Учебник Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. А. Клишаса
 Скачать 3.3 Mb.
|
|
СОВРЕМЕННОЕ ПРАВОПОНИМАНИЕ 10.1. Проблема понятия права. Классические теории правопони- мания. 10.2. Правопонимание в современной России. Результативность пра- вопонимания. 10.1. Проблема понятия права. Классические теории правопонимания Проблема правопонимания существует не одно столетие, но до сих пор нет единого мнения о том, что есть право, каково его восприятие и оценка. Вопрос о понятии права является ключевым в теории права, поскольку в зависимости от его решения трактуются другие право- вые явления, в том числе ключевые: норма права, форма (источник) права, юридическая ответственность, правонарушение, правосозна- ние, соотношение права и закона и т.д. Право – уникальное, слож- ное и многозначное явление, именно поэтому и нет (и скорее всего в ближайшее время не будет) однозначного ответа на вопрос: что такое право? Иначе говоря, поиск ответа на вопрос, что есть сущность права, продолжается. Выделяют следующие причины плюрализма научных концепций о сущности и природе права: • историческая – концепции о понимании права возникли на раз- личных этапах развития общества, а каждому этапу свойственны черты, признаки и собственные проблемы; • философская – теории о сущности права связаны с различным фило- софским мировоззрением; их множество сказывается на множестве теорий понимания права; • политическая – теории и школы выражают интересы различных социальных групп, а с изменением интересов меняются и представ- ления о праве и других социальных и экономических институтах; • географическая – зависимость концепций от национальных, рели- гиозных традиций, присущих той или иной стране; 243 Тема 10. Современное правопонимание • сложность правового регулирования – наличие различных элемен- тов (нормы права, юридические факты, правоприменительные акты, правосознание и т.д.). В этом случае справедливо указывают на многофункциональную связь права с экономикой, политикой, интересами различных социальных слоев, индивидов и классов, а также взаимодействие с иными социальными нормами. Рассмотрим классические концепции права, одновременно их можно назвать традиционными, основными, устоявшимися; многие из них насчитывают не только десятки, но и сотни лет. Естественно-правовая теория своими корнями уходит в Древнюю Грецию и Древний Рим. Ее связывают с такими мыслителями, как Сократ, Аристотель, Цицерон и др. Однако как достаточно завер- шенная концепция естественного права сформировалась в период буржуазных революций XVI–XVIII вв. Крупнейшими представи- телями данной школы являются Т. Гоббс, Гуго Гроций, Дж. Локк, Вольтер, Ш. Монтескьё, Ж.-Ж. Руссо, А.Н. Радищев, Е.Н. Трубецкой и др., в современной России приверженцами данной концепции являются Р.З. Лившиц, Л.С. Явич, В.С. Нерсесянц, В.М. Шафиров, В.И. Леушин и др. В рамках данной теории противопоставляются естественное право и позитивное право (закон), что позволяет лучше уяснить особенности каждого из учений. Воспользуемся этим. Естественное право – по-другому, неписаное право, возникающее из человеческой природы, экономических отношений, из нрав- ственных всеобщих принципов и представляет собой систему не- отчуждаемых прав и свобод личности, а также основополагающих нравственных идей, лежащих в основе социального устройства (сво- бода, равенство, безопасность, собственность, семья и т.д.). Заме- тим, в Древней Руси главной мировоззренческой идеей выступали правда (в ней вся сила), любовь, милосердие. Такое право вечно, неизменно, так как присуще человеку от рождения и является выс- шим, истинным и подлинным правом. Охрану такого права долж- но осуществлять государство. Такова самая общая характеристика естественной школы права. Позитивное право (право как совокупность законов) – это офици- ально признанное в государстве право как совокупность юридически оформленных предписаний государственной власти. Государство опи- рается на право, его механизмы. Государственная власть как бы слива- ется с правовыми нормами, представляя собой единый национальный государственно-правовой механизм, способный решать социальные 244 Теория государства и права и экономические проблемы. Человеческая история во многом свиде- тельствует об этом. Однако такое право не всегда справедливо, нередко способно закреплять произвол, тиранию и даже рабство (римское право). В диктаторских государствах законы, декреты, указы нередко использовались для осуществления насильственных действий в от- ношении населения. Сторонники естественного права в связи с этим считают, что позитивное право должно быть заменено на такое право, которое основывалось бы на естественных правах и свободах. С пози- ции данной теории закон только тогда станет правом, когда он будет разумен и справедлив и будет отвечать естественной природе человека, а все, что в позитивном праве противоречит праву естественному, не должно считаться правом. Так, известный философ и правовед И.