Учебник Под редакцией доктора юридических наук, профессора А. А. Клишаса
 Скачать 3.3 Mb.
|
|
Правовые обычаи – этообычаи, санкционированные государством. Это исторически первый источник права, но обычай приобретает право- вой характер после его фактического признания государством. Посколь- ку право изначально возникало как обычное право, состоящее из право- вых обычаев, в дальнейшем оно систематизируется и представляет собой сборники правовых обычаев (Русская Правда, Салическая правда и др.). Различия между правовыми и неправовыми обычаями выражаются в следующем. Неправовые обычаи либо существуют в догосударственную эпоху (мононормы), либо существуют в государственно-организованном об- ществе, но регулируют общественные отношения в неправовой сфере (например, обычаи, связанные с выполнением бытовых обязанностей по дому в семье). Правовые обычаи существуют в государственно-ор- ганизованном обществе, санкционированы государством, действуют в правовой сфере – т.е. в той сфере, в урегулировании которой госу- дарство заинтересовано и общественные отношения в рамках которой объективно поддаются правовому регулированию. В настоящий момент подходы к практическому значению правовых обычаев в различных странах неодинаковые. Так, во Франции, Австрии, Италии правовой обычай является «устаревшим» источником права, закон, безусловно, имеет приоритет перед правовым обычаем, а последний применяется только тогда, когда закон напрямую отсылает к нему. 223 Тема 9. Основные понятия о праве В ФРГ, Швейцарии, Греции, Российской Федерации правовой обычай представляет собой актуальный и значимый источник права, закон определяет пределы применения правовых обычаев, в отсутствие указания закона и при отсутствии законодательного регулирования какого-либо вопроса препятствий для обращения к обычаю нет. В государствах Тропической Африки, Арабского Востока, иных государствах с традиционно-религиозными правовыми системами правовой обычай – это значимый источник права (его формы – адаты, табу, ритуалы), иногда даже противопоставляемый законодательству; обязательная сила обычая имеет в своей основе признание его «своим» в рамках данной социальной общности; в постколониальную эпоху обычное право либо интегрируется в законодательство, либо санкцио- нируется (в Того, Бенине, Заире), либо запрещается вообще (в Кении, Танзании, Ботсване). Примеры правовых обычаев в публичном праве: в США президент формально лишен права законодательной инициативы, но он обязан еже- годно направлять послание в Конгресс, в котором информирует Конгресс о положении в стране. Но президент не ограничивается этим: в посланиях, как правило, он говорит о необходимости принятия вполне определенных законов. На основе этих предложений члены Палаты представителей и се- наторы, которые принадлежат к той же партии, что и президент, вносят соответствующие законопроекты. Изначально правило, нашедшее свою позитивацию в ч. 3 ст. 99 Консти- туции РФ (первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат), было конституционно-правовым обычаем. В настоящее время в большинстве стран правовой обычай может выступать источником права, если об этом указано в законе. Около 20 статей Гражданского кодекса РФ содержат ссылку на «обычай дело- вого оборота», а ст. 5 ГК РФ определяет обычай делового оборота как сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпри- нимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано оно в каком- либо документе или нет. Примеры обозначения правовых обычаев в законодательстве: • Деловые обыкновения (ИНКОТЕРМС – Международные правила по толкованию широко используемых торговых терминов в области внешней торговли, разработанные Международной торговой палатой). 224 Теория государства и права • Морские обычаи (ст. 70 Кодекса торгового мореплавания РФ, Своды обычаев, принимаемые Морской администрацией порта). • Обычаи делового (торгового) оборота (утвержденные Международной торговой палатой), Унифицированные правила и обычаи для докумен- тарных аккредитивов (№ 600, 2007 г.). • Любая практика, которую стороны установили в своих взаимных от- ношениях (ст. 9 Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция)). • Обычно применяемые условия проверки товара (ст. 474 ГК РФ). • Обычные условия хранения и транспортирования (ст. 481 ГК РФ). • Порядок, условия и срок, обычно применяемые при аренде (ст. 614 ГК РФ). • Требования обычной эксплуатации транспортного средства (ст. 635 ГК РФ). • Обычай (ст. 5 ГК РФ), обычные условия гражданского оборота (ст. 15 ГК РФ). • Обычно предъявляемые требования (ст. 309, 478 ГК РФ). Принципы права как источник права – этоосновополагающие идеи о праве, отличающиеся абстрактностью содержания. Принципы права складываются исторически и выражают общие цели правового регу- лирования в рамках данной правовой системы. Концентрированное выражение и закрепление принципы права могут находить в консти- туции и законах. Принципы бывают общими, т.