 № 38-51-02/38-06 (Д), детские дошкольные и общеоб- разовательные учреждения являются местами массового скопления людей, отдаленность объектов розничной торговли алкоголем от которых должна быть не менее 100 м, что установлено федеральным законодательством. Нормативный договор – это двустороннее или многосторонне со- глашение между субъектами права, содержащее правовую норму. 222 Теория государства и права Нормативные договоры формируются не исторически, в отличие, например, от обычая, а в результате сознательного волеизъявления людей. Выделяют следующие виды нормативных договоров: международные (межгосударственные, межправительственные и межведомственные), конституционные (федеративные, договоры между субъектами РФ), административные (договор о делегировании полномочий и т.д.), кол- лективные трудовые договоры. Отметим, что частноправовые договоры (купли-продажи, перевозки и т.д.), индивидуальные трудовые договоры не являются источниками права, поскольку это не нормативные договоры – в них не содержится норма права, они устанавливают права и обязанности конкретных лиц. Положения же, например, коллективного трудового договора яв- ляются нормативными, так как они обязательны для работодателя при заключении любого индивидуального трудового договора вне за- висимости от того, сколько таких индивидуальных трудовых договоров и с кем будет заключено. |