А. Ильин писал: «Есте- ственное право, как необходимая форма духовного бытия, есть дра- гоценнейшее достояние человека. Вне этой формы нет пути ни к мудрости, ни к добродетели, ни к Божеству, ни к последним и выс- шим удовлетворениям духа. Умаление естественного права унижает человеческое достоинство, каждое нарушение его является духовно- противоестественным» 1 Р.З. Лившиц определял правокак нормативно закрепленную и ре- ализованную справедливость. Это не просто нормативно закреплен- ная справедливость, а справедливость, реализующая общественный компромисс. Р.З. Лившиц различает право и закон, который в свою очередь может быть правовым и неправовым. Однако при этом автор замечал, что «однозначного критерия, отличия правового от неправо- вого не существует» 2 . Как видно, Р.З. Лившиц высказывался о при- оритете естественно-правовых ценностей. Л.С. Явич в своей известной работе «Сущность права» писал, что «по своей социальной природе право не только формально равный, но и справедливый масштаб свободы…». При этом «справедливость является не только нравственной, но и правовой (юридической) ка- тегорией». Автор признает позитивное право, которое должно не- пременно включать в себя «решающее качество общесоциального права – должно быть масштабом свободы». И тогда позитивное право можно будет назвать юридическим, которое «наиболее совершенное 1 Ильин И.А. О сущности правосознания // Теория государства и права: хрестома- тия / под ред. В.В. Лазарева, С.В. Липеня: в 2 т. М., 2001. Т. 2. С. 141. 2 Лившиц Р.З.Теория права. М., 1994. С. 69, 78. 245 Тема 10. Современное правопонимание выражение находит в юридическом законе» 1 . Им выделяются юри- дическое (официально признанное государством, законодательное, легистское) и неюридическое право (право, существующее не только в общественном сознании, моральных правах и социальных притя- заниях, но и в качестве реальных правоотношений – прежде всего отношений собственности), которое возникает до того, как санкцио- нируется государством 2 . Как видно, Л.С. Явич разделяет закон и право, но не противопоставляет их друг другу. В.С. Нерсесянц отстаивал позицию социального противопостав- ления закону , принятому государством. Сущность права им усма- тривается в свободе, равенстве и справедливости. Так называемая либертарная теория права, выдвинутая данным автором, есть лишь один из вариантов естественно-правовой теории. Кроме того, автор сформулировал понятие «неправовой закон» – закон, который не со- ответствует представлениям о свободе, равенстве и справедливости, исходя из чего, по его мнению, в многовековой истории человечества трудно найти «правовые законы». И все же В.С. Нерсесянц признавал и наличие позитивного права, т.е. правового закона, но таким назы- вал лишь тот закон, который представляет собой форму равенства, свободы, справедливости, поскольку законодательство «зачастую носит антиправовой, произвольный, насильственный характер» 3 Юридический позитивизм возник в начале XIX в. Право, в соот- ветствии с данной концепцией, является продуктом государственной воли и суверенной власти, которая таким образом устанавливает обязательный порядок в обществе. О чем шла речь выше. Юридиче- ский позитивизм в принципе отрицает естественное право как идею, не основанную на реальности и ведущую к нарушению порядка в обществе. Согласно теории юридического позитивизма право – существующая реальность, позитивный факт. Всякое позитивное право происходит от власти. Право – приказ власти, поддержанный санкцией принуждения. Право есть результат только правотворче- ских функций государства, независимой от экономических и классовых отношений В отличие от естественно-правовой доктрины, для которой ха- рактерна первичность прав и свобод, данность их от рождения, 1 Явич Л.С. Сущность права. Л., 1985. С. 35–37. 2 Там же. 3 Нерсесянц В.С. Право – математика свободы: опыт прошлого и перспективы. М., 1996. С. 15. 246 Теория государства и права юридическому позитивизму свойственно приобретение этих прав от государства. Подчеркнем, главной заслугой этой теории является утверждение принципа верховенства закона и требование строгой законности – основных принципов любого демократического государства. Любая государственная власть видела в данной теории идеологическую основу своей стабильности и порядка в обществе. Нормативистская теория права. Одним из направлений современ- ного юридического позитивизма, как полагают многие исследователи, является нормативистская теория права, получившая завершенную форму в XX в. в так называемой «чистой теории права» Г. Кельзена. Кроме Г. Кельзена ее поддерживали Р. Штаммлер, П.