е. характерными для всей правовой системы данного общества (примером является принцип справедливо- сти, добросовестности (bona fidei), и отраслевыми, т.е. характерными для определенной отрасли (принцип презумпции невиновности в уголовном процессе и принцип презумпции вины в гражданском процессе). Смысловое и практическое значение принципов права как источ- ника права различно в рамках различных правовых систем. В российской правовой системе: • принципы очерчивают границы отрасли права; • на их основе происходит восполнение пробелов законодательного регулирования исходя из «общих начал и смысла законодательства» в какой-либо отрасли. В мусульманском праве: • принципы лежат в основе стабильности, консервативности право- вой системы, цель их существования – сохранить правовую систему в относительно неизменном виде; 225 Тема 9. Основные понятия о праве • они определяют формы развития этой правовой системы, требуя не ее изменения, а приспособления ее к новым общественным отношениям и изменения способа толкования одних и тех же по- ложений этой системы. В романо-германском праве: • принципы подчеркивают дуализм права (существование пози- тивного и естественного права), они являются критерием оценки содержания правовых норм; • также они являются средством восполнения пробелов в законода- тельстве. В англосаксонском праве: • принципы права являются средством обеспечения так называемой надлежащей правовой процедуры, обеспечивающей справедливость при разрешении судебных споров; • также они являются основой подвижности системы судебных пре- цедентов. Правовые доктрины (научные положения, концепции) как источ- ник права в современных правовых системах значения практически не имеют. В Древнем Риме суды ссылались на работы наиболее из- вестных римских юристов – Гая, Ульпиана, Павла и др. В настоящее время правовая доктрина как источник права формально признается только в Швейцарии. Под правовой доктриной понимается комплекс взглядов, представ- лений о праве, характерных для правовой системы данного государства. Правовая доктрина – это субсидиарный, дополнительный источник права, к ней обращаются, когда нет иных источников, способных урегулировать конкретное общественное отношение. Выделяют идеологически-правовую доктрину, религиозно-право- вую доктрину и собственно правовую доктрину. Религиозно-правовая доктрина приобретает особое значение в ре- лигиозных правовых системах, в частности в мусульманском и ин- дусском праве. В таких системах нормативные акты и судебные ре- шения имеют своей целью конкретизацию религиозной доктрины, приспособление ее к современным условиям. После божественной воли религиозная доктрина признается первичным источником права (пример: фикх – в мусульманском праве). Примером идеологически-правовой доктрины служит марксист- ско-ленинская доктрина. Значение ее прослеживается в положении Конституции СССР о «руководящей и направляющей роли КПСС», 226 Теория государства и права по сути, означающем примат идеологически-правовой доктрины над законодательством. Пример: ст. 6 Конституции СССР 1977 г.: «Руководящей и направля- ющей силой советского общества, ядром его политической системы, го- сударственных и общественных организаций является Коммунистическая партия Советского Союза. КПСС существует для народа и служит народу. Вооруженная марксистско-ленинским учением, Коммунистическая партия определяет генеральную перспективу развития общества, линию внутренней и внешней политики СССР, руководит великой созидательной деятельностью советского народа, придает планомерный научно обосно- ванный характер его борьбе за победу коммунизма. Все партийные организации действуют в рамках Конституции СССР». Правовая доктрина представляет собой разработки юристов. При- мером ее могут служить jus respondendi из римского права, современная английская юриспруденция. На современном этапе правовая доктрина тесно смыкается с прин- ципами права. В интерпретации собственно правовой доктрины тра- диционный англосаксонский подход исходит из ссылки судей на ка- кой-нибудь научный труд в обоснование своего решения. Фактически такой труд и приобретает силу правовой доктрины. Важно при этом обращать внимание на историко-временной фактор применения таких работ – как правило, ссылки идут на работы, не ранее XIX в. Современный российский подход исходит из того, что в качестве правовой доктрины рассматриваются рассуждения и аргументации, изложенные в судебных актах Конституционного Суда РФ, Верхов- ного Суда РФ. Пример: доктрина недобросовестности налогоплательщика, доктрина «деловой цели сделки», доктрина «необоснованной налоговой выгоды». Свою специфику имеют источники права в государствах, где право- вая система включает в себя традиционно-религиозный компонент. Источники религиозного права сложно обоснованно отнести к одной из описанных выше форм права, хотя определенные параллели имеют место. Так, источниками мусульманского права являются религиозные тексты Корана – священной книги мусульман, Сунны – жизнеописа- ния пророка Мухаммеда, иджма – согласованное мнение мусульман- 227 Тема 9. Основные понятия о праве ского духовенства, продукт рационального толкования норм Корана и Сунны, кияс – суждение по аналогии, формируемое мусульманскими судьями-кади (кадиями). Основу иудейского права составляют Пяти- книжие и Талмуд, индусского – Законы Ману как часть так называ- емых дхармашастр. 9.5. Право и экономика. Право и политика. Право и религия Право и экономика тесно взаимосвязаны между собой, поскольку сущность и содержание права находятся в прямой зависимости от эко- номических отношений, господствующих в обществе, в первую очередь отношений собственности. В нормах права отражаются экономические связи, экономические интересы различных социальных групп, прежде всего интересы соб- ственников. На право оказывает влияние совокупность социальных факторов (соотношение социальных сил, политика, религия, мораль, правосо- знание и т.д.). В силу этого право в определенном смысле действует независимо от экономики и, вследствие чего оказывает обратное вли- яние на нее, ибо экономические отношения облечены в правовую форму, регулируются правом. Право может способствовать развитию экономики, если соответствует уровню ее развития, или тормозить ее развитие. Современные государства активно используют право в це- лях воздействия на экономику через регулирование собственности, товарных отношений, принятие налогового, таможенного законода- тельства и др. Нужно учитывать, что право в значительной мере автономно в связи с функционированием таких достаточно самостоятельных институтов в обществе, как судебная система, антимонопольное законодательство и др. Право и политика рассматриваются как явления взаимосвязанные и взаимообусловленные. Основная часть внутренней и внешней по- литики государства реализуется через право, а право в свою очередь воплощает в жизнь, закрепляет основные направления и принципы государственной политики. Все политические процессы в государстве должны осуществляться в рамках закона, следовательно, право в этом случае выступает как средство политики, но при этом оно регулирует политическую деятель- 228 Теория государства и права ность, ограничивая ее, предостерегая от перерастания в беззаконие и произвол. Поскольку политика определяется как искусство управления обществом, сущность которого составляют отношения по пово- ду власти между классами, политическими партиями, нациями, между государством, с одной стороны, и народом – с другой, такое управление осуществляется посредством права, а также с помощью политических норм – правил поведения разнообразных субъектов политики, участников политических процессов, политических от- ношений, в программах, решениях, уставах политических партий и движений и т.д. В случаях, когда политические нормы получа- ют отражение в конституциях, законах, они приобретают характер правовых норм. Право и религия. Религия (от лат. reliqio – восстановление или воспроизводство лиги, связи) – это стремление человека и обще- ства к непосредственной связи с абсолютом (Богом, богами, без- условным сосредоточием всего существующего, всех субстанций, главной святыней). В религиоведческой литературе наиболее распространены сле- дующие определения религии: а) вера в сверхъестественное (Платон); б) восстановление связи с Богом как единственной Полнотой Бытия (монотеизм); в) особое чувство зависимости человека от бесконечно- го (Ф. Шмитермахер); г) символика первобытных мифов о природе (М. Мюллер); д) вера в невидимые духовные существа (Э. Тайлор); е) олицетворение и умилоствование тех природных сил, перед кото- рыми люди беспомощны (Дж. Фрэзэр); ж) фантастическое отраже- ние в форме неземных сил внешних обстоятельств, господствующих над человеком (Ф. Энгельс); з) чувство священного (Дж. Хаксли); и) универсальный невроз навязчивости в форме защиты от чувства внутренней неуверенности и страха (З. Фрейд); к) ритуальная куль- тивация социально принятых ценностей (Э. Филер); л) вера в судьбу (Дж.В. Пратт); м) система истин, способных переделать характер при- нимающего их человека (А. Уайтлед); н) стремление отстоять во что бы то ни стало всеобщую ценность какого-либо идеала (Дж. Дьюн). Вероятно, каждое из этих определений описывает ту или иную грань реально противоречивой и богатой сущности религии как совокуп- ности отношений между человеком и абсолютом 1 1 См., например: Современный философский словарь / под ред. В.Е. Кемерова. М., 2004. С. 583–585. 229 Тема 9. Основные понятия о праве Статья 14 Конституции РФ провозглашает: «1. Российская Феде- рация – светское государство. Никакая религия не может устанав- ливаться в качестве государственной или обязательной. 2. Религиоз- ные объединения отделены от государства и равны перед законом». «Каждому гарантируется свобода совести, свобода вероисповедания, включая право исповедовать индивидуально или совместно с другими любую религию или не исповедовать никакой, свободно выбирать, иметь и распространять религиозные и иные убеждения и действовать в соответствии с ними» (ст. 28). Взаимосвязь права и религии подтверждается в первую очередь тем, что многие религиозные заповеди: «не убий», «не укради» и др. закреплены в законе и рассматриваются как преступления. Более того, в мусульманских странах право в основном базируется на ре- лигиозных догматах, за нарушение которых предусмотрены весьма суровые наказания (смертная казнь через повешение, битье палками и др.). В современном мире в некоторых национально-правовых системах (около 20 стран) религиозные тексты используются как источники права. Религиозные нормы являются общеобязательными правилами поведения для верующих и содержатся в таких источниках, как Библия, Коран, Талмуд и др. 9.6. Право в системе социального регулирования. Взаимодействие права с моралью, обычаями, традициями и другими социальными регуляторами Для регулирования общественных отношений исторически воз- никают и действуют социальные правила, опосредующие поведение людей, взаимодействие между собой их различных сообществ, орга- низаций. Посредством определенных образцов, стандартов поведения, т.е. норм, государству гораздо легче управлять обществом, а людям – строить взаимоотношения между собой. В юридической литературе действующие в обществе нормы принято подразделять на социальные и технические. Социальные нормы – этоправила поведения в обществе, отражающие потребности людей, направленные на регулирование социально значи- мого поведения; это правила общего характера, регулирующие поведение людей в обществе, содержание которого складывается в результате их 230 Теория государства и права сознательной деятельности и обусловлено общественными отношения- ми; это повторяющиеся устойчивые общественные связи, возникающие в процессе деятельности людей по обмену материальными и духовными благами и выражающие потребности общества в регуляции. Виды социальных норм выделяются по специфике их содержания, в зависимости от принципов, которые будут положены в основу опре- деляемой системы социальных норм, а также в зависимости от спо- соба их обеспечения. Основными видами социальных норм являются правовые нормы, нормы морали, религиозные нормы, нормы обычаев, корпоративные нормы, политические нормы. Социальные нормы регулируют отношения между людьми и их группами. Они складываются исторически и отражают достигнутую ступень экономического, социально-политического и духовного раз- вития общества. Социальные нормы выражают устойчивость опреде- ленной модели поведения в обществе, ее повторяемость. Социальная норма обеспечивается искусственными социальными способами: • под внешними социальными способами обеспечения социальной нормы понимаются требования, которые выдвигает и предъявляет к человеку социальная общность; • под внутренними социальными способами обеспечения социальной нормы понимается психика человека, это не инстинкты, а пред- ставления, которые вырабатываются из жизни в социуме, из взаи- модействия с людьми, из социальной роли субъекта. |