Н. Новгородцев и др. Основой теории является положение о том, что право – система юридических норм, образующих своеобразную пирамиду. На самом верху пирамиды находится «основная норма», принятая законодате- лем. Каждая норма в пирамиде вытекает из нормы, занимающей более высокую по сравнению с ней ступень. В основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты – решения судов, администрации, договоры, предписания должностных лиц и т.п., которые включены в право и тоже следуют из главной суверенной юридической нормы. Основная норма «не создается путем правовой процедуры» и «дей- ствительна потому, что предполагается действительной». Следова- тельно, сила и действенность права заключены в самом праве. Право принадлежит к сфере должного, а не к миру сущего, т.е. того, что су- ществует. Значит, право не имеет основания в реальности, в социаль- ной жизни. Это чисто искусственная конструкция, которую творит законодатель по своему усмотрению. Сила и эффективность работы юридических норм зависят только от совершенства пирамиды норм, от ее логичности и стройности. Юридические нормы не должны быть связаны с экономикой, политическими процессами, социальными факторами и т.д. Право не может быть оценено с позиции морали, нравственности, так как связь между ними отсутствует. Государство, по мнению Кельзена, – это лишь «продолжение пра- ва». Иерархию источников права определяет не структура государ- ственных органов, а государственные органы отражают такую иерар- хию. По Кельзену, государство выступает не как силовое явление, а как правовой институт, сообщество, управляемое правом (Rechtsstaat). Сущность государства ученый рассматривал с позиции того, что го- сударство – это правопорядок и государство это юридическое лицо. 247 Тема 10. Современное правопонимание Государство как олицетворение правопорядка Кельзен видел в установ- лении правомочий, создании и применении юридических норм. Все это должно быть организовано и централизовано. При рассмотрении государства как юридического лица автор обращал внимание на его права и обязанности, его сущность крпорации. Историческая школа права сложилась в конце XVII – начале XIX в. в Германии. Выдающимися представителями исторической школы права являются германские правоведы Г. Гуго (1764–1844), Ф. Савиньи (1779–1861), Г. Пухта (1798–1846). В Англии активно поддерживал идеи исторической школы права известный юрист Г. Мэн (1822–1888). Теоретические положения рассматриваемого учения основывались на философских положениях Шеллинга, отрицавшего революционное преодоление действительности и ратовавшего за его эволюционное совершенствование, где праву придавалось значение суммы правил, упорядочивающих поведение людей и являющихся условием его орга- нического развития. Философская основа исторической школы права подпитывалась популярным в то время учением юриста и государ- ственного деятеля Монтескьё. В работе «О духе законов» он утверждал: «…законы должны находиться в тесном соответствии со свойствами народов» 1 , должны соответствовать природе вещей 2 . Безусловно, идеи школы активно питала философия Канта, Гегеля. Большинство теоретических воззрений школы исторического пра- воведения вращаются вокруг следующих вопросов: право и право- сознание нации (народа), право и рецепция римского права, право и письменность, право и качество его текста. Все эти положения свя- заны между собой. Между тем одно из краеугольных положений рассматриваемого учения состоит в идее о том, что право есть «дух» и «воля» нации, важнейший правообразующий фактор. В связи с этим Г. Пухта писал: «Право коренится в воле нации» 3 . Однако время не позволяло Г. Пухте быть столь откровенным противником теологической школы права, и он, как бы оправдываясь, далее указывал: «…мы вовсе не сомнева- емся в том, что право от Бога. Вопрос в том, как проявляет его Бог. Мы утверждаем, что Он в природу наций вложил силу создать право» 4 Далее Г. Пухта еще более откровенен: «…происхождение права и госу- 1 Монтескьё Ш. О духе законов: избр. произв. М., 1955. С. 168. 2 Там же. С. 654. 3 Пухта Г. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 31. 4 Там же. С. 31. 248 Теория государства и права дарственного устройства в силах и духе целого естественного соеди- нения – народа» 1 . В современной правовой теоретической литературе справедливо отмечается, что создатели исторической школы права в Германии XVIII–XIX вв. (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта) доказыва- ли, что право зарождается и развивается исторически, как язык, а не декретируется законодателем. Здесь уместно перейти к феномену римского гражданского права, его интерпретации исторической школой права. Вопрос, подчеркнем еще раз, стоит так: коль право есть дух нации, его языковой феномен, то как объяснить рецепцию римского права, в том числе и унаследо- вавшим его германским законодательством? Г. Пухта отвечает на это: «Римское право не есть наброшенная внешняя оболочка, но жизнен- ный элемент, перешедший в организм и приспособленный к бытовым условиям народа, среди которого он действует» 2 . Далее Г. Пухта, как бы оберегая свои идеи о праве как части сознания и языка народа Германии, высказывает следующие соображения: «В национальном, действующем в Германии, праве следует различать постановления, возникшие независимо от римского права, от законов, находящихся с ним в тесной связи. До рецепции римского права Германия имела исключительно свои туземные юридические обычаи. О том, как бы развивалось чисто германское право, если бы к нему не превзошло римское, нельзя сказать ничего определенного, точно так же, как нель- зя наверное сказать, что стало бы с немецким искусством, поэзией или философией без римского и греческого влияния» 3 Отстаивая идею природы права как волевого и языкового феномена народа, Г. Пухта высказывает и более общие суждения, в частности, что влияние чужеземных законодательств мало зависит «от своеобразных правовых воззрений известного народа» 4 . Если и встречаются какие- то сходства между правовыми системами разных стран, то, полагает Г. Пухта, «такие сходства встречаются между правами всех народов…» 5 Подведем итоги. Историческая школа, ее методология, ее видение природы и роли права в обществе весьма своеобразны. Схематично это можно представить так: атрибуты нации (народа) – дух, воля, культура и язык. Все это предопределяет право, является его истоками, 1 Пухта Г. Курс римского гражданского права. Т. 1. М., 1874. С. 31. 2 Там же. 3 Там же. С. 14. 4 Пухта Г. История римского права. М., 1878. С. 74. 5 Там же. 249 Тема 10. Современное правопонимание представляющими собой письменные тексты устоявшихся правовых обычаев конкретного народа. Качество права равно его содержанию и техничности языка изложения. Не все в этой идеологии немецких правоведов бесспорно – например, сомнения в возможности кон- структивного влияния более совершенных национальных правовых систем на менее совершенные, но и немало рационального для теории и практики современного российского нормотворчества. Психологическая теория права получила распространение в начале ХХ в. Ее представители: В. Лундштет, Г.Ф. Кнапп, Г. Тард, М. Рейснер, А. Росс, Л.И. Петражицкий и др. Основа данного учения , как отмечалось, состоит в том, что авто- ры рассматривают психику человека как фактор, определяющий все общественные институты, в том числе мораль, право и государство. Психологическое направление – объяснение сущности всех социаль- ных явлений в психике человека, на наш взгляд, отрывает государство и право от их истинных корней. В дополнение к сказанному отметим, что Л.И. Петражицкий разграничивает позитивное право (официаль- но действующие в государстве юридические нормы) и интуитивное (исходящего из психики человека).Позитивное право, выраженное в законах и иных актах, отмечает автор, граждане знают плохо, по- этому часто имеют различные заблуждения и иллюзии по поводу его содержания, названные Л.И. Петражицким фантазмами. Интуитивное право – это совокупность психологических со- стояний, которые испытывает человек в его ежедневных контактах с обществом, среди которых на первый план выдвигаются эмоции. Интуитивное право является автономным и признается абсолют- ным. Интуитивное право, по мнению Л.И. Петражицкого, начина- ется с понимания человека, что он обязан в этой или иной ситуации поступить именно так, а не иначе. Позитивное право считается от- носительным, непостоянным с точки зрения содержания, целей и др. По мнению Л.И. Петражицкого, интуитивное право складывается из эмоций, носящих двусторонний характер, и именно оно имеет ос- новное значение в регулировании социальных отношений 1 Виднейшим представителем психологической теории права яв- ляется М. Рейснер. Исследователи нередко называют его создате- лем «психологического правового марксизма». Между тем его идеи «революционного правосознания» и «революционной законности» 1 Подробнее см.: Петражицкий Л.И. Теория государства и права в связи с нрав- ственностью. М., 2